臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03720號原 告 東山育樂事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 吳俊儀律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○
丙○○上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國93年9 月20日院台訴字第0930086751號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告經營餐廳、旅館業務未辦理該項營利事業登記，經台南縣政府報由前台灣省政府建設廳（現為被告中部辦公室）以民國（下同）85年3 月15日85建3 管字第322333號函請原告於文到2 個月內辦妥經營餐廳、旅館業務之營利事業變更登記，並檢送該項登記證影本申復。原告逾期未據辦理，前台灣省政府建設廳以85年5 月31日85建3 管字第325899號函處其負責人甲○○、顏琇昭及嚴松濤罰鍰並再限期文到1 個月內辦妥營利事業變更登記。原告逾期仍未辦理，且台南縣政府85年8 月12日查復仍繼續經營餐廳、旅館業務。前台灣省政府建設廳遂報經被告85年9 月4 日經（85）商字第85923561號函，以原告超出營利事業登記範圍經營餐廳、旅館業務，經前台灣省政府建設廳2 次限期改正，期滿仍未改正，依行為時公司法第10條第2 項規定應予命令解散，並請原告依同法第396 條規定，於文到15日內向前台灣省政府建設廳申請解散登記。原告於85年9 月12日函被告，以其投資興建之永安高爾夫球場業經許可登記，前台灣省政府建設廳指其超出營利事業登記範圍經營餐廳、旅館業務，乃因其登記營業所在地與球場所在地分屬台南市與台南縣，台南市政府以球場會所非位於台南市為由，未予登記餐廳、旅館等營業項目，實則公司執照及台南縣稅捐稽徵處核發之甲種營業登記證均有經營餐廳、旅館營業項目之登記，其非刻意知法犯法，乃申請登記時產生困難；又其已暫停高爾夫球場內餐廳、旅館業務云云，被告以86年8月7日經（86）商字第86216058號函復原告，略以該部85年9月4日經（85）商字第85923561號函所為命令解散之處分，並無違誤，所請撤銷上開處分，礙難照准等語。又原告未於期限內申請解散登記，前台灣省政府建設廳依行為時公司法第39 7條規定，以86年6月25日86建3管字第425985號函撤銷原告之公司登記。原告不服撤銷登記之處分，提起訴願、再訴願，均遭駁回，訴經行政法院（現改制為最高行政法院）89年度判字第1342號判決駁回，惟敘稱被告85年9月4日作成命令解散之處分後，原告即於同年、月12日向被告請求撤銷原處分，有原告85年9月11日之信函附於被告卷可稽，該信函雖未載明係提起訴願，惟業已表示對命令解散處分不服，請求撤銷該處分，已足認為係對命令解散之處分提起訴願，被告不察，未依訴願程序處理，應由被告本於其權責，另為適法之處理等語。茲被告就原告不服命令解散處分部分移送行政院，經訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告所為之解散命令處分應撤銷：
１、按「公司有違反法令或章程之行為，足以影響正常經營者，．．．中央主管機關得依職權．．．命令解散之．．．」86年6月22日修正前公司法第10條第2項定有明文。
２、原告公司章程第2 條第4 款及第5 款已載明：經營餐廳業務、及經營旅館業務；另被告所核發公司執照關於「所營事業」項目之第4 款及第2 款亦有同上之記載。原告經營附設之餐廳及旅館業務，不僅未違反公司章程，且符合原告之本業即高爾夫球之正常經營，並有正面之助益，自無所謂「足以（負面）影響正常經營」之情事。
３、原告當初申請營利事業登記時，因政府主管機關承辦人員，認為既有高爾夫球場之登記，當然包括附設之餐廳與旅館業務在內，致漏未列載餐廳及旅館業務之登記，此亦有台南縣政府工務局87年2 月20日87工建字第2691號函，承認係一時疏忽所造成，並予補正可稽，故營利事業登記證未載明經營餐廳及旅館業務，實非可歸責於原告。原告嗣又向台南縣稅捐稽徵處申請取得甲種營業登記證時，其營業項目之第3款與第4 款，業已載有經營餐廳及旅館業務之登記，應屬已補正。
