臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03868號原 告 甲○○訴訟代理人 許進德律師複 代理人 謝宜雯律師訴訟代理人 蘇夏曦律師被 告 財政部基隆關稅局代 表 人 朱恩烈（局長）訴訟代理人 乙○○上列當事人間因復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國93年9月21日（93）公審決字第0297號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）桃園分局課員，於84年7月間因涉偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）87年6月15日86年度訴字第2號刑事判決處有期徒刑壹年貳月，嗣經最高法院以91年2月27日91年台上字第1082號刑事判決上訴駁回確定。基隆關稅局爰依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定函請財政部關稅總局（下稱關稅總局）核定予以免職，案經關稅總局以91年6月21日台總局人字第91104168號令核定原告因案判刑確定免職，並自00年0月00日生效。另公務員懲戒委員會（下稱公懲會）亦以92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書，議決原告休職壹年陸月（懲戒處分執行日期為92年2月22日，期間壹年陸月）。原告於93年6月7日向基隆關稅局提出復職申請書，請准於休職期滿復職，經該局以同年月17日基普人字第0931006610號函否准所請，原告不服，提起復審，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告作成准予原告復職之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告以系爭免職處分不生效力、已失效力、違反法律保留原則、法律不溯及既往原則等為由，請求復職，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈本件免職處分並未生效：
原告是在91年6月7日入臺灣宜蘭監獄執行，依行政程序法第89條之規定，本件免職處分應囑託該監所長官送達給原告，然被告台總局人字第91104168號免職處分卻是寄至原告當時的戶籍地址，即宜蘭縣○○鎮○里○○路○○○號，顯然並未合法送達，故依同法第110條之規定，該免職處分無從對原告發生效力，原告的公務人員任用關係仍繼續存在。被告不得以未發生效力之免職處分為據，主張原告已因免職而無職可復。
⒉本件免職處分已失其效力：
⑴原告雖曾依照公務人員任用法而被免職，惟之後又因
偽造文書之同一犯罪行為，遭公務員懲戒委員會（下稱公懲會）於92年2月14日以92年度鑑字第9949號議決書議決休職1年6月，足見原告偽造文書的犯罪行為係屬於「應被懲戒、被負面評價」的違法失職行為，惟其違法失職之程度僅達應休職1年6月，且依照稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條之規定，休職處分已取代免職處分，先前的免職處分失其效力。被告雖陳稱本件免職處分係因原告已具備消極資格不得任用為公務人員而為之，屬於不具懲戒性質的免職處分。惟公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，無非係對公務人員的犯罪「行為」一般性地加以負面評價，認定受「有期徒刑以上之刑確定」的公務人員，已不適於再繼續任用，該免職處分自應定性為具有懲戒性質，而不因公務人員任用法是以「消極資格」的方式規定而有所不同。就此司法院大法官釋字第243號解釋理由書亦明確指出略以，對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分。又司法院大法官釋字第491號解釋要旨亦認為，中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對於公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分。況且，即便有不具「懲戒」性質的免職處分，亦不當然推論出被告所稱公務人員任用法第28條第1項規定之「消極資格」均是不具「懲戒」性質的免職處分。⑵又公務人員懲戒委員會80年9月30日80臺會瑞議字第
1808號函釋示雖認為依公務人員任用法第28條第1項之規定，所為免職之處分非屬懲處處分，因此其所為免職處分與公務人員懲戒委員會所為休職之懲戒，並無一事不二罰原則之適用。然查，上開函釋時間為80年，本件免職處分所依據的公務人員任用法第2項當時尚未增列，是否得以修法前的函釋作為本件免職處分之依據，實有疑義。且公務人員懲戒委員上開函釋，其所表明者乃係公務人員於任用前有公務人員任用法第28條各款之情形，且於任用後另外發生違法失職之情形，再經公務人員懲戒委員為懲戒之處分，兩者發生之原因不同，因此公務人員懲戒委員認為無一事不兩罰原則之適用。
⑶是以，既然同樣都是針對原告同一違法失職行為而為
的處置，理應同樣具有「懲戒」之性質；且司法院大法官釋字第491號解釋要旨略以，本件免職處分已限制原告服公職之權利，實質上當然屬於懲戒處分。而依照稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條之規定，被告理應尊重司法程序之認定，以公懲會對具體個案之處罰為準，而先前依照公務人員任用法所為的免職處分顯然已失其效力。若非如此，被告勢必會過度擴張其懲戒公務人員的權力，並架空公懲會依照憲法第77條主管公務人員懲戒之職權。
