臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03828號原 告 中實企管顧問股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 薛雅之 律師(兼送達代收人)
趙培宏 律師上 一 人複 代理 人 丙○○被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國93年9月24日台財訴字第09300348180號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新台幣（下同）10,842,223元，營業成本零元，營業費用8,570,898元，全年所得額5,536,507元，課稅所得額2,253,480元，被告初查以原告本期出售有價證券收入42,783,665元及投資收益163,371元，合計42,947,036元，大於本業收入10,842,223元，核屬從事有價證券買賣及投資為專業之營利事業，乃改按總額法核定營業收入淨額為53,789,259元，營業成本為42,204,190元，並依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋意旨，計算證券交易收入應分攤營業費用及利息支出為2,887,685元及投資收益應分攤營業費用及利息支出為11,027元，核定證券交易損失為2,308,210元、投資收益為152,344元、全年所得額為12,996,326元 (訴願決定書誤載為2,996,326 元)、 課稅所得額為5,152,192 元、應補稅額500,472 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈原告並非以有價證券買賣為專業之營利事業。①改制前行
政法院85年度判字第1682號判決要旨明白揭示：「『以有價證券買賣為專業者』，依本院81年10月14日庭長評事聯席會議決議意旨，應就營利事業實際營業情形，核實認定。所謂『實際營業情形』，應由營利事業之收入與支出面，依一般經濟事實及交易之習慣，具體評估，尚不得單方面只觀察營利事業之收入，即予認定營利事業之『實際營業情形』。如以營利事業之非營業收入遠超過營業收入，而認定營利事業係以有價證券買賣為專業者，依上開決議意旨，至少該營利事業該年度之營業情形，需符合以下要件：⑴實際上未經營所登記之營業項目；⑵無營業收入；⑶從事龐大有價證券買賣；⑷從事與其投資項目無關之有價證券買賣」。足證，營利事業是否係以有價證券買賣為專業者，應依上述4 項要件核實認定。又最高行政法院94年判字第1570號判決除肯認上述見解外，更進一步闡釋：
「按獎勵投資條例第27條所謂非以有價證券買賣為專業者，應就營利事業實際營業等情形，核實認定。設公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上未經營所登記之營業項目，無營業收入，卻從事龐大有價證券買賣，或從事與其投資項目無關之有價證券買賣，其非營業收入與營業收入比較，顯然超過，且不相當時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。改制前本院81年度判字第2124號判例、81年10月份庭長評事聯席會議決議參照。故所謂應就營利事業實際營業等情形，核實認定，是否非以有價證券買賣為專業，自應由營利事業之收入面與支出面，依一般經濟事實與交易之習慣，具體評估，不得單方面觀察營利事業之收入，即予認定營利事業之實際營業情形。‧‧‧又營利事業是否以買賣有價證券為專業，除應審酌營利事業處分有價證券收入金額是否龐大外，仍須就其實際買進、賣出之關連情形與間隔期間等營業要素，及其是否致力於本業經營之情形為客觀之觀察。」另依鈞院89年訴字第445 號判決意旨觀之，所謂「以有價證券買賣為專業」，係指該營利事業係以買賣有價證券為主要營業，且其企業之組織結構等，應符合便於買賣有價證券之傾向。蓋，⑴財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋（下稱財政部83年函釋）之合憲性，並非毫無爭議，故該函釋在個案上之適用，應更趨謹慎，縮小其適用範圍。⑵從文義解釋之觀點，該財政部函釋所指「以有價證券買賣為專業」一語，既使用「專業」一詞，則其企業之組織結構、作業流程、營業活動以及交易對象、資訊來源，均應有便利「有價證券交易」之情形，才符合該函釋所指「專業」之定義。⑶又監督公司登記及業務執行之主管機關經濟部，曾以62年2 月14日經商字第03917 號函釋，公司法第13條所稱「以投資為專業」，係以專業投資者為限；甚而，財政部72年2 月21日台財稅第51217 號函亦指明，「經財政部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資事業，核屬『非以有價證券買賣為專業者』，其於證券交易所得停徵期間，出售有價證券之所得，免納所得稅。」足見縱以投資為專業之創業投資公司，亦非當然即屬以有價證券買賣為專業之事業。②被告雖援用司法院釋字第
