臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03948號原 告 甲○○訴訟代理人 楊志航律師被 告 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 乙○○（鄉長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國93年9月22日93訴字第008號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實緣花蓮縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地），由被告於民國（下同）89年11月29日辦理公告改分配，嗣分配地上權予第3人丙○○並完成登記。原告以其於92年10月間聲請鑑界時始發現上情，乃向被告提出陳情異議。案經被告以93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函復原告，略以案經提請被告93年3月份土地權利審查委員會審議，決議該筆土地依法定分配程序由丙○○受配登記使用，登記權利依法應予保障。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，第3人丙○○之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定命丙○○獨立參加被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定（花蓮縣政府93年9月22日93訴字第008號訴願決定）及原處分（被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函）均撤銷。
２、被告應將原同意將花蓮縣○○鄉○○段第288號原住民保留地分配予丙○○並准為地上權設定登記之決定（被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函）撤銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告為系爭土地之實際占有使用人，被告逕將原告依法占有使用之土地授予參加人登記，已使原告依法占有使用之權利產生實質重大困難，而與人民自由權利之基本理念相違，被告所為對他人授益處分之行為（即以90年12月28日秀鄉建字第15949號函核定分配系爭土地地上權予參加人），對原告實體權利已生侵害，原告得為行政訴訟主體，依行政訴訟法第4條第1項規定，應認實質上已生對外為意思表示之效果，而屬行政處分。又該處分係對參加人之授益處分，惟使原告之權益受有損害，即學說上所稱第3人效力，原告雖非上開授益處分之相對人，仍可提起本件訴訟。
２、原告係世居花蓮縣秀林鄉之原住民，於72年間因配合政府礦業政策（當年共約14戶一併遷住），經被告分配遷住花蓮縣秀林鄉富士村9鄰民樂32之1號現址（即系爭土地）居住，並依法搭蓋房屋雞舍等於系爭土地上。詎迄92年10月間因使用需要申請土地鑑界時，始發現合法使用之系爭土地經被告授予參加人並已登記，經依法申請提付被告土地權利審查委員會調處，惟仍經被告拒絕變更。系爭土地自72年起皆由原告依法占有使用，殊無另外配予參加人之理，是上開分配處分違反法定原住民保留地分配使用原則。
３、依行政程序法第4條、第10條，行政訴訟法第4條第2項及第201條規定，所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條規定行政裁量界限，超越法令授權範圍，不符法規授權目的。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法，行政法院（現改制為最高行政法院）81年判字第1006號判例可資參照。亦即，所謂濫用權力者，係指行政處分違背行政程序法第4條規定一般法律原則而言。參照行政法通說，行政法院在判斷裁量權之行使有無瑕疵時，理應審查是否有逾越法定之裁量界限，或是否以不符合授權目的之方式行使裁量權，即應審查裁量權之行使是否遵守裁量之外部界限及內部界限。又所謂外部界限，係指行使裁量權所應遵守之法律界限，其判斷方法，乃以行政裁量本身是否有逾越法律或憲法所規定之界限，諸如行政機關之裁量是否有違背憲法上之平等原則等，行政機關是否有逾越法律授權，選擇裁量規定以外之法律效果，此種裁量界限學者稱之為客觀之裁量界限；至於內部界限，則指行政機關之內部動機受有限制，即不得以與事件無關之動機作為行政裁量之基礎，或對依法律規定應行斟酌之事項而未斟酌。
４、系爭土地自72年起皆由原告占有使用當中，被告應受其約束，依法辦理設定地上權登記，其怠於履行義務，嗣未查明該土地申請會同登記人（即參加人）是否有法定之申請事實，而於原告請求協議時復以經參加人為地上權登記，而逕認不得聲明不服，故被告怠於執行職務而為之授益處分自有瑕疵。訴願決定機關不查，誤認原告之訴願標的為「參加人與管理機關會同辦理之地上權登記」，反棄置原告所主張應撤銷者為「被告所為之授益處分」，而為不受理之決定，訴願決定機關未就原處分之瑕疵審查內容是否違反法定原住民保留地分配使用原則，顯有違誤。
