臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00371號93年度訴字第00783號原 告 甲○○訴訟代理人 林良財律師複代理人 游香瑩律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 李元德律師
吳世宗律師上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國93年4月8日訴字第09306216280號、93年4月9日經訴字第09306216290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告分別於91年2月4日、91年1月11日檢附相關證件資料，向被告申請香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲場之營利事業登記，經被告審查，以考量該縣整體治安及縣民生活品質，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等由，分別以91年8月8日府建登字第0910516501、0910536028號函為原件發還之處分。原告不服，提起訴願，經濟部分別以91年12月3日分別以經訴字第09106129040號、91年11月19日經訴字第09106127880號訴願決定撤銷原處分，命被告於收受訴願決定書後3個月內，另為適法之處分。嗣被告分別於92年2月20日、同年月13日發函通知原告檢附申請有關文件至該府重新申請前開二家電子遊戲場之營利事業登記事項，原告未依通知遞送申請書件，逕以被告有怠為處分情事，於93年2月4日提起本件行政訴訟後，再於同年2月9日提起訴願，經濟部亦以93年4月8日訴字第09306216280號、93年4月9日經訴字第09306216290號訴願決定，命被告應於檢送申請書證後二個月內，對原告之請求依法做成准否之處分。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈撤銷訴願決定。
⒉被告對於原告於91年2月4日申請核發香格里拉電子遊戲
場、91年1月11日申請核發迪世尼電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告對於訴願機關依訴願法第82條第1項規定限期為命被告為一定處分之訴願決定，提起行政訴訟，有無權利保護必要？
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件原告早於91年2月4日、同年1月11日即已依電子遊
戲場業管理條例第10條規定向被告送件申請營利事業登記，依前揭電子遊戲場業管理條例、商業登記法規定，被告既未認為有違反法令或不合法定程式而於收件後5日內通知原告補正情事，即應於收件後7日內核准登記，惟被告自91年1月11日收件迄今仍未為准否之處分，已損害原告之權利。依行政訴訟法第5條第1項規定，原告自得提起課予義務訴訟。另原告對被告怠為處分依前所述亦已依法提起3次訴願，第1、2次經經濟部認訴願有理由，惟被告仍怠為處分，第3次經濟部訴願決定則未滿足原告之請求，依前揭法條規定，原告自得依法提起本件訴訟。又被告雖於收受經濟部前開訴願決定書3個月內，分別於92年2月20日、92年2月13日發函通知原告檢附有關文件重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟查前揭函性質上為觀念通知，非屬行政處分。況如前所述，原告早於91年2月4日、91年1月11日即檢具相關申請書件提出申請，該申請案並因被告之前之否准處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，且被告就本件申請案於前為否准處分時，本應將原告所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還原告且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於原告未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。故被告93年12月8日府商登字第0930322404號、0000000000函所為之駁回聲請處分不合法。
⒉次查，原告於93年1月30日提起課予義務訴訟時雖尚未
提起課予義務訴願，惟原告於93年2月6日已提起課予義務訴願，原告之程序瑕疵已補正，起訴合法。嗣經濟部93年4月8日、93年4月9日訴願決定命被告應於原告檢送申請書證後二個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，惟該訴願決定並未滿足原告之請求。另被告遲未依經濟部訴願決定於原告93年4月23日檢送書證後2個月內作成准否處分，本諸課予義務訴訟之立法意旨、訴訟經濟及對人民最有利之原則，原告自無須就被告嗣後於93年12月8日以原告未依限補送文件為由所為遲來之駁回聲請處分反覆進行訴願程序，經濟部訴願決定及被告處分均未作成原告所請求之處分，原告起訴應屬合法，並未違反訴願前置主義。
⒊又查，茲查電子遊戲場業管理條例對縣市主管機關應執
