臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03829號原 告 許美湘（企業戰士資訊用品社負責人）被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 蔣慧怡
丙○○乙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年10月20日府訴字第09325038800號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經臺北市政府於91年1月18日核准於台北市○○街○○號1、2樓開設「企業戰士資訊用品社」，領有北市政府核發之北市建商商號（091）字第245288號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。二、F218010資訊軟體零售業。三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）。
四、F213030事務性機器設備零售業。五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場）。前因經營登記範圍外之業務，經被告以92年9月29日北市商三字第09233558000號函及93年6月23日北市商三字第09331678600號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案。嗣被告於93年7月26日下午15時許，派員至現場進行資訊休閒業聯合輔導稽查時，再次查獲原告有設置電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲之情事，乃審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，再次違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33 條第2項規定，以93年7月29日北市商三字第09332532300號函，處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告再次未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法之規定，處以罰鍰並命停止經營登記範圍外之業務，是否適法？
四、兩造陳述：㈠原告經合法通知未到庭，依其起訴狀所載：
⒈經濟部於89年5月24日函釋略以，電子資訊供應服務業
為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者亦或應用服務提供者亦歸入本細類，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲。並於90年3月20日公告略以，將現行「J79990」其他娛樂業利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲整併歸屬於資訊休閒服務業，又於92年6月30日經商字00000000000號公告修正其定義及內容為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。兩項業務都是提供電腦及場所供不特定人士使用，「資訊休閒服務業」是提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，「電子資訊供應服務業」是運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，網際網路平台提供者，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，其定義內容不同只是有無提供電腦供不特定人從事遊
戲娛樂之營利事業，若提供電腦讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，應屬「電子資訊供應服務業」。當今電腦功能強大，原告無法限制電腦操作功能，更難限制消費者對網際網路之使用權限，原告只能告知消費者，我們的電腦只是提供上網查詢資料及收發電子郵件，不提供玩遊戲，若有消費者不配合，自行帶遊戲光碟或上網下載玩遊戲玩，遇此狀況又無相關法令可讓原告遵循處理，而臺北市資訊休閒服務業管理自治條例並無規定，若發現有人於禁止玩電腦遊戲場所正在玩電腦遊戲場，若經勸阻不合作請向那個單位通知前往稽查，且原告必告知消費者「本店電腦僅供上網查詢資料及收發電子郵件不提供玩遊戲。」，並在入口處及櫃檯前都有告知公告，原告提供電腦資訊設備並非提供玩遊戲。如有法令規定，若發現有人於禁止玩電腦遊戲場所正在玩電腦遊戲，經勸阻不合作應向那個單位通知前往稽查，於不遵守時應當受罰，原告即有法令可資遵循。如今法令不完備，竟推委是原告過失，而被開單處罰，實難讓人心服。
⒉行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政
處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構行政罰或刑罰要件事實存在，即不得僅以推測之詞而為處罰。本件被告所屬稽查員並沒去問正在打玩電腦遊戲的客人，原告提供電腦是給你打玩電腦遊戲或是上網查詢資料及收發電子郵件，即認定是原告之電腦供人玩遊戲，而僅憑稽查紀錄表記載內容，即認定原告是資訊休閒服務業並加以處罰，證據實有不足云云。
㈡被告主張：
⒈本件原處分所據以裁處之被告93年7月26日執行資訊休
閒業聯合輔導稽查紀錄表中，具體載明原告現場經營型態如下：領有營利事業登記證：（000）000000，統一編號：00000000，無J701070資訊休閒業之營業項目：
（現場稽查情形）。二、稽查時，營業中，現場有30位客人消費中，現場裝設中華電信專線連結42組電腦及週邊設備，供客人上網擷取遊戲軟體打玩，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國、暗黑破壞神。三、消費方式：兩者並採，會員每小時19元，非會元每小時45元，並經現場工作人員張承宏該紀錄表上簽名確認。又被告於93年7月26日進行現場聯合稽查時，被告所屬稽查人員就現場實際經營型態內容及其營業情形記載於該紀錄表，載明該營業場所提供電腦設備，有30位客人消費中，正在使用該設備打玩電腦連線遊戲（天堂、戰慄時空、世紀帝國、暗黑破壞神等），此一事實自不因原告事後之卸詞而有所變更。則原告經營之業務既係為提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，顯屬「資訊休閒業」之業務範疇。原告再次被查獲未經核准經營資訊休閒業，即擅自經營該項業務，已違反商業登記法第8條第3項之規定，被告依同法第33條第2項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，應無違誤。
⒉行政機關所為之行政處分屬行政罰，而行政罰係指行政
機關對於人民過去違反行政法上義務所為之處罰，且人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件；原告訴稱客人玩遊戲，那是自己帶的遊戲軟體或是自行下載，惟其提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義，惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括J701070資訊休閒業，且現場工作人員如發現消費者於店內打玩電腦遊戲時，即應善盡其管理義務，勸導現場客人勿打玩電腦遊戲，並須於勸導無效後即應採取關閉電腦等因應措施，並非表面上擺置公告就已了結而免責。而原告之營業場所設置42台電腦，每次均為被告查獲供客人上網打玩遊戲，顯見原告係以提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源，供不特人從事遊戲娛樂為常業，已非偶一為之，又渠亦以提供客人把玩電腦連線遊戲為主，是以原告違規經營「資訊休閒業」之意圖明顯並有意規避責任，復無反證足以推翻該紀錄表記載之違規事實，其起訴理由洵屬事後卸責之辭，不足採信。本件處分依據之紀錄表對原告現場營業狀態之描述，客觀上業已明白足以確認，應無程序或採證上之違誤等語。