５、換言之，系爭土地係由原告依法使用耕作中，殊無逕認原告無使用事實之理，除有照片等可稽外，亦有系爭土地4鄰之土地權利人共同出具之原住民保留地4鄰證明書乙份足按，原告當係該土地之現使用人且能繼續使用，被告不察，逕以經分配他人為由，否准原告所請，顯非妥適，被告所為處分違反法定原住民保留地分配使用規定。退步言，縱依被告所稱，本件係管理機關依原住民保留地開發管理辦法規定收回原住民保留地後辦理改分配，惟依上開辦法第20條規定，被告從未辦理收回土地後公告或其他必要之行政行為，經被告訴訟代理人庭詢時陳述甚詳，是被告既尚未踐行法定程序，則上開授益處分自屬不合法，應予撤銷。此外，本件確實與上開管理辦法第9條規定無涉，原告歷次書狀所提該條規定之主張及陳述均不再援引，併予敘明。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、系爭土地面積為0.0213公頃（分割後），且為都市計畫區土地使用分區住宅區、國有原住民保留地土地，該筆土地前手使用人係出租予訴外人吳為國經營富山木材行，因同村大同大禮部落遷村案需要，報奉台灣省政府民政廳68年7月12日民四字第60546號函終止租約收回土地，以供大同大禮移住戶用地，原告與系爭土地並無使用權源。系爭土地經花蓮縣政府68年11月17日府建劃字第76694號函公告劃定為新城（新城秀林）都市計畫住宅區，土地之配與要件應符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定，原告於陳情書或訴願書等自承占有使用為搭蓋雞舍，且錯誤引據上開辦法第9條規定要件主張設定地上權依法不符云云，惟事實上，原告係非法侵占公有土地在先，被告於本案調處案曾明示原告法律關係，請原告尊重法律之禁止規定撤除非法地上物，以免訟累。
２、按原住民保留地開發管理辦法第20條規定：「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：．．」，被告於89年11月29日以89秀鄉建字第15754號函送所屬各村辦公處暨被告佈告欄，辦理公告改分配系爭土地公告週知，公告日期自89年11月29日至同年12月28日止。按公告依法定程式、程序揭示者，即生法律效力，原告不得以不知或未收到任何通知為由對抗申請權利。又參加人係依上開辦法第12條第2項規定申請，由被告依「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」第4條規定之授權予以審查核定，亦前往系爭土地現場勘查，當初現場為空地，並有他案申請人陳愛玉、田景秀、鄉土地權利審查委員許通成及被告機關蔡金郎等人在場，嗣經被告以90年12月28日秀鄉建字第15949號函核定分配地上權予參加人，並經地政機關於91年1月3日完成登記。
３、原告既經依法受配花蓮縣○○鄉○○段286之14地號為自住房建築基地（毗鄰系爭土地），原告應本於平等原則無權再重複申請，而由尚未受配土地之其他原住民申請使用，系爭土地經依法分配予參加人，原告應本於敦親睦鄰而自動撤除非法之地上物，方為正途，故被告依上開辦法第20條規定公告改分配、第12條規定受理轄區內原住民尚未受配建築基地者輔導申請設定地上權及第6條第1項第1款規定進行調處，均無違誤。
丙、參加人之陳述：參加人係合法申請獲配系爭土地，並設定地上權登記，被告所為核定並無違誤。原告對於參加人獲配土地之地界在那裡應該都知道，當初總共有3個人一起申請不同地號的原住民保留地，他們都可證明參加人所述為真，且當初參加人預備要在系爭土地上蓋房子，但是在91年的時候還沒有錢，原告跟參加人商量在蓋房子前借用系爭土地置放廢鐵等，並表示等參加人有錢蓋房子時，再還給參加人，益證原告於被告90年12月28日分配系爭土地予參加人時，確實已經得知參加人獲配系爭土地之事實，此亦有鄰居多人可作證。
理 由
一、本件花蓮縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地即系爭土地，由被告於89年11月29日辦理公告改分配，嗣分配地上權予第3人（即本案參加人，下同）丙○○並完成登記。原告以其於92年10月間聲請鑑界時始發現上情，乃向被告提出陳情異議。案經被告以93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函復原告，略以案經提請被告93年3月份土地權利審查委員會審議，決議該筆土地依法定分配程序由丙○○受配登記使用，登記權利依法應予保障。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟等情，有被告89年11月29日89秀鄉建字第15754號公告、被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函（即被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定）、原告92年10月6日陳情書、93年3月5日花蓮七支郵局第20號存證信函、被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函、訴願書、花蓮縣政府93年9月22日93訴字第008號訴願決定書及起訴狀等附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
