臺北高等行政法院判決
93年度訴字第4031號原 告 禾千實業股份有限公司代 表 人 甲○○送達代收人 乙○○訴訟代理人 陳文元律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年10月11日經訴字第09306226650號訴願決定，提起行政訴訟。經本院命參加人參加，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國84年12月19日以「酒瓶蓋（二）」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。於公告期滿後，發給新式樣第053931號專利證書，專利權期間自85年6月11日起至94年12月18日止。嗣因參加人未依限繳納系爭專利權專利年費，系爭專利權業於90年6月11日當然消滅。原告則於90年12月31日，依據當時專利法第122條準用第72條第3項規定，主張系爭案違反核准時專利法第106條第1項、第107條第1項第1款及第2項之規定，對之提起舉發，經被告以92年10月17日（92）智專三（一）03008字00000000000號專利審定書為舉發不成立之處分，原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：（參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書
狀作何聲明或陳述。）
三、兩造之爭點：原告所為舉發是否當事人適格？系爭案是否有違核准審定時專利法第107條第1項第1款及第2項之規定，而不符新式樣專利要件？㈠原告主張之理由：
1.按系爭案之形狀特徵係螺旋塞為基體，上部飾形為一螺旋體（蝸牛狀）。
2.就原處分內容，原告主張如下：⑴按系爭案之舉發，原告係主張系爭案違反前揭專利法第10
7條第1項第1款及同條第2項規定。由前揭法條文義觀之，無論見於刊物「或」公開使用皆屬之違反專利新穎性。該「或」字依據教育部部頒之國語辭典，其具有「選擇」之意。是以，被告一再提及證據為私文書，「非屬公開之刊物，故證據力難以採認」，顯忽略專利法除「刊物」以外，尚有「公開使用」之對等選項。是否屬於公開刊物，或許有商榷空間，然而，「刊物」為一種「靜態之物品」，「使用」為一種「動態之情狀」。又按被告所頒定之專利審查基準，其對於所謂使用之解釋，其主要指以販賣為目的，而其物已成為不特定人得為交易標的之階段（程度）時，即屬公開。是以，證明系爭案是否於違反新穎性，不唯獨僅有舉發所附文件是否證明申請前是否已見於「刊物」，尚需衡酌其是否可以證明系爭案是否於違反物品已「公開使用」之規定。此外，既然使用（包括交易）為一種動態之情狀，其證明則不唯獨以書面資料或刊物為限，即使司法筆錄或司法過程中之調查證據，亦屬證據方法，若一定要以刊物，法律何必冗置「公開使用」一詞。是以，能夠證明系爭案申請前已有相同或近似物品已公開使用之路徑則非單一。被告應探求真相，斷非拘泥於證據方法以靜態書面，自我設限。尤以被告一再以所謂「私文書」，「非屬公開之刊物」，故證據力難以採認為詞。縱使被告未能親自履勘，原告所附之司法判決文書，不是僅為一種「靜態書類」，其過程包括審、檢、辯三方對於「動態之事實真相，所為之探索與釐清」，若經由司法機關所審認之事實尚不足稱之為「公信」，何途為「公信」之徑。
⑵又被告於處分理由中，認為舉發補充證據1（即參加人對
原告之代表人甲○○及總經理包世傑提起民事訴訟執為損害賠償計算基準之統一發票影本，下稱引證3）無法採認。惟引證3係參加人於司法事件中，對於原告之代表人甲○○求償所使用之證據，其開立日期早於其專利申請日，此一事實乃參加人所自承。再者，按台灣高等法院台南分院91年度上字第66號民事判決可知，引證3為法院所審認接受之求償依據。是以，如無反證予以推翻，斷無理由於系爭案舉發乃至訴願過程中予以否認。被告實應以公正客觀之立場，善盡調查之職能，不應拒絕採證。