理 由
一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、按商業開業前，應將左列各款申請登記：三、所營業務；商業不得經營其登記範圍以外之業務；登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於15日內申請為變更登記；違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務；經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰，商業登記法第8條第1項第3款、第3項、第14條及第33條各定有明文。
三、又經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋，主旨：檢送本部研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議（二）討論提案-有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲…等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業。90年3月20日經商字第09002052110號公告：說明：二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案「資訊休閒服務業」擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放
CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。90年12月28日經商字第09002284800號公告：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容⒋J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。92年6月30日經商字第09202136860號公告：公司行號營業代碼表增修代碼內容：
貳、修正部分：J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準（節錄）┌─────┬────┬──┬──────┬────┐│行業 │違反事件│依據│法定罰鍰額度│裁罰對象│├─────┼────┼──┼──────┼────┤│資訊休閒業│商業不得│第33│其商業負責人│負責人 ││ │經營其登│條 │處1萬元以上3│ ││ │記範圍以│ │萬元以下罰鍰│ ││ │外之業務│ │，並由主管機│ ││ │（第8條 │ │關命令停止其│ ││ │第3項） │ │經營登記範圍│ ││ │ │ │外之業務。 │ │├─────┴────┴──┴──────┴────┤│統一裁罰基準（新台幣：元） │├─────────────────────────┤│⒈第一次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範 ││ 圍外之業務。 ││⒉第二次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止 ││ 經營登記範圍外之業務。 │└─────────────────────────┘
四、本件原告主張其電腦主要功能是提供讓人收發電子郵件、上網查詢資料、編輯文件資料，故原告營業項目應為「資訊供應服務業」，並非讓人打玩遊戲，但若客人自行上網下載遊戲軟體或自行帶遊戲光碟在電腦玩，原告亦無法限制客人不可執行遊戲程式軟體；又被告並未查明遊戲由來，即認定原告以電腦供人玩遊戲，且僅憑稽查紀錄表之記載，即認定原告經營資訊休閒服務業，並加以處罰，證據實有不足云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，原告提供特定場所及電腦資訊設備，容許消費者於其營業場所內打玩電腦遊戲，實已合致資訊休閒業之定義，而有經營其登記範圍以外業務之情事，並不因其擺置公告即可免責等語，資為爭議。
五、經查，本件原告經營之「企業戰士資訊用品社」，其經核准登記之營業項目為：一、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。二、F218010資訊軟體零售業。三、E605010電腦設備安裝業（赴客戶現場作業）。
四、F213030事務性機器設備零售業。五、F203010食品、飲料零售業（不得佔用停車場），為兩造所不爭，且有臺北市營利行號基本資料附原處分卷可稽。又原告前有兩次經營登記範圍外之業務，經被告以92年9月29日北市商三字第09233558000號函及93年6月23日北市商三字第09331678600號函處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，亦有被告之管理管制卡附原處分卷可按。嗣被告於93年7月26日下午15時許進行資訊休閒業聯合輔導稽查時，復查獲其有設置42組電腦供不特定人士上網擷取網路上資源及打玩電腦遊戲，提供之遊戲軟體有天堂、戰慄時空、世紀帝國等情，有經原告員工張承宏簽名之被告執行資訊休閒業聯合輔導稽查紀錄表附原處分卷足憑，堪認為實。又原告實際經營者，係利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體以供休閒娛樂之行業，經經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90年3月20日經商字第09002052110號公告，將現行「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」；復以90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，並以92年6月30日經商字第09202136860號公告修正其定義與內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」。因此，原告如欲經營該項業務，自應依首揭商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營。惟觀諸原告所領前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」業務。原告所為，核屬擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務；故原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，擅自經營「資訊休閒業」之事實，堪予認定。
六、又查，本件被告係依商業登記法之規定，處罰原告未經核准擅自經營登記範圍外之業務，已如前述；故原告以其既有之電腦的設備，容許客人為資訊休閒活動而有超越其登記範圍以外之業務行為，即應受罰，初不因其形式上擺置「本店電腦不提供玩遊戲」之告示而可免責。且原告既經臺北市政府核准營業，自有依其營利事業登記證之內容合法營業之義務，是以原告主張，若是客人自行上網下載遊戲軟體或自行帶遊戲光碟在電腦玩，原告亦無法限制客人不可執行遊戲程式軟體云云，核屬卸責之詞，不足為採。
七、從而，被告以原告再次未經核准即擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」為由，處以3萬元罰鍰，並命應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書記官 蕭純純