420 號解釋文，但釋字第420 號解釋係針對前述改制前行政法院81年10月份庭長評事聯席會議就獎勵投資條例第27條所指「非以有價證券買賣為專業者」之決議內容所作成之解釋。惟：⑴現今獎勵投資條例已廢止，該解釋所依附之法律規範本身，已不復存在，該解釋對於本件所涉及所得稅法之行政事件，當然不再具有規範之法律上效力。⑵又改制前行政法院決議並非單以「非營業收入遠超過營業收入」之結果層面作為認定營利事業「以買賣有價證券為主要營業」之唯一標準，還需從營利事業之業務活動層面，予以確定營利事業是否有實際上從事龐大有價證券買賣之營業活動；且該決議內容，亦非僅是對法令條文作抽象之解釋，而係著重於揭示法院在認定事實時如何斟酌相關證據資料，故該決議以「‧‧‧足證係以買賣有價證券為主要營業‧‧‧」等文字，以強調證明力之判斷。因此該決議結論是屬於開放的，由法官在個案中，依調查所得之證據核實判斷，並無意將決議內容視為絕對而不容變通之抽象準則，此觀改制前行政法院85年度判字第1682號判決要旨自明。③原告確非屬以有價證券買賣為專業之營利事業，此由下列情形可知：⑴原告公司登記或商業登記之營業項目，並未包括投資及有價證券買賣。原告於79年即合法設立，營業項目係提供各項諮詢顧問服務，故原告公司登記及商業登記之營業項目並未包括投資及有價證券買賣（原證四）。⑵原告實際上確有經營登記營業項目且各年度平均營業收入達10,000,000 元 以上，被告對此並無爭執。原告88年度營業收入為16,300,049元。原告89年度營業收入為18,975,958元。原告90年度營業收入為10,842,223元。原告91年度營業收入為10,761,055元。
原告92年營業收入為9,363,001 元。⑶原告90年度之營業收入合計為10,842,223元。說明如下：1 月、2 月之營業收入為87,650元。3 月、4 月之營業收入為210,085 元。5 月、6 月之營業收入為1,770,749 元。
7 月、8 月之營業收入為2,201,888 元。9 月、10月之營業收入為2,165,606 元。11月、12月之營業收入為4,406,245 元。⑷依上述原告歷年來及90年度之營業收入狀況觀之，原告確有實際經營登記項目之營業，且原告之主要營業係提供客戶資訊、顧問諮詢等服務，並非以有價證券買賣為專業。⑸原告並未設置處理股票交易之專屬部門、單位或配置專職人員，故由原告組織結構、作業流程、營業活動以及交易對象觀之，均無便利有價證券交易之情形且原告既非以投資為專業，亦非以股票交易為主要營業，原告該年度除購入債券型基金外，並無從事其他有價證券之買賣。⑹因國內債券型基金所持有之資產均為固定收益之金融商品，如公債、定存單及票券附買回交易等，且其收益高於銀行活期存款，亦不受銀行定期存款須至到期日後方可領回及提前解約須受利息損失之限制，得隨時贖回，故一般企業均透過購買債券型基金方式以調度資金，原告於90年度亦係依此方式辦理。縱使被告主張債券型基金亦屬有價證券，惟原告於90年度買賣債券型基金之金額確與原告之主要營業狀況無關。蓋，不論營利事業之營業項目或主要營業情況如何，均得以購買債券型基金方式調度資金，故原告該年度買賣債券型基金之總額，與認定原告是否為以有價證券買賣為專業無涉。換言之，原告在90年度之營業活動重心確係集中在本業，以獲取本業收入為主要營業，債券型基金之買賣僅是靈活調度資金之管理方式，與主要營業活動無關。原告90年度買回（贖回）債券型基金所得全部收入為42,783,665元，成本為42,204,190元，原告該年度買回債券型基金之淨利僅579,475 元，其獲利金額及比率甚低（約1.35%）， 不僅顯然不足以支付該年度原告支出之薪資5,442,019 元，更與該年度原告所支出之營業費用8,570,898 元相距甚遠，益徵原告之主要營業並非買賣債券型基金。被告徒以原告90年度之非營業收入（即債券型基金買賣收入，包括買進成本在內）超過營業收入為由，認定原告屬以有價證券買賣為專業之營利事業，未予查明原告之實際營業情形，亦未確認原告是否確有致力本業之營業，是否以買賣有價證券為主要營業，遽予認定原告為以有價證券買賣為專業之營利事業，顯屬違法不當。
⒉原告各項營業費用及利息支出，俱可合理明確歸屬：①「