４、原告所有之東山高爾夫球場地處在台南縣東山鄉偏僻之荒郊野外，附近並無設備完善之旅館及餐飲場所，供前來球場打球球友會員使用，距台南縣新營市有近2 小時之車程，對來打球休閒之會員造成許多不便之處，公司所建之休閒中心，純係提供給會員來打高爾夫球之方便，對球場之運作具有正面之意義，並且亦符合公司章程所明定之業務範圍，不足以影響球場之正常經營，再者渡假休閒中心，絕無對外營業之事實。與被告引用86年6 月22日修正前公司法第10條第2 項規定之要件並不相當，被告之命令解散處分，顯然不當。
５、營利事業登記漏列餐廳與旅館業務，乃係台南縣政府工務局之疏失，蓋原告當初業已合法申請經營餐廳與旅館業務，僅因政府承辦人員誤以為已有高爾夫球之登記，當然包括附設之餐廳與旅館業務在內，而漏列餐廳及旅館業務之登記。況且，被告亦未說明原告有何違反法令或章程之行為，足以影響正常經營，即逕行為解散命令之處分，顯有違誤。
(二)原告於85年9 月10日曾函請被告陳明原告之作為，並在函中特指出原因之所在「前經台灣省建設廳指稱原告超出營利事業登記範圍經營餐廳、旅館業務，乃因原告登記營業所在地與球場所在地分屬台南市與台南縣，台南市政府以球場會所非位於台南市為由，未予登記餐廳及旅館等營業項目，實則原告經被告核發之公司執照及台南縣稅捐稽徵處核發之甲種營業登記證上，均明列有餐廳、旅館之營業項目，此足資證明原告並非刻意知法犯法，實乃登記上的困難與高爾夫球場營運上實需提供餐廳、旅館服務的需要所造成。」及「原告目前已暫停高爾夫球場內餐廳及旅館業務，並已與台南市政府協調將營利事業登記遷往台南縣，遷移同時並將變更營業項目，增列餐廳、旅館業務，一旦完成變更登記，則所有問題均可迎刃而解」，且台南市政府87年2 月3 日87南市稅工字第13226 號函顯示原告為徹底解決有關營業項目之爭端已結束台南市之營業，遷往台南縣。惟為何未同時辦理台南縣政府營事業登記證乃係原告誤將「台南縣稅捐稽征處甲種營業登記證」誤認即係「台南縣政府營利事業登記證」，導致發生遭受命令解散之處分，原告絕無刻意違法之事實。
(三)次查86年6 月22日修正前公司法第10條第2 項定有「按公司有違反法令或章程之行為『足以影響正常經營者』．．．中央主管機關得依職權．．．．命令解散之」。惟查本條文之要件除公司有違反法令或章程之行為外，必須有「足以影響正常經營者」才予以處罰，原告誤將「台南稅捐處甲種營業事登記證」即係「台南縣政府營利事業登記證」，而漏未申請乙節，有何足以影響正常經營者，被告並未提出為何足以影響正常營業之理由，再者上開條文係「得」字而非「應」字，此係主管機關之職權裁量，惟條文中既明文「得」，即並非一有上開要件情形即一體適用，主管機關應視各個案之實際情形嚴重之程度，採取處罰之方式方為正辦。
(四)復查原告章程及經濟部公司執照，與台南縣稅捐稽徵處「甲種營業登記證」均載明原告有經營餐廳及旅館之營業項目，原告絕無刻意違反法令之事實，且原告之營業均依法繳納稅捐並無逃漏稅之情事。
(五)原告當初申請營利事業登記時，因承辦之會計師及台南市政府承辦人員，均認為既有高爾夫球場之登記，當然包括附設之餐廳與旅館業務在內，致漏未列載餐廳及旅館業務之登記，亦有台南縣政府工務局87年2 月20日87工建第2691號函可稽。惟原告嗣又向台南縣稅捐稽徵處申請取得甲營業登記證時，其營業項目之第㈢與第㈣款，就補載有經營餐廳及旅館業務之登記，應屬已有所補正。是上開營事業登記證，漏列原告依公司章程、公司執照，及甲種營業登記證所附設餐廳與旅館業務之登記，是否就構成公司法第10條第2 項規定之所謂違反「法令」，令人質疑；尤其對原告之本業高爾夫球場，更不致發生所謂「足以影響正常經營」之情事。被告竟誤認原告違反「法令」，更認為「足以影響正常經營」，而以區區營利事業登記證漏列「附設」之餐廳與旅館業務登記為由，就「捨任意規定」之「得」於不論，竟強為命令「本業」為經營高爾夫球場之原告解散，並撤銷原告之公司登記，自有違誤。