行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人員有作為義務已無不作為之裁量空間。退而言之，縱令認主管機關就發照與否有裁量權，其亦應依法裁量為一准否處分，惟本件主管機關行政怠情，迄未為任何准否處分，故被告稱其就發照與否有裁量權云云，顯無理由。又原告申請案就營業場所之條件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，有被告於他案民事國家損害賠償案件提出之電子遊戲申請營利事業登記案件現場會勘記錄表二件在卷足稽，並為被告所不爭，則依前揭規定，被告即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間，電子遊戲場業管理條例並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，此亦為他案原告請求國家損害賠償事件確認判決確認。
⒋再查，原告早於91年2月4日、91年1月11日即檢具相關
申請書件提出申請，該申請案並因被告之前之違法退件處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，自無被告所稱原告應「重新申請」之問題。而原告所負協力義務應限於合法之協力義務，原告就被告違法之怠為處分或退件處分行為所致書證欠缺並無所謂應配合重新提出申請案或補正切結書等相關資料之協力義務，況原告於93年4月23日已檢送書證予被告惟被告竟再次以93年5月4日函將原告申請案「原件發還」，並增加原法令所無之限制，以一次告知單命原告補正切結設置之營業場所須距離學校、醫院600公尺，並由建築師出具證明，已違反電子遊戲場業管理條例第9條之距離學校、醫院50公尺規定，顯係違法，原告並無切結之義務，並以存證信函予被告說明前揭意旨，尚無被告所稱未盡協力義務情事，而被告未依經濟部93 年4月8日、93年4月9日訴願決定於原告檢送書證後二個月內作成准否之處分，逾期未為准駁，已違背作為義務。⒌復查，電子遊戲場業管理條例第9條已明定：「電子遊
戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」並未授權被告主管機關得另行對營業場所距離設限，被告就電子遊戲機關得另行對營業場所距離設限，被告就電子遊戲場業營業場所設限應距離學校、醫院600公尺並無任何法令依據，違反依法行政原則。至被告雖依據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，限制電子遊戲場營業場登記應距學校、醫院600公尺以上，惟依中央法規標準法第18條規定之從新優原則，本件申請案應依電子遊戲場業管理條例規定之營業場所距離50公尺，而不適用被告事後距離600公尺之限制。故被告前揭一次告知單命補正切結600公尺及其他事項均屬違法，原告並無補正切結600公尺及其他因被告違法處分所生如保單逾期事項之義務，被告嗣後93年12月8日以原告未依限補正為由所為駁回處分屬不合法，鈞院就此應可實質自為審查，就被告前揭違法處分予以評價，並就本件已成熟之申請案為特定內容之准予發照處分，使人民之權利獲得救濟。
⒍又按，中央法規標準法第18條從新從優原則就課予義務
訴訟有其適用餘地，對於人民申請許可案件，係以行政程序終結時之事實及法律狀態為準，而非以行政救濟時或判決時為準。按同為處理人民聲請許可案件，不僅主管機關適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序亦有其適用，如此始能保障人民權利，況同為處理人民聲請許可案件，如解為主管機關適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序不適用，實無任何法理依據。課予義務訴訟係因行政機關怠為處分故由司法機關代行之，如不適用從新從優原則，將無法保障人民權益。
⒎再按，提起課予義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規
定之所謂「應作為而不作為」，應限縮解釋為「對其申請案，未從本案內容有所審查，而為終局性之決定者」，並非謂在期間內只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，必須限於對原告最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為，始足相當。查被告以93年12月8日函以原告未依限補送文件為由駁回原告申請案，並未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務。
⒏綜上，原告申請案符合電子遊戲場業管理條例之規定，
被告依法應核發營利事業登記證，無不作為裁量空間，原告他案民事請求國家賠償事件，地院、高院判決均肯認並以之為前提判決被告應賠償原告損失，故本件案件事證明確，依行政訴訟法第200條第3款規定應判命被告作為原告所申請內容即發照之行政處分。退而言之，縱令認本件案件尚未成熟，被告尚未實質審查其他要件，惟於原告補正一次告知單中，除被告核照後始有之設籍課稅公文及違法之切結距離學校、醫院600公尺以上之業者切結書、距離學校醫院600公尺以上之專業測量機構或建築師證明書以外之其他申請書份數、保單、地籍圖謄本等文件後，被告亦應發照，依行政訴訟法第200條第3款規定，應判命被告遵照判決之法律見解對於原告作成決定。