行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」為行政程序法第9條及第36條所明定。職是，稅捐稽徵機關在所作成之行政處分未確立前，發現有利於納稅義務人之事實，皆應本諸職權重新或更正核定原來之行政處分，而為納稅義務人最有利之核定，有前開最高行政法院94年判字第1570號判決可供參照。②原告90年度每月均有進貨及銷貨之營業事實，顯有致力於本業之經營，該年度營業收入亦達10,842,223元。同時，債券型基金之買賣，僅係企業調度資金之方式，顯非企業投資或營業項目，原告並無為此而配置專屬人員，亦無專門之辦公區域，足證原告並非以買賣有價證券為專業之企業。因之，被告認定原告係以買賣有價證券為專業一節，既為原告所否認，且原告各項營業費用，均與原告提供客戶有關諮詢顧問服務之主要營業活動息息相關，皆係原告主要營業可明確歸屬之營業費用。被告漏未調查原告實際營業情形，並就可合理明確歸屬至應稅業務之營業費用及借款利息，予以認列扣除，遽行核定原告本期不可歸屬之營業費用為3,610,812 元及利息支出19,696元，核與上述規定不符，顯屬違法不當。
⒊財政部於83年函釋發布後，嗣以85年8月9日台財稅第
000000000號函（下稱財政部85年函釋）為補充核釋，容許綜合證券商及票券金融公司，對其營業費用部分按薪資、員工人數或辦公室使用面積作為合理歸屬之分攤基礎，對其利息支出屬不可直接歸屬部分亦准先減除利息收入後，再就其差額按使用資金比例作為分攤基礎（原證七）。被告雖以原告並非綜合證券商暨票券金融公司，不得適用財政部85年函釋，但被告並未說明原告與「綜合證券商暨票券金融公司」之課稅事實有何不同，綜合證券商暨票券金融公司為何得適用不同之營業費用及利息支出之分攤原則，亦未就何以綜合證券商暨票券金融公司適用上述財政部85年函釋之結果，不致形成賦稅不公平之情形，詳加審認該函釋目的是否正當。因此，縱使鈞院認為原告就債券型基金買回之收入有分攤營業費用及利息支出之必要（原告仍否認），基於憲法平等原則及禁止差別待遇之行政法基本原則，亦應有前開財政部85年函釋之適用，被告恣為差別待遇，核已違背憲法第7條及行政程序法第6條所定：
「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」。
⒋被告既主張，財政部83年函釋係針對證券交易所得免徵所
得稅期間，其營業費用及利息支出之分攤原則規定，則衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，於計算有價證券交易所得應分攤營業費用及利息支出之比例時，自應與其他應稅項目採取相同之計算標準，始符公允。惟查：①財政部83年函釋計算分攤營業費用及利息支出之基礎，乃⑴有價證券出售收入、⑵投資收益、⑶債券利息收入及⑷其他營業收入。其中，投資收益、債券利息收入及其他營業收入於計算時，皆係不含成本在內，唯獨有價證券交易所得，則以包含取得成本之出售收入為計算基礎，如此，該分攤原則之規定，不僅顯係以不同之收入或收益為計算基礎，且因有價證券出售收入包含取得成本在內，致發生不合理提高有價證券收益部分之分攤比例，卻壓低其他項目之分攤比例，自與租稅平等原則有違。②茲舉例說明如下：⑴某公司於某一年度購買同類股票2,000股股票（每1,000股成本為100,000元）元。⑵某公司於該年度出售其中1,000股股票，出售股票之收入為110,000元；另1,000股股票未出售而取得現金股利10,000元（即投資收益），且該公司該年度無債券利息收入及其他營業收入，其當年度發生之一般營業費用及利息支出共計10,000元。⑶如依財政部83年函釋計算，則，出售有價證券收入應分攤之營業費用及利息支出為：應分攤之營業費用及利息支出10,000元×有價證券出售收入110,000元/（有價證券出售收入110,000元＋投資收益10,000元）＝9,167元。投資收益應分攤之營業費用及利息支出為：應分攤之營業費用及利息支出10,000元×投資收益10,000元/（有價證券出售收入110,000元＋投資收益10,000元）＝833元。⑷由上述可知，營利事業同一年度金額相同之有價證券交易所得收益及投資收益，僅因歸屬不同之分攤基礎，卻發生顯著差異之分攤比例（相差超過10倍以上），顯與實質課稅及平等原則有違，足見財政部83年函釋所揭示之分攤原則，確失公平。⑸況且，營利事業購買債權型基金時，多係以相同之可調度資金重複來回買賣，所得收益與歷次出售收入之比例亦顯然相差甚鉅，如依上述財政部函釋計算有價證券交易所得應分攤之營業費用及利息支出，更欠公允。⑹縱使鈞院肯認前開分攤方式，但該分攤方式既有上述明顯不合理之情形，益徵財政部83年函釋所指「以有價證券買賣為專業」，除應就該營利事業之實際營業情形核實認定外，該營利事業之組織結構、人員配置、作業流程、營業活動等，皆應有便利有價證券交易之情形。否則，若僅憑營利事業有價證券交易情形，即逕將其有價證券收益所應分攤之營業費用及利息支出比例為不合理之大幅提高，顯有不當連結及差別待遇情事。
⒌財政部92年8月29日台財稅第0000000000號函釋（下稱財