(六)末查公司之解散，依現行公司法第10條第1 項第2 款規定：「公司設立或變更登記後6 個月尚未辦妥營利事登記者，中央主管機關得依職權或據地方主管申請，命令解散之，但有正當理由者不在此限。」第2 項則規定「公司有違反法令章程及行為．．．得解散之」依本條文之規定，原告絕不可能遭命令解散之命運，此條文依79年11月10日總統命令文修正公布者。修正前之條文為「公司董事或執行業務股東，有違反法令或章程之行為足以影響公司正當經營者，經主管機關以書面警告而不改正，尚在繼續中者，中央主管機關得以職權或據地方主管機關赦請命令解散之。」此條文為69年前公布，賦予地方主管機關絕對之權限，祗要報請中央就可解散公司，中央主管機關亦包疪地方機關，雖法律規定「得」解散，但中央機關放棄此選擇權，竟濫用職權，不顧立法精神及意旨，任意摧殘民間企業之執法方式，顯然不當。
(七)綜上所述，因被告命令解散之處分，致使原告全體股東近20餘億元之投資付諸流水，造成公司財務之重大損害，並斷絕數百位員工之生計，實非政府主管機關提昇國民生活水準及照顧人民從事正當娛樂應有之作為，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)查營利事業統一發證辦法第12條規定，公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其須辦理第2 條第2 款、第3 款之登記時，準用本辦法之規定。是以，公司於申請營利事業登記時縮小其所營事業項目登記，以規避統一發證所受之限制，並實際經營營利事業登記證所載所營事業項目範圍以外之業務者，即屬公司有違反法令之行為，足以影響正常經營，依修正前公司法第10條第2 項規定，主管機關得訂定期限命其改正，不於期限內改正者，公司負責人各處2 千元以上1 萬元以下罰鍰，並再次定期命其改正，期滿仍未改正者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請命令解散之（被告82年9 月13日經82商224146號函釋），原告經營餐廳、旅館業務，雖公司登記有上開所營事業，惟其營利事業登記證上未登記上開業務，且實際經營上開業務，顯有被告上開函釋之適用；台灣省政府建設廳依修正前公司法第10條第2 項規定於85年3 月15日85建3 管字第322333號函、85年5 月31日85建3 管字第325899號函請原告限期改正，惟據台南縣政府85年8 月12日85局建商字第137049號查報原告仍在經營餐廳及旅館業務，故原告皆未於限期內改正，被告遂於85年9 月4日經（85）商00000000號函命令解散原告及86年8 月7 日經
（86）商字第86216058號函否准撤銷命令解散處分。嗣台南縣政府91年7 月8 日以府建商字第0910108953號函復原告陳情函，略以：「經查貴公司僅領有經濟部公司執照、台南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證等，未曾領有本府所核發營利事業登記證」、同年7 月31日以府工管字第0910119375號函復原告，其各層用途標示情形，並無餐廳、旅館用途。
(二)原告在接獲被告命令解散函後，申復並非刻意知法犯法，實乃登記上的困難與高爾夫球場營運上實需提供餐廳、旅館業務的需要所造成，足證原告在未辦妥「餐廳及旅館業務」之營利事業登記證前，應不得經營上開業務，若違規經營，依被告82年9 月13日經82商224146號函釋，即屬有違反法令之行為，足以影響正常經營。是以，原告皆未能在台灣省政府建設廳限期改善之時間內停止經營餐廳及旅館業務，顯有違反被告上開函釋規定。
(三)原告對被告否准撤銷命令解散處分之函復後，並無表示不服之意，又原告前曾就撤銷公司登記部分提起訴願、再訴願及行政訴訟等程序，惟均經駁回在案，申言之，其雖為撤銷公司登記之行政救濟程序中，亦均有說明命令解散之原由，並未否認其有該部分之營業行為，適足資證明被告所為命令解散處分並無違誤，並且針對該部分否准其撤銷命令解散處分，原告亦未表示其有提起訴願之意，歷經數年均無不服。
理 由
