臺北高等行政法院判決
93年度訴字第04040號原 告 甲○○訴訟代理人 陳傳中 律師複 代理人 丁○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國93年10月11日經訴字第90306227670號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人賴祈憲前經被告核准於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○號1樓開設「邁可走電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（限制級），並領有桃商登字第00000000-0號營利事業登記證。經被告所屬警察局大園分局於91年10月31日查獲賴祈憲經營電子遊戲場業務涉有賭博後，該商號旋於91年11月13日變更負責人為原告。大園分局復於92年8月26日派員查獲原告於前址營業涉及賭博之行為，該分局乃於92年8月26日以園警分刑字第09240011171號刑事案件報告書，將原告及李睿全、張媛婷、李湘鳳、謝謀等人以涉嫌賭博為由，移送台灣桃園地方法院檢察署依法偵辦。案經台灣桃園地方法院審理，以93年2月10日92年度壢簡字第1834號刑事簡易判決，認原告與李睿全、張媛婷、李湘鳳共同以賭博為常業；處原告有期徒刑5月。大園分局即以93年3月15日園警分行字第0934006090號函，將本件移請被告依法查處。被告遂於93年3月17日以府商輔字第0930059350號處分書認原告違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第17條第1項第6款規定，依同條例第31條規定處罰鍰新台幣（下同）100萬元，並命其應即停業之處分。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以原告營業涉及賭博行為，違反管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條規定處罰鍰100萬元，並命其應即停業之處分，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈系爭處罰應經刑事法院判決賭博有罪判決確定為前提：
原告被訴犯刑法第267條之常業賭博罪，經台灣桃園地方法院檢察官偵察終結後，即依刑事訴訟法第451條第1項之規定聲請台灣桃園法院以簡易判決處刑。惟查，本件於偵查程序中，原告並無任何之自白，而所謂證據，僅有警方所查扣之電子遊樂器具及喬裝警員之職務報告，罔顧原告之答辯事實及所援證據之適法性，於事證資料均付之闕如之情形下，不為確實積極之調查即遽聲請簡易判決處刑，於事實之認定及法律之適用實有未妥，業經原告等人提起上訴在案，故系爭刑事案件尚未確定。而參諸刑事訴訟法第1條及第154條之意旨，是否構成「犯罪」應經刑事訴訟程序追訴之，而被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此乃「無罪推定原則」之具體表現。職是，是否構成管理條例第17條第1項第6款之賭博等犯罪行為，應先行經刑事訴訟程序判決確定是否有無構成犯罪行為，非由行政機關未踐行法定程序，即片面認定行為人有賭博犯罪行為。質言之，是否違反管理條例第17條第1項第6款應經由刑事法院判決確定有罪後，行政機關方得依法處罰之，否則即違反「無罪推定原則」。惟本件被告未待刑事法院判決確定原告構成賭博罪，逕為處罰。揆諸上開法條意旨，原告之行為未該當管理條例第17條第1項第6款之要件，原處分乃一違法之處分，故原處分與訴願決定均應予撤銷。
⒉原處分與訴願決定所提出之證據不能確實證明違法事實之存在：
系爭案件93年2月9日於台灣桃園地方法院刑事庭公開審判偵訊程序中，證人何昇陽警員坦承其係喬裝顧客而為消費，嗣後離開至外聯絡警方，警方在無搜索票亦無現行犯之情形下為違法之搜索。惟核全程偵辦程序，警方明知不符合附帶搜索、逕行搜索、同意搜索之要件，亦無其他任何賭博之事證資料下，即以以發現該名員警所偽裝之顧客有賭博事由，以現行犯之名義搜索全店並逮捕全數人員，故警方以此為搜索程序顯不合法，且亦無其他證據足資證明被告有任何賭博犯罪之事實。又行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在其處罰即不能認為合法。經查，原處分與訴願決定皆單憑尚未確定之刑事判決，遽認原告從事賭博行為。然系爭當事人所陳均否認原告經營之電子遊戲場業有從事賭博之證詞存在。原處分與訴願決定無視當事人之證詞，遽認原告從事賭博，亦未說明拒採當事人證詞之理由，有處分不備理由之嫌且所持之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，故原處分與訴願決定均不合法，應予撤銷云云。
㈡被告主張：
⒈邁可走電子遊戲場經被告所屬警察局大園分局於92年8
月26日查獲涉及賭博行為，經臺灣桃園地方法院93年02月16日92年度壢簡字第1834號刑事簡易判決，邁可走電子遊戲場現場負責人即原告，共同以賭博常業罪處有期徒刑伍月，是原告經營電子遊戲場「涉及賭博犯罪行為」之違規事實，洵堪認定。被告爰於93年3月17日以府商輔字第0930059350號處分書，處原告100萬元，並命令停業，應無不當。
⒉刑罰與行政秩序罰之規範目的既迥不相同，是該當於行