政部92年函釋）係在原告申報90年度營利所得稅後始發布，不得溯及適用。行政主管機關就行政法規所為之釋示，如係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用，但財政部92年函釋係創設營利事業投資國內其他營利事業所獲分配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出之計算及租稅負擔方式。惟所得稅法第4條之1及第24條第1項就此負擔方式並無規定。則被告及訴願機關財政部援引司法院釋字第287號解釋意旨，主張上揭財政部92年函釋乃財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及所得稅法第24條第1項有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，應自所解釋法律之生效日起有其適用云云，顯然有違法律不溯及既往原則，所持見解自非合法。又依司法院釋字第493號解釋明定：「‧‧‧惟營利事業成本費用及損失等之計算，涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第19條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。」財政部92年函釋內容既與營利事業成本費用及損失之計算密不可分，為貫徹憲法第19條租稅法律主義之意旨，自不容財政部任意發布行政命令恣為規定。因此，財政部92年函釋內容既屬人民租稅負擔之重大事項，卻欠缺法律明確授權，依憲法第172 條、中央法規標準第6條及行政程序法第158條第1項第1款、第2款之規定，該函釋自屬無效。
㈡被告主張之理由：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅」分別為所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項所規定。次按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明‧‧‧三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該項投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照財政部83年2月8日台財稅第000000000號函規定之比例，計算分攤之。‧‧‧四、本令發布日前未核課確定之案件，有其適用；已核課確定之案件，不予變更。
」為財政部83年函釋及92年函釋所示。
⒉依據司法院釋字420號解釋意旨，非以有價證券買賣為專
業，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。本案原告90年度間買進賣出有價證券次數頻繁，收入龐大，而本業收入又極少，相差倍數甚鉅（出售有價證券收入為42,783,665元；本業收入僅10,842,223元），從其當年度之營業活動為客觀觀察，整個業務活動呈現出已偏向買賣有價證券之傾向，變成其主要營業項目，從而被告認定其為以買賣有價證券為專業之營利事業，即屬有據。
⒊原告聲稱90年度並未出售公司股票，出售有價證券收入均
為買回（贖回）債券型基金，獲利僅579,475元云云，經查有關是否以買賣有價證券為專業之判斷，是由特定年度內營利事業之活動重心來決定，因此與是否為股票交易等因素無關，反而著重於特定年度之營業情形與所創造之收入金額，且基金受益憑證之發行須經政府核准方得公開募銷，依證券交易稅條例第1條之規定，仍屬政府債券及公司股票或公司債以外之其他有價證券，買入及賣出之所得，均得依所得稅法第4條之1享有免稅之優惠，則無論其獲利多少，在判斷原告是否以買賣有價證券為專業時，要以全部營業收入作為判斷因素，而不問其淨利金額。
⒋營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本
費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定，按諸收入費用配合之法規定意旨及公平原則，免稅收入（證券交易所得及投資收益）之相關成本費用自亦不得歸由其他應稅收入項下減除，依財政部83年函釋意旨規範，非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息；以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除，上開函釋之功能，係針對費用無法明確歸屬時，所為之漏洞填補，且該函釋之合憲性已經司法院釋字第493號解釋確認，本案被告依該函釋意旨，函請其簽證會計師提示不可合理明確歸屬之營業費用為3,610,812元、利息支出為19,696元，按比例分攤2,887,685元於證券交易所得中、分攤11,027元於投資收益中，核定證券交易所得為虧損2,308,210元（出售有價證券收入42,783,665元－出售有價證券成本42,204,190元－分攤之營業費用及利息2,887,685元＝虧損2,308,210元）、投資收益淨額為152,344元（投資收益163,371元－分攤之營業費用及利息11,027元＝152,344元）、全年所得額為12,996,326元 (答辯狀誤載為2,996,