甲、程序方面：本件被告經濟部代表人於訴訟繫屬中由變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造主張理由要旨：原告主張修正前公司法第10條第2項之命令解散，須「違反法令、足以影響正常經營者」方得為之，然原告公司章程已載明經營餐廳、旅館業務，被告所核發公司執照關於「所營事業」項目亦有同上之記載，而原告申請營利事業登記時，因承辦人員漏未列載餐廳及旅館業務之登記，非可歸責於原告。原告嗣向台南縣稅捐稽徵處申請取得甲種營業登記證時，亦已載有經營餐廳及旅館業務之登記，已補正營利事業登記之欠缺，原告係將「台南縣稅捐稽征處甲種營業登記證」誤認即係「台南縣政府營利事業登記證」，非刻意違法，均難認有何「違反法令」。又原告經營附設之餐廳及旅館業務，未違反公司章程，且符合原告之本業即高爾夫球之正常經營，並有正面之助益，無所謂「足以影響正常經營」可言。且修正前公司法第10條第2項係「得」命令解散，被告以區區營利事業登記證漏列「附設」之餐廳與旅館業務登記為由，就「捨任意規定」之「得」於不論，竟強為命令「本業」為經營高爾夫球場之原告解散，並撤銷原告之公司登記，違反比例原則等語。
被告則以原告前曾就撤銷公司登記部分提起訴願、再訴願及行政訴訟等程序，均經駁回在案，原告未能在台灣省政府建設廳限期改善之時間內停止經營餐廳及旅館業務，顯有違反法令情事，且經營餐廳、旅館若因消防、建築規格不符法令，發生火災等災難，當然會影響公司正常經營等語置辯。
貳、兩造爭點：
一、原告申請營利事業登記時，是否承辦人員漏未列載餐廳及旅館業務之登記？
二、營利事業登記之欠缺，是否因台南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證有經營餐廳及旅館業務之登記而補正？
三、原告未申請營利事業登記而經營餐廳、旅館業務，是否違背法令？
四、原告經營餐廳、旅館業務有無「足以影響正常經營」？
五、被告命令解散之處分，有無違反比例原則？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
(一)行為時公司法第10條規定：「 (第1項)公司有左列情事之一者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請或利害關係人之申請，命令解散之：1、公司設立登記後6個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上者。但有正當理由者，得申請延展。2、公司設立或變更登記後6個月，尚未辦妥營利事業登記者。但有正當理由者，不在此限。(第2項)公司有違反法令或章程之行為，足以影響正常經營者，主管機關得訂定期限命其改正；不於期限內改正者，公司負責人各處2千元以上1萬元以下罰鍰，並再次定期命其改正；期滿仍未改正者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請命令解散之。」。
(二)行為時營利事業統一發證辦法第12條規定：「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其須辦理第2 條第2 款、第3 款之登記時，準用本辦法之規定。」。
二、前揭行為時營利事業統一發證辦法第10條、第2條第2、3款規定，並非增加法律所無之限制，本院自應予以適用。
按行為時公司法第10條第1 項第2 款規定公司設立或變更登記後六月個月尚未辦妥營利事業登記者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請或利害關係人之申請，命令解散之。其立法理由為「公司登記後未辦妥營利事業登記，公司登記應如何處理，公司法欠缺明文，為建立二者間之勾稽，爰增列第一項第二款規定」，足見公司設立登記後，仍應於六個月內辦妥營利事業登記，從而營利事業統一發證辦法第10條規定公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理同法第2條第2 款、第3 款之登記時，準用本辦法之規定，自非增加法律所無之限制，本院應予適用。
三、原告未申請營利事業登記而經營餐廳、旅館業務，即屬違背法令，且有故意過失。