⑷又本件休職處分理由已載明略以，另按同一事件，司
法懲戒處分與行政懲處處分競合時，司法懲戒處分之憲法位階效力優於行政懲處處分之法律位階效力，因之，稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條規定，同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力。查原告於財政部移送本會審議前，雖經主管長官於案發後已為免職之行政懲處處分，然依前述規定，其原處分已失其效力。因此本件免職處分確已失其效力。即便本件免職處分仍有效力，惟原告係合理信賴該議決書之認定，而未進一步爭執免職處分的效力或合法性，並且在休職期間屆滿後申請復職，被告自應准許原告復職。
⒊本件免職處分顯然違反法律保留原則：
依實體從舊程序從新之原則，被告所為之行政處分，自應依照行為時有效之舊法規，在職權範圍以內，依法裁量，要不能適用行為後公告之新辦法，而溯及既往，從嚴制裁，為不利於行為人之處分，改制前最高行政法院49年判字第108號判例可資參照。被告係依據公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，將原告予以免職。惟原告的刑事犯罪行為係發生於00年間，而公務人員任用法是於91年1月29日新修正時始增列第28條第2項，以規範任用後的公務人員。亦即被告是依據原告犯罪行為後訂定之法規將原告予以免職，如此顯已違反「法律保留原則」。且未任用為公務人員與已任用為公務人員，其法律地位截然不同，不應比附援引，把規範公務人員任用前的規定用於現職公務人員云云。
⒋提出臺灣宜蘭監獄出獄證明書、被告公文封及91年6月
21日台總局人字第91104168號免職處分、公務員懲戒委員會92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書、復審決定書及原處分書等件影本為證。
㈡被告主張：
⒈原告因所涉偽造文書案件，經桃園地院86年度訴字第2
號刑事判決處有期徒刑壹年貳月，嗣經最高法院於91年2月27日以91年度台上字第1082號刑事判決上訴駁回，並於同日確定在案。原告於該刑事判決確定之日起即有公務人員任用法第28條第1項第5款不得任用為公務人員之情事，依法應予免職，被告爰以91年6月17日基關人字第91103788號派免建議函，報請關稅總局依權責核定原告免職，嗣經該總局以91年6月21日台總局人字第91104168號令核布原告因案判刑確定免職，並載明自91年2月27日（判決確定之日）生效，被告收到該免職令後，即於同年月24日以雙掛號方式交由郵政機關遞送，依掛號郵件收件回執聯，查知該免職令業於同年月26日由原告之父代為受領送達，依行政程序法第68條及第73條之規定，應已為合法送達，期間原告均未對該免職令提出復審，已逾救濟期限，該免職令即已告確定，又依行政程序法第110條規定，該免職處分即已對原告發生效力，於其未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在。關稅總局上開免職處分，自91年2月27日（最高法院判決上訴駁回確定之日）生效，原告因此免職處分之執行，已喪失公務人員身分，雖公懲會於其後之92年2月14日議決原告休職壹年陸月，並無法因此休職處分而使其回復公務人員身分，是原告所受休職處分雖經被告依規定自92年2月22日執行，惟原告業經有罪判決確定而免職，實際上處於無職可休之狀態，其休職期滿之申請復職，當亦無可資回復之職。是以被告否准原告復職之申請，應無違誤。
⒉依公務員懲戒法第20條之規定，並參以財政部公務員懲
戒案件移送書中違法失職事實理由二、證據及公務員懲戒委員會議決書，查知公懲會業於92年1月13日將該移送書繕本送達原告申辯，且原告對其免職部分亦作申辯在案，依此得以引證原告對其被免職乙事，至遲應於其接獲移送書當日知悉，亦與行政程序法第110條規定，使其知悉行政處分之內容對其發生效力之意旨相合。原告執其免職令未合法送達，該免職處分未生效力之論據，應不足採。
⒊本件復審決定書理由三㈡說明略以，查公懲會82年1月9
日82台會瑞議字第0066號函釋略以，稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條規定，同一事件經主管長官已為處分後，復移送公懲會審議者，其原處分失其效力。其中所稱之「處分」係指行政懲處處分而言。復查免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分（司法院釋字第298號解釋理由書參照），本件原告之受免職處分，係因其已具備消極資格不得任用為公務人員，關稅總局依公務人員任用法第28條規定必須免除其現職，核與公務人員涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒或經機關長官依公務人員考績法規予以懲處之情形不同，是原告因刑事判刑確定，先由關稅總局為免職之處分，再經公懲會為懲戒之處分，兩者之原因不同，應非屬一事二罰。是以被告依公務人員任用法第28條規定對原告所為之免職處分，因其處分性質，非為懲戒或懲處處分，故同一事件如並受公懲會所為之懲戒處分時，不生一事兩罰問題，爰其免職處分亦不被懲戒處分所吸收或取代。