326 元)、 課稅所得額為5,152,192 元（全年所得額12,996,326元－證券交易所得虧損2,308,210 元－投資收益淨額152,344 元＝課稅所得額5,152,192 元）。
⒌財政部85年函釋係補充核釋「綜合證券商暨票券金融公司
」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，本案原告既非屬綜合證券商暨票券金融公司，自無該函釋之適用。
理 由
一、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。‧‧‧。」及「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」分別為行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項所明定。
次按「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、‧‧‧三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」及「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、‧‧‧二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照財政部83年2月8日台財稅第000000000 號函規定之比例，計算分攤之。三、‧‧‧四、本令發布日前未核課確定之案件，有其適用；已核課確定之案件，不予變更。」復分別經財政部83年函釋及92年函釋有案。上開財政部83年函釋並經司法院釋字第420 號解釋認為符合所得稅法第24條及4 條之1 之意旨，與憲法意旨無違。該號解釋亦闡明免計入所得額課稅之公司投資收益部分，其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，亦不得歸由其他應稅收入項下減除。準此，本於同一法律上理由，上開財政部92年函釋，亦與所得稅法意旨無違，自得適用，原告主張該函釋無效云云，並不足採。
二、本件原告係從事其他顧問服務業務，90年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額10,842,223元，營業成本零元，營業費用8,570,898 元，全年所得額5,536,507 元，課稅所得額2,253,480 元，被告初查以原告本期出售有價證券收入42,783,665元及投資收益163,371 元，合計42,947,036元，大於本業收入10,842,223元，核屬從事有價證券買賣及投資為專業之營利事業，乃改按總額法核定營業收入淨額為53,789,259元，營業成本為42,204,190元，並依財政部83年函釋意旨，將無法直接歸屬之營業費用及利息支出計3,630,508 元，計算證券交易收入應分攤營業費用及利息支出為2,887,685 元及投資收益應分攤營業費用及利息支出為11,027元，核定證券交易損失2,308,210 元、投資收益為152,344 元、全年所得額為12,996,326 元、課稅所得額為5,152,192 元、應補稅額500,472 元。原告不服，循序提起本件訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
(一)、「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者
』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」，為改制前行政法院81年10月份庭長聯席會議決議在案，此項決議亦經司法院釋字第420 號解釋未與法律規定意旨不符。該項決議對是否以有價證券買賣為專業所為之解釋，符合事理及法理，在解釋適用獎勵投資條例第27條以外之規定或案型時，亦得參酌，此並不因獎勵投資條例是否失效而受影響。原告本期出售有價證券收入達42,783,665元，約占全部營業收入（含出售有價證券收入、股利收入）53,789,259元之80﹪，超出其本業收入(10,842,223元)31,941,442元，已實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入，再參以其當年度買進賣出有價證券 (債券型基金)達30 次 (見原證6 及原告辯論意旨狀第