二、訴願決定機關為訴願不受理之決定，係以原告對本件已登記予第3人之事實如有疑義，應由適格之當事人即所有權人訴請普通法院塗銷登記，非依訴願程序尋求救濟，其訴願非屬訴願救濟範圍內之事項，故不受理其訴願資為論據。查本件原告係對被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定（即被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函）有所不服，以其於92年10月間聲請鑑界時始發現上情，乃以92年10月6日陳情書及93年3月5日花蓮七支郵局第20號存證信函，向被告提出陳情異議，案經被告以93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函復原告，略以案經提請被告93年3月份土地權利審查委員會審議，決議該筆土地依法定分配程序由丙○○受配登記使用，登記權利依法應予保障。原告不服，提起訴願，請求撤銷上開被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函及被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定（即被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函，詳訴願書暨本院94年4月6日、同年5月18日準備程序筆錄及同年6月16日言詞辯論筆錄所載）。茲因本件訴訟之前置程序所為之訴願決定，認本件非屬訴願救濟範圍內之事項而作成訴願不受理之決定，因此，被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函及被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定是否為行政處分，乃本案應先行解決之程序上爭點。
三、按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。其中，與法效性要素有關，而涉及行政處分之認定者，乃所謂「重覆處分」與「第二次裁決」之區別問題。凡行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由者，屬「重覆處分」，不生任何法律效果，僅係單純事實敘述，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。而「第二次裁決」是指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更第一次裁決之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立於第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。
四、查被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定（即被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函），乃鄉公所即被告依據「原住民保留地開發管理辦法」第12條及「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」第4條規定，就參加人丙○○上開申請案件所為審查核定而對外直接發生准予系爭土地設定地上權登記之法律效果之單方行政行為，應認係一行政處分。嗣原告以其於92年10月間聲請鑑界時始發現上情，爰以92年10月6日陳情書及93年3月5日花蓮七支郵局第20號存證信函，向被告提出陳情異議，經被告就原告所提異議內容進行原處分是否妥適之內部審查（即提請被告93年3月份土地權利審查委員會審議決議），並將審查結果，以系爭93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函告知原告，則被告所為之再審查程序，應係對同一事項重新為實體上審查並有所處置，上開函雖未變更第一次裁決處分之事實及結論，惟已屬對第一次裁決重新再為實體上審查並有所處置，即係第二次裁決處分，而非屬不生法律效果之重覆處分，應容許原告以之為行政處分，提起行政救濟。
五、本件原告所不服之被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函之第二次裁決處分，及被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定（即被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函），如前所述，既為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，則訴願決定以之非屬訴願救濟範圍內之事項，遽予決定不受理，即有可議，原告執以指摘，非全無理由，應將花蓮縣政府93年9月22日93訴字第008號訴願決定予以撤銷，由受理訴願機關就上開行政處分之適法性及妥當性詳予研酌，另為適法之處理，以昭折服。
六、本案既尚待受理訴願機關即花蓮縣政府加以審查，程序未行，結論未定，則原告聲明求為判決撤銷被告93年4月12日秀鄉建字第0930003547號函之第二次裁決處分及被告原同意系爭土地分配地上權設定登記予參加人丙○○之決定（即被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函），本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本案事涉參加人丙○○有關系爭土地分配地上權設定登記之公法上權利及利益，是受理訴願機關應依訴願法第28條第2項規定，於作成訴願決定之前，通知丙○○參加訴願程序表示意見。再者，丙○○於本院審理時表示原告於被告90年12月28日分配系爭土地時已知丙○○獲配系爭土地之事實，並有鄰居多人可作證等語，則受理訴願機關對於原告主張其於92年10月間聲請鑑界時始發現被告以90年12月28日秀鄉建字第15949號函同意系爭土地分配地上權設定登記予丙○○之事實是否為真，以及原告以92年10月6日陳情書及93年3月5日花蓮七支郵局第20號存證信函，就被告90年12月28日秀鄉建字第15949號函之行政處分向被告提出陳情異議，是否逾越法定救濟期間，亦應一併審理注意及之，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 方偉皓