㈡被告主張之理由：
⒈按提起課予義務訴訟需先經課予義務訴願之程序，乃學
說上所謂「訴願前置主義」，原告提起本件訴訟時 (93年1月30日)，僅曾就原件發還處分提起撤銷該處分之訴願，並未就被告究竟有無有怠於作為先行提起課予義務訴願，是與前揭訴訟合法要件不合。縱認原告已於93年2月6日依法提起課予義務訴願，而使不合法之訴訟瑕疵獲得補正，然經濟部就其訴願亦已作成對其有利之訴願決定，換言之，原告之請求已經訴願而獲救濟，是其就此再行提出訴訟，顯然與「經訴願未獲救濟」之訴訟合法要件不合，且亦無權利保護必要，應予駁回。
⒉次按，行政機關須於人民提出申請後，始能作成行政處
分者，學說上稱「須協力行政處分」，是人民如未依法提出申請，行政機關尚無作成具體處分之義務，更無怠於處分可言。查原告雖曾提出申請資料，然被告業已在原件退還處分時將相關資料發還原告，該處分後雖由經濟部予以撤銷，仍不能使已退還之原件自動遞回予被告，是被告已分別於告遂於92年2月13日、同年月20日函知原告再行提出申請，以補足審查程序所欠缺之文件。即經濟部93年4月8日、同年月9日之訴願決定書主文，亦載明「桃園縣政府應於原告檢送申請書證後二個月內，對原告之請求依法作成准否之處分」，是本件商業登記事件，原告應先履行其提出申請文件之協力義務至明，惟原告迄未補備齊相關文件，被告乃依商業登記法第21條規定，於93年5月4日函知原告於一個月內補正，逾期不受理，而原告至期限屆滿仍未補正，故被告不得已，於93年12月8日以府商登字第0930322404號、0000000000函正式駁回原告之申請，洵屬有據，被告並無違法怠於處分之情事，是原告請求顯無理由。
⒊再按，中央法規標準法第18條所稱之「處理程序終結前
」，僅適用於主管機關處理人民聲請許可案件之程序，並不適用於行政救濟程序，是課予義務訴訟之裁判，應適用裁判時之法律，並不受中央法規標準法第18條之拘束。被告既已於91年10月28日以府城都字第0910236506號函，依都市畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之規定，公告桃園縣都市計畫內商業區電子遊戲場營業場所，應距離高中、職校、國中、小學、醫院等600公尺以上，並於91年10月30日起實施，則於本件課予義務訴訟判斷原告之請求有無理由時，該距離限制之規定自有其適用。
⒋復按，依中央法規標準法第18條之但書規定意旨，舊法
規有利於當事人而新法規為廢除或禁止所聲請之事項者，始適用舊法規。易言之，若新法規禁止人民所聲請之事項，則應適用新法規之規定，其理甚明。依前所述，被告已合法公告不得於距離學校、醫院等600公尺內設立經營電子遊戲場，則人民於該600公尺範圍內聲請經營電子遊戲場之事項顯已經新法規所禁止，故退萬步言，縱依原告所稱本件有中央法規標準法第18條規定之適用，原告請求申請設立登記之電子遊戲場位置既未符合600公尺以外之距離限制，其主張被告應為核准其設立登記之處分，亦無理由。
⒌又查，依被告前開93年5月4日一次告知單通知原告補正
之項目甚多，包括原告申請書份數有欠缺，且無房屋設籍課稅之公文，又未附有效之保險單、專業測量機構或建築師之證明書及地籍圖謄本等文件，而該等文件與原告所稱之距離限制並無關連。故縱依原告之所稱被告不得要求其切結符合距離限制之切結書，原告仍未補送齊全被告實質審查所需之文件，蓋無完整齊全之文件，事實上根本難以期待被告機關進行原告申請事項之審查，此參經濟部93年4月8日、93年4月9日前開訴願決定書於理由中敘明：因相關書件既已由被告退還予原告，為使被告能於訴願決定指定期限內重新審查原告之申請案另為適法處分，仍宜由原告儘速檢送其營利事業登記申請案之相關書件予被告憑辦之意旨即明。故原告既未盡其協力義務致被告無從實質審核其申請案，則被告最終被迫以程序駁回原告之申請案，亦無任何違法可言。
⒍末查，行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，
須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之 (參照最高行政法院91年度判字第1112號判決)。如前所述，本件因原告未能補正審查系爭申請案所須之完整文件資料，致被告無從進行實質審查，被告依職掌所應進行之第一次審查行政程序無法進行，揆諸前開判決意旨，原告訴請鈞院判命被告為特定內容之行政處分，自屬無理。
理 由
一、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」亦為訴願法第2條第1項及第82條所明定。準此，依行政訴訟法第5條第1項規定提起「怠為處分之課予義務訴訟」，以行政機關違背作為義務為前提，且須經訴願程序而未獲救濟始得為之，故訴願人以行政機關怠為處分，依訴願法第2條第1項規定提起課以義務訴願，如經受理訴願機關依同法第82條第1項規定，以決定指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分者，既屬有利於訴願人之決定，自不得提起行政訴訟，原告如再起訴，即欠缺權利保護之必要，自無訴之利益，其訴即屬無理由，應予駁回。