原告未為餐廳、旅館之營利事業登記，即實際經營餐廳及旅館業務，違反行為時公司法第10條第1項第2款及行為時營利事業統一發證辦法第10條、第2條第2、3款規定，自屬違背法令。原告雖主張係因營利事業登記之承辦人員漏未列載餐廳及旅館業務之登記，且營利事業登記之欠缺，已因台南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證有經營餐廳及旅館業務之登記而補正，且伊並非故意違規云云，惟查：
(一)本件非因承辦人員漏未列載，致原告未為餐廳及旅館營利事業之登記：
查台南縣政府87年2月20日87工建字第2691號函覆原告之內容為「貴公司陳情領有 (82)南工局使字第2181號使用執照，因一時疏忽建築物第二層用途漏填餐廳、宿舍、辦公室、專賣店等用途類別，請補正俾利使用一案，經查屬實，第二層用途應補正為俱樂、餐廳、宿舍、辦公室、專賣店等同意証明，請查照。」等語，細譯其回函內容，台南縣政府係就原告「使用執照」所為之補正，與原告之營利事業登記無關，原告未為餐廳、旅館之營利事業登記，自非承辦人員漏未列載所致。
(二)原告餐廳、旅館營利事業登記之欠缺，並未因台南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證有經營餐廳及旅館業務之登記而補正：查稅捐稽徵處甲種營業登記證只是基於「稅捐目的」所為之登記，與「營利事業登記」附帶有行政管制之目的不同，二者並無相互取代性。是原告縱於台南縣稅捐稽徵處甲種營業登有經營餐廳及旅館業務之登記，其餐廳、旅館營利事業登記之欠缺，亦未因而補正。
(三)原告未為餐廳、旅館之營利事業登記，非無故意過失：按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，司法院釋字第275號解釋著有明文，原告因可歸責於己之事由，致未為餐廳、旅館營利事業之登記，縱非故意，亦有過失，原處分命令解散，即無不合。
四、原告經營餐廳、旅館業務已「足以影響正常經營」：原告經營餐廳、旅館業務，雖係輔助其高爾夫球場之經營，但其未經營利事業登記，可知其餐廳、旅館相關設施未通過消防、建築等法規之檢定，萬一發生意外致顧客傷亡，其賠償責任鉅大，難謂對正常經營無影響。被告82年9月13日經
（八二）商字第224146號函稱「公司於申請營利事業登記時，縮小其所營事業項目登記，以規避統一發證所受之限制，並實際經營營利事業登記證所載所營事業項目範圍以外之業務者，即屬公司有違反法令之行為，足以影響正常經營，依公司法第十條第二項規定，主管機關得訂定期限命其改正，不於期限內改正者，公司負責人各處二千元以上二萬元以下罰鍰，並再次定期命其改正，期滿仍未改正者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請命令解散之。」，與前揭意旨相符，被告予以適用，自無違誤（最高行政法院88年判字第4280號判例參照）。
五、被告命令解散之處分，並未違反比例原則。原告未經營利事業登記，即經營餐廳、旅館業務，前台灣省政府建設廳依據公司法第10條第2項之規定，以85 年3月15日85建3管字第322333號函限期改正，原告未能改正，復以85年5月31日85建3管字第325899號函處原告負責人罰鍰並再限期命其改正，惟原告仍未於期限內辦妥營利事業變更登記，至台南縣政府85年8月12日85局建商字第1370 49 號函復時，原告仍在繼續經營餐廳、旅館業務，乃報經被告85年9月4日經（85）商字第85923561號函，予以命令解散等情，有前揭函文在卷可憑，為兩造所不爭執，堪信為真，可知原告違規經營之餐廳、旅館，相對於其所經營高爾夫球場而言，雖係附隨事業，但被告於命令解散前，已善盡處置之能事，原告既不停止經營，亦不補正餐廳、旅館之營利事業登記，「命令解散」實為原告迫於無奈之最後手段，該解散命令自無違反比例原則之可言。
六、綜上所述，原處分以原告未辦理營利事業登記，即實際經營餐廳及旅館業務，經二次限期命改正未果，因而命令原告解散，並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第四庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 林育如法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 簡信滇