臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3949號原 告 葉發本即喬比資訊企業社訴訟代理人 丁○○（店長）被 告 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○（處長）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國93年10月7日府訴字第09321304900號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經臺北市政府核准於台北市○○區○○路2段307巷48號、50號1樓開設「喬比資訊企業社」，領有該府90年4月10日核發之北市建商商號字第238919號營利事業登記證，核准營業項目為：「一、Ｆ218010資訊軟體零售業。二、Ｆ213030事務性機器設備零售業。三、Ｉ301010資訊軟體服務業。四、Ｉ301020資料處理服務業。五、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。
六、Ｉ601010租賃業（電腦）。七、Ｆ203010食品、飲料零售業。」。嗣於93年7月13日22時10分許，經臺北市政府警察局中正第二分局（以下簡稱中正二分局）泉州街派出所臨檢查獲其於上址有設置電腦供不特定人連線上網擷取資料及網路軟體遊戲之情形，移由被告審理結果，認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，並以原告前於92年及93年6月間均有未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務之違章，乃依同法第33條第2項規定，於93年7月27日以北市商三字第09332607700號函處原告罰鍰新台幣（下同）30,000元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告是否未經核准即擅自經營登記範圍外之「資
訊休閒業」業務？㈠原告主張之理由：
⒈按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分
前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。．．．」，行政程序法第102條定有明文。本件被告於93年7月27日以北市商三字第09332607700號函裁處原告罰鍰30,000元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，嚴重剝奪原告之權利，卻未於作成處分前依法給予原告陳述意見之機會，違反前開法條規定至明。
⒉次查臺北市政府係依地方制度法第27條第1項規定於90年7
月10日以府法三字第9007776800號令訂定發布「商業行政委任辦法」（以下簡稱委任辦法），將有關地方制度法中屬於地方自治之商業管理輔導等事項委由被告執行，然地方制度法第27條規定僅係就自治事項於何種要件下得訂定自治規則加以明定，並非行政程序法第15條規定行政機關將權限委任其他機關之法規依據，顯見臺北市政府委任被告執行商業登記法缺乏法規依據。又憲法就中央與地方權限之劃分係採中央立法並執行、中央立法並執行或交由省縣執行、省立法並執行或交由縣執行三分說，因中央立法並執行之事項本不在地方制度法規範之範圍內，故地方制度法僅將中央與地方之權限劃分為自治事項及委辦事項，亦即中央立法並執行或交由省縣執行之事項倘交由省縣執行，應屬委辦事項。第查商業登記法第6條就中央及地方主管機關及各該主管機關應執行之事項分別加以明定，與地方制度法第2條「．．．3.委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。．．．」規定意旨相符，可知商業登記事項屬委辦事項無誤。雖地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，惟因憲法第108條明定商業屬中央立法並執行或交由省縣執行之事項，依憲法優位原則，直轄市自治事項不包含商業，自亦不包含商業登記事項。準此，商業登記事項屬委辦事項，並非自治事項，且地方制度法第27條第1項規定非行政程序法第15條第1項、第3項所規定之授權依據，臺北市政府以發布自治規則之方式將委辦事項即商業登記事項委任被告執行，於法尚有未合。是被告無權限就原告違反商業登記法第8條、第33條規定予以處罰，原處分顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直
轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之；．．．」、「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．
3.所營業務。．．．。」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣10,000元以上30,000元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」，分別為商業登記法第6條第1項、第7條、第8條第1項、第3項、第33條所明定。次按「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，復為經濟部於92年6月30日以經商字第09202136860號公告修正公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」所明示。又「2.違反商業登記法統一裁罰基準之表格形式如下：．．．行業：資訊休閒業。違反事件：商業不得經營登記範圍以外之業務（第8條第3項）。依據：第33條。法定罰鍰額度：其商業負責人處新台幣10,000元以上30,000元以下罰鍰，並由主管機關命令其停止經營登記範圍外之業務。經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。裁罰對象：負責人。統一裁罰基準（新台幣：元）：1.第1次處負責人20,000元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。
2.第2次（含以上）處負責人30,000元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。」，為臺北市政府於92年12月11日以府建商字第09203768800號函公告修正之「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」第2點所明定。
⒉本件被告於93年7月27日以北市商三字第09332607700號函
所為之處分，係依據中正第二分局於93年7月21日以北市警中正二分行字第09361835101號函檢附之93年7月13日臨檢紀錄表辦理。經查該臨檢紀錄表載明略以「（第1頁）