⒋又本件復審決定書理由三㈠說明略以，查初任或現職公
務人員均屬原公務人員任用法第28條第1項之規範對象，91年1月29日修正時增列之公務人員任用法第28條第2項規定，旨在使法律適用更形明確，是修法前後應屬一貫，並無二致。綜上，原告係91年2月27日始受有罪刑事判決確定，自應適用91年1月29日修正之公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，予以免職，應無違反法律保留及法律不溯及既往原則等語。
理 由
一、按有左列情形之一者，不得任用為公務人：五、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，公務人員任用法第28條第1項第5款前段定有明文。次按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第1項及第3項各定有明文。
二、本件原告主張依行政程序法第89條之規定，本件免職處分於原告因案服刑期間並未囑託監所長官送達給原告，故依同法第110條之規定，該免職處分無從對原告發生效力；且依照稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條、本件休職處分書及司法院大法官會議解釋第243號解釋意旨，先前的免職處分應已失其效力；而被告依據公務人員任用法第28條第2項所為之免職處分有違法律保留原則及法律不溯及既往原則云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，依行政程序法第110條、第68條及第73條之規定，該免職處分已經合法送達；且之後公懲會雖另議決原告休職1年，但並無法因該休職處分而使原告回復公務人員身分，因此實際上處於無職可休之狀態；又原告所受之免職處分，係因已具備消極資格不得任用為公務人員，此與原告因涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒之情形不同，自無違反「一事不二罰」之原則；再者，原告係91年2月27日始受有罪刑事判決確定，自應適用91年1月29日修正之公務人員任用法第28條第2項規定，予以免職，並無違反法律保留原則及法律不溯及既往原則等語，資為爭議。
三、本件原告因涉犯偽造文書罪，經最高法院於91年2月27日以91年度台上字第1082號刑事判決判處有期徒刑壹年貳月確定在案；原告因該刑事判決確定之日起即有公務人員任用法第28條第1項第5款不得任用為公務人員之情事，依法應予免職，被告乃以91年6月17日基關人字第91103788號派免建議函，報請關稅總局依權責核定原告免職，經該總局以91年6月21日台總局人字第91104168號令核布原告自91年2月27日因案判刑確定免職生效，被告收到該免職令後，即於91年6月24日以雙掛號方式交由郵政機關遞送，依掛號郵件收件回執聯，查知該免職令於同年月26日由原告之父代為受領送達等情，業據被告陳述甚明，且有前開最高法院刑事判決、被告派免建議函、財政部關稅總局令及掛號郵件收件回執等件影本附原處分卷可稽，其情形亦為原告所不否認，應堪信實。
原告既於91年2月27日始受有罪刑事判決確定，有關之免職處分，自應適用91年1月29日修正之公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，原告主張其刑事犯罪行為係發生於00年間，而公務人員任用法於91年1月29日新修正時始增列第28條第2項，被告依據原告犯罪行為後訂定之法規將原告免職，違反法律保留原則及法律不溯及既往原則云云，顯有誤會，並不足採。
四、按行政程序法第89條固規定，對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之；惟查，本件原告於公懲員會就休職事件為辯論時，其已對免職部分申辯在案，有原處分卷附公懲會92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書記載其情可按，應得引證原告對其被免職乙事，於公懲會作成懲戒處分之前即已知悉，故本件免職處分難謂無送達予原告。縱如原告主張，該免職處分未依行政程序法第89條囑託監所長官對於在監之原告為送達，對原告不生效力；然該免職處分既已作成且對外為之，對於被告而言，該免職處分並非違法，仍生效力，被告應受拘束，依該免職處分，被告自無從准予原告復職，則原告請求被告准予復職，被告否准其請求，於法並無不合。原告既主張該免職處分未經合法送達，對其不生效力，對於主張不生效力之處分，原告再以公懲會之休職處分為據，主張原處分失其效力云云，原告前後主張，顯不相符。原告主張該免職處分對其不生效力，若屬確認行政處分無效訴訟，當依行政訴訟法第6條規定而為訴求，始為適法。故依原告之主張，其於本件訴請撤銷被告否准其復職之處分，於法尚非有據。此外，原告既被免職在案，而系爭免職處分並無行政程序法110條規定之撤銷、廢止等失效情事，則原告倘仍具有公務員之任用資格，而欲恢復公務人員之身分，若屬於申請再任之事件，自宜另循法定程序辦理，附此敘明。
五、從而，被告以原告既經免職，公務人員身分已不存在，並無復職規定之適用為由，否准原告復職之申請，於法並無違誤。復審決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告准予復職，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 蕭純純