政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件；而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論不構成行政義務之違反。有關電子遊戲場業者涉及賭博情事，管理條例第31條規定有前、後段之分，涉及賭博情事，自當依該條前段規定處分及命令停止營業，迄賭博判決有罪確定，自當依後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。
⒊本件若經法院判決有罪確定者，將再依據管理條例第31
條後段規定，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項等語。
理 由
一、按經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為；違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，管理條例第17條第1項第6款及第31條各定有明文。
二、本件因訴外人賴祈憲前經被告核准於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○號1樓開設「邁可走電子遊戲場」，經營電子遊戲場業（限制級），並領有桃商登字第00000000-0號營利事業登記證。經被告所屬警察局大園分局於91年10月31日查獲賴祈憲經營電子遊戲場業務涉有賭博後，該商號旋於91年11月13日變更負責人為原告。大園分局復於92年8月26日派員查獲原告於前址營業涉及賭博之行為，該分局乃於92年8月26日以園警分刑字第09240011171號刑事案件報告書，將原告及李睿全、張媛婷、李湘鳳、謝謀等人以涉嫌賭博為由，移送台灣桃園地方法院檢察署依法偵辦。案經台灣桃園地方法院審理，以93年2月10日92年度壢簡字第1834號刑事簡易判決，認原告與李睿全、張媛婷、李湘鳳共同以賭博為常業；處原告有期徒刑5月。大園分局即以93年3月15日園警分行字第0934006090號函，將本件移請被告依法查處。被告遂於93年3月17日以府商輔字第0930059350號處分書認原告違反管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31 條規定處罰鍰100萬元，並命其應即停業之處分。原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。
三、原告主張被告未待刑事法院判決確定原告構成賭博罪，即逕為處罰，有違無罪推定原則；又原處分與訴願決定無視當事人之證詞，遽認原告從事賭博，亦未說明拒採當事人證詞之理由，有處分不備理由且所持證據自相矛盾之嫌云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，管理條例第31條規定有前、後段之分，涉及賭博情事，自當依該條前段規定處分及命令停止營業，迄賭博判決有罪確定，自當依後段規定撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項等語，資為爭議。
四、經查，原告分別雇用訴外人李睿全擔任現場負責人，張媛婷、李湘鳳擔任開分員，且4人基於常業賭博犯意之聯絡，自91年12月1日起，於原告經營之「邁可走電子遊戲場」營業場所，設置跑馬八人座、超九水果盤、雙魚座等電動機具，以積分每分兌換10元（雙魚座）、2元（跑馬八人座）不等之比率，與謝謀及其他不特定客人賭博現金多次，藉此聚資營生。嗣經大園分局員警，於92年8月26日凌晨4時30分許，查獲原告營業場所內涉及賭博，全案業已移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，並經台灣桃園地方法院刑事簡易判決原告、李睿全、張媛婷、李湘鳳共同以賭博為常業；原告處有期徒刑5月在案，有台灣桃園地方法院刑事簡易判決93年2月10日92年度壢簡字第1834號判決附原處分卷可稽，是以，原告經營電子遊戲場「涉及賭博犯罪行為」之違規事實，事證明確，洵堪認定。且依管理條例第17條第1項第6款及第31條前段之規定，並不以賭博行為業經法院判決確定為前提要件。故原告主張被告不應未待法院判決確定即給予處罰，原處分及訴願決定有違反無罪推定原則，處分不備理由及證據自相矛盾云云，乃係誤解法令且不符實情，並不足採。
五、再者，原告曾爭議本件有關法律效果之裁量，被告則辯稱，本件系爭場所係第二次違規，故處原告100萬元之罰鍰等語；經查，被告所稱「第一次違規」係前手「賴祈憲」所為，雖與本件原告分屬不同之權利義務主體，前者之違規事實固不能作為本件裁量之理由；惟系爭場所前於91年10月31日被查獲有違規之賭博行為，立即於次月13日變更負責人為原告，且現場之工作人員張媛婷、李湘鳳均係自90年間即在該場所工作，有偵訊筆錄附於原處分卷可稽，原告顯係全面承接前手之設備、人員，接續經營賭博之常業，查獲之賭博性電動機具達49台，違規情節非屬輕微，是以被告於上開管理條例第31條前段所定罰鍰之範圍內，裁處原告100萬元罰鍰，並命應即停業之處分，其依情節之輕重而為處分，尚無違反比例原則，併予敘明。
六、從而，被告以原告營業涉及賭博行為，違反管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段，處罰鍰100萬元，並命其應即停業之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日
書記官 蕭純純