2.商號（市招）名稱：喬比資訊．．．6.實際營業項目：消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲。．．．（第3頁）紀錄查處過程、現場狀況、營業情形．．．等：9.無會員制。10.遊戲方式：消費者上網擷取網路遊戲。11.遊戲內容：天堂、CS、RO、暗黑。12.現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）：葉建林使用18台，天堂遊戲。羅友仁使用19台，上網聊天。馮健銘使用25台，上網查資料。．．．。」，並由現場工作人員丁○○於臨檢紀錄表簽名並蓋統一發票專用章確認附卷可稽。是原告經營資訊休閒業，惟其所營商號登記之營業項目並無資訊休閒業之業務，違反商業登記法第8條第3項之規定甚明。茲原告訴稱略以，被告未於作成處分前依行政程序法第102條規定給予原告陳述意見之機會，於法不合等語，資為爭議。惟查原告未經核准經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，如前所述，客觀上業已明白且足以確認，參照行政程序法第103條「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．5.行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。．．．。」規定，被告於處分前未給予原告陳述意見之機會，並無程序或採證上之違誤，被告依同法第33條第2項及「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」等規定予以裁處，於法尚無不合。
⒊又原告認為被告處罰權源有誤云云，經查商業登記法第6
條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，與89年4月26日修正公布之規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同，揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」規定，且因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，乃將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。第按行政程序法第2條第2項明定「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，就我國行政機關內部之組織結構型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依最高法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，倘具備行政處分之要件者，參照行政法院（現改制為最高行政法院）48年判字第1號判例「外匯貿易審議委員會普通輸入審核組，不過為該會內部處理事務之一單位，不能謂為另一獨立之下級官署，故以該普通輸入審核組名義對原告所為之處分，應視為該會之處分，．．．。」意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，此觀臺北市政府（秘書處）編制表即明，與一般行政機關組織型態迥異，故法律形式上之「臺北市政府」實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。再者，直轄市之自治以法律定之，為憲法第118條所明定。參照地方制度法第18條「下列各款為直轄市自治事項：．．．7.關於經濟服務事項如下：．．．⑶直轄市工商輔導及管理。．．．」規定，可知關於直轄市工商輔導及管理係直轄市之自治事項。另依地方制度法第62條第1項「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」、地方行政機關組織準則第3條第1項「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」、臺北市政府組織自治條例第6條「市政府設下列各局、處、委員會、中心：1.民政局。2.財政局。3.教育局。4.建設局。．．．
30.客家事務委員會。」、臺北市政府建設局組織規程第8條「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」及被告組織規程第3條「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：1、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．3、第三科掌理商業管理計畫之規劃及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．。」等規定，可知商業登記法第6條第1項所稱之主管機關，於台北市為臺北市政府，其依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關組織規程等規定明定由被告掌理，係符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。準此，被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項之規定，公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任本處執行，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條第3項「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙」規定，即應發生委任之效力。至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第156條「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告，．．．。」規定，登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式，本件首揭公告業經刊登於92年12月冬字第49期臺北市政府公報，符合行政程序法第15條之規定，是被告據以對原告裁處，洵屬有據。綜上所述，原告所訴顯無理由，原處分並無違誤，應予維持。
理 由
一、依商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查臺北市政府業依地方制度法第27條第1項規定， 以90年7月10日府法3字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，及以92年11月28日府建商字第09222182000號公告將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敘明。
二、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣10,000元以上30,000元以下罰鍰，並由主管機關命令停止經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」，商業登記法第8條第3項、第33條分別定有明文。