4 頁)， 其當年度之營業活動已偏向買賣有價證券，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。原告雖主張其90年度並未出售公司股票，出售有價證券收入均為買回（贖回）債券型基金，係公司財務調度，獲利僅579,475 元云云。然是否以買賣有價證券為專業之判斷，是由特定年度內營利事業之活動重心來決定，與是否為股票交易等因素無關，反而著重於特定年度之營業情形與所創造之收入金額，且基金受益憑證之發行須經政府核准方得公開募銷，依證券交易稅條例第1 條之規定，仍屬政府債券及公司股票或公司債以外之其他有價證券，買入及賣出之所得，均得依所得稅法第4 條之1 享有免稅之優惠，則無論其獲利多少，在判斷原告是否以買賣有價證券為專業時，要以全部營業收入作為判斷因素，而不問其淨利金額，與盈虧無關，更不論其是係出於如何之買賣策略。是原告部分之主張並不可採。
(二)、原告88年營利事業所得稅之行政訴訟事件，與本案類似其
經本院91年度訴字第5247號判決認定原告當年度之出售有價證券 (包括買回債券型基金)收 入遠高於其本業收入，是以買賣有價證券為專業，此並經最高行政法院94年度判字第1025號判決駁回原告之上訴確定，有該判決書附卷為證，亦可證原告係以買賣有價證券為專業。原告雖主張該年度有出售中磊公司股票，本案僅有買回債券型基金云云，然如前所述，債券型基金與股票均屬有價證券，本案原告有買賣之有價證券中有無公司股票，與判斷其是否以買賣有價證券為專業無關。
(三)、營利事業之營業費用，係為應稅及免稅收入所共同發生，
營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，投資其他營利事業所獲配之投資收益亦不計入所得，倘免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法立法原意，並造成侵蝕稅源之不合理現象，至免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，首揭財政部92函釋有關免稅所得及不計入所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，乃係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨，及所得稅法第24條第1 項有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法令規定外，另行創設新的權利、義務，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，此並非溯及既往。原告主張本案不能適用函釋云云，並非可採。
(四)、以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非「僅」以買賣
有價證券為業，是原告不能以其有實際經營登記項目且平均收入達10,000,000元以上，而主張其非以買賣有價證券為專業之營利事業。
(五)、財政部85年函釋係補充解釋「綜合證券商暨票券金融公司
」於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，本案原告非屬綜合證券商暨票券金融公司，自無該函釋之適用。
(六)、原告為有利於其所舉之各判決，核屬個案判決，其基礎事
實與本案亦非相同，無從援用，自難據之為有利於原告之認定。
(七)、因而，被告依上開財政部函釋意旨，函請原告簽證會計師
提示不可合理明確歸屬之營業費用為3,610,812 元、利息支出為19,696元，按比例分攤2,887,685 元於證券交易所得中、分攤11,027元於投資收益中，核定證券交易所得為虧損2,308,210 元（出售有價證券收入42,783,665元－出售有價證券成本42,204,190元－分攤之營業費用及利息2,887,685 元＝虧損2,308,210 元），投資收益淨額為152,344 元（投資收益163,371 元－分攤之營業費用及利息11,027元＝152,344 元）、全年所得額為12,996,326元、課稅所得額為5,152,192 元（全年所得額12,996,326元－證券交易所得虧損2,308,210 元－投資收益淨額152,344 元＝課稅所得額5,152,192 元），核無不合。
三、從而，原處分計算原告90年度營利事業所得稅應歸屬有價證券交易及投資收益所應負擔之營業費用及利息支出，核定證券交易損失為2,308,210 元、投資收益為152,344 元，而補徵稅額500,472 元，並無違法。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 張能旭