二、本件原告分別於91年2月4日、91年1月11日檢附相關證件資料，向被告申請香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲場之營利事業登記，經被告審查，以考量該縣整體治安及縣民生活品質，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，於91年8月8日分別以府建登字第0910516501、0910536028號函將原告前開營利事業登記案原件發還。原告不服，提起訴願，經濟部以被告有怠為處分之情事，分別以91年12月3日經訴字第09106129040號、91年11月19日經訴字第09106127880號訴願決定命被告應於收受訴願決定書後3個月內，另為適法之處分。嗣被告分別於92年2月20日、同年月13日發函通知原告檢附申請前開香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲場之營利事業登記相關文件至該府重新申請，原告未依通知遞送申請書件，逕以被告有怠為處分情事，於93年2月4日提起本件行政訴訟後，再於同年2月9日依訴願法第2條第1項規定向經濟部提起訴願，經濟部亦先後以93年4月8日訴字第09306216280號、93年4月9日經訴字第09306216290號訴願決定，命被告應於原告檢送申請書證後二個月內，對原告之請求依法做成准否之處分之事實，有被告營利事業登記案件收件掛號單、前開各函及經濟部前開訴願決定書附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。
三、原告起訴主張：其早於91年2月4日、同年1月11日檢具相關文件向被告申請前開二家電子遊戲場營利事業登記證，被告退回原件而怠為准否之處分，原告提起訴願後，經濟部亦分別於91年12月3日、91年11月19日訴願決定命被告於3個月內為適法之處分，原告前開申請案已回歸最初受理狀態，被告竟再要求原告重新送件申請，自非有據，顯有未遵守前開訴願決定而怠為准否處分之情事，原告自得依行政訴訟法第5條第1項規定，提起本件課予義務訴訟。至原告履踐訴願前置程序，再提起訴願，經濟部雖以前開93年4月8日訴字第09306216280號、93年4月9日經訴字第09306216290號訴願決定，命被告應於原告檢送申請書證後二個月內，對原告之請求依法做成准否之處分，惟並未滿足原告之請求，即未使原告之請求獲得救濟，原告起訴自有權利保護之必要等語。
四、經查，原告以被告怠於依經濟部前開91年12月3日、91年11月19日訴願決定為准否之處分，於93年2月4日提起本件訴訟前，雖未經訴願程序，然原告起訴後，已於同年2月9日提起訴願，經濟部並先後為93年4月8日訴字第09306216280號、93年4月9日經訴字第09306216290號訴願決定，原告亦追加聲明請求撤銷前開訴願決定，此部分瑕疵已獲得補正，原告起訴固屬合法。惟依前所述，原告係以被告怠為處分為由，提起前開課予義務訴願，經濟部亦認原告訴願有理由，而依訴願法第82條第1項規定，以前開訴願決定命被告應於原告檢送申請書後二個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，即屬有利於原告之訴願決定，原告提起本件行政訴訟，揆諸首揭說明，即屬欠缺權利保護必要，自無起訴之利益存在。
再者，被告於91年8月8日分別以府建登字第0910516501、0910536028號函將原告前開申請香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲場之營利事業登記案原件發還時，並未將相關申請文件留底備查，亦為原告所不爭，被告自無法憑空就原告申請案為具體審查處分，故前開訴願決定命被告應於原告檢送申請書後二個月內，對其請求依法作成准否之處分，亦無不合。原告訴稱前開訴願決定既未滿足其請求，即非有利於原告之訴願決定云云，核不足採。
五、末查，被告因前已將原告申請之相關文件退還，無法據以實質審查原告之申請而為准許或駁回之處分，亦已依經濟部93年4月8日、同年4月9日所為前開訴願決定意旨及商業登記法第21條規定，於93年5月4日分別以府登建字第0930508653、09308673號函附一次告知單，命原告於一個月內補正所有相關申請資料及證明文件，嗣因原告逾期仍未補正，被告亦於93年12月8日分別以府商登字第0000000000、0000000000函正式駁回原告前開二家電子遊戲場之營利事登申請等情，亦有被告前開各函附卷可稽，並為原告所不爭，堪信為真實，準此，被告就原告前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，原告所指被告「怠為處分」之情形已不存在，原告若不服被告前開否准處分，自得另循序行政爭訟程序請求救濟，原告捨此不為，仍堅持以被告怠為處分為由，依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件行政訴訟，自難認有權利保護之必要，其訴亦屬無理由，併予敘明。
六、綜上所述，被告就原告前開營利事業登記之申請，因未於法定期間內為准許或駁回之處分，訴願機關依訴願法第82條第1項規定，作成命被告應於原告檢送申請書證後二個月內，對其請求依法作成准否處分之決定，並無違誤，原告訴請撤銷，並請求判命被告應准許核發香格里拉電子遊戲場、迪世尼電子遊戲場之營利事業登記之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日
書記官 李淑貞