三、本件原告於93年7月13日，為中正二分局泉州派出所臨檢查獲其在台北市○○路○段○○○巷○○號、50號1樓營業場所，設置電腦供不特定人士連線上網擷取資料及網路軟體遊戲等情，有中正二分局泉州派出所臨檢紀錄表附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執，自堪認為真正。經查原告之營業項目為「一、Ｆ218010資訊軟體零售業。二、Ｆ213030事務性機器設備零售業。三、Ｉ301010資訊軟體服務業。四、Ｉ301020資料處理服務業。五、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。六、Ｉ601010租賃業（電腦）。七、Ｆ203010食品、飲料零售業。」，並無Ｊ701070資訊休閒業之營業登記，此觀臺北市政府營利事業統一發證變更登記申請書及臺北市政府營利事業登記卡影本即明。而所謂「Ｊ701070資訊休閒業」（經濟部於92年6月30日以經商字第09202136860號公告修正公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」，之前為「Ｊ701070資訊休閒服務業」），依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，係為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」。第以原告上開遭查獲之將遊戲軟體載於硬碟中，利用電腦功能以磁碟、光碟提供遊戲軟體與人玩樂之營業情形，核屬資訊休閒業之範圍，並不在其申准之營業登記範圍內，原告復未依規定申請變更營利事業登記項目並經核准在案，是其有經營其登記範圍以外之業務，至為灼然。又欲設置編號『Ｊ』項娛樂服務業，依臺北市土地使用分區管制規則簡要表所載，須在商業區中之商二、商三及商四方能營業，有臺北市土地使用分區管制規則有關建蔽率容積率庭院等規定一覽表、臺北市土地使用分區管制規則簡要表等影本可資參照，本件原告所營「喬比資訊企業社」之營業地點即台北市○○區○○段4小段642地號土地使用分區係屬第參種住宅區，亦有臺北市政府都市發展局93年7月26日北市都規字第09332935300號函影本在卷可佐，非屬上開商業區中之商
二、商三及商四區內，本不能申請登記經營『Ｊ』項娛樂服務業，是原告有違商業登記經營範疇之情形，堪以確定，則被告據以處罰，即非無憑。
四、又原告主張被告處罰之權源有誤一節，第以商業登記法第6條第1項「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」規定，與89年4月26日修正公布前同條項「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」之規定不同，揆其修正意旨係因為配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，乃刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，復因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。且徵之行政程序法第2條第2項「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」規定，就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關，且依最高行政法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照改制前行政法院48年判字第1號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會；若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。而就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，此觀臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異，是臺北市政府實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力），堪以確定。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第118條所明定；參之地方制度法第18條「下列各款為直轄市自治事項：…七、關於經濟服務事項如下：…（三）直轄市工商輔導及管理。…」規定，是關於直轄市工商輔導及管理係屬直轄市之自治事項，至為顯然，再依地方制度法第62條第1項、內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項及臺北市政府組織自治條例第6條第1項、第2項、臺北市政府建設局組織規程第8條暨被告組織規程第3條等規定，商業登記法第6條第1項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，是臺北市政府基於內部業務分工考量，依地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目規定，就上述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項公告委任被告執行，並將公告刊登於92年12月冬字第49期臺北市政府公報，經核與行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項等規定並無不合，亦符地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。故被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，即有法律權源依據，堪以認定，原告所稱被告處罰權源有誤云云殊有誤解。至原告所稱被告未依行政程序法第102條規定給予陳述意見之機會一節，經查本件違章事實明確已如前述，是被告本得逕依行政程序法第103條第1項第5款之規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會，遑論原告對其前於92年及93年6月間均有未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務違章紀錄並經處分在案之情形甚為明暸，故被告不給予原告陳述意見之機會而逕為本件處分，於法要無不合，原告所稱委無可採，併此敘明。
五、從而被告以其係商業登記法第6條規定之主管機關，以原告未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「資訊休閒業」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，尚非無憑，所為處分，揆諸首揭條文規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第二庭審判長 法 官 鄭忠仁
法 官 許瑞助法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書 記 官 林惠堉