⑶又按專利侵害鑑定之禁反言之原則（File Wrapper
Estoppel）於一般侵害專利之鑑定上，乃為防止專利權人將在申請過程的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟當中，再行重為主張放棄部分。即專利權人對專利要求的解釋應當前後一致，是專利侵害訴訟中一項重要原則。因此禁反言原則之精神，實係我國民法之「誠實信用原則」（下稱誠信原則）。今參加人於前揭民事訴訟之求償過程，揭櫫公開販售日期早於其申請日之物品要求賠償，斷無理由否定其專利申請前並無相同或近似之物品已公開使用。
⑷又針對原告與參加人間之刑事訴訟，按臺灣高等法院臺南
分院刑事判決92年度重上更（二）字第187號判決，理由第4項，尤其第3行判決書所載「... 堪認麗綺有限公司及鎧山股份有限公司早在告訴人（即系爭案參加人）申請系爭著作權登記核准前，即已完成系爭羊角型酒瓶塞，並刊登於上開廣告雜誌上，況告訴人如前述不僅未提出系爭酒瓶塞為其原創之證明，抑且在原審自承...：『我們作外銷，採國外圖案來參考，作酒瓶塞圖案』等語... 其中羊角型、螺旋型、蝸牛殼型、單叉戢型、仙人掌型、及銳角型係一般巴洛克式建築、美術及商業製品所普遍使用之造型，更有被告提出之照片數張及實物樣品數個數樣存在原審卷為憑。難認系爭酒瓶蓋之造型係告訴人所原創之著作」。是以，前揭刑事判決，已然究明真相，即「難認系爭酒瓶蓋之造型係告訴人所原創之著作」。再者，前揭民事訴訟損害賠償的主張依據中，引證3為系爭案專利申請前已存在的發票。由此二證據可知，系爭案不具專利性。
3.就訴願決定內容，原告主張如下：⑴按臺灣高等法院臺南分院91年上字第66號民事判決，雖甲
○○與包世傑為自然人，然在整份判決理由中，法官對於甲○○與包世傑之身分認定，係冠以「禾千實業股份有限公司之董事長」與「該公司之總經理」，且於判決書中，「二造不爭之事實」部分，亦載明被告甲○○係禾千公司之負責人，負責該公司之財務，而被告包世傑則為該公司之實際負責人。（法官為何不說甲○○、包世傑是胡氏宗親或包氏宗親呢？為何不強調胡、包二人為設籍臺南市之人或其他身分關係？）。如果甲○○與包世傑之身分係如訴願決定機關所云：「無法認定該二人係因執行職務而加損害於他人」，那麼前揭判決所認定之事實，大可直接就胡、包二人之「自然人」身分認定即可。再者，判決書內並將「甲○○負責該公司財務，而被告包世傑則為該公司之實際負責人」皆列諸事實，應有法律上認定之意義。顯見在法官係以客觀情狀之描述甲○○與包世傑皆係執行該公司之職務而加損害於他人。
⑵再者，法律對於價值判斷不可因人設事或兩相矛盾，前揭
民事判決對於強調甲○○與包世傑之職務身分，無非係坐實甲○○與包世傑可以掌控禾千公司以及運用該公司之資源，藉以凸顯其侵權行為之有責性，而訴願機關卻以「無法認定該二人係因執行職務而加損害於他人」，顯然同一事實卻被國家機關以二種價值衡斷，殊不合理。綜上所述，系爭案是以原告為舉發人與訴願人，於法並無不合，訴願決定機關逕以當事人不適格而予程序駁回，顯屬率斷而違法。
4.就被告認定舉發人（即原告）「身分不適格」乙事，原告主張如下：
⑴所謂「自然人」與「法人」身分之有別，固然源自民法之
規定，惟原處分癥點在於以原告「禾千實業股份有限公司」名義提起對參加人之舉發，若然舉發成立，是否能夠「回復法律上之利益者」，而非純然「自然人」與「法人」異同之爭。
⑵按「自然人」與「法人」有別，法有明文，原告亦無異見
。然而，是否能夠「回復法律上之利益者」，則必須兼顧「法律之名」，以及「利益之實」。由於一般行政機關，並非司法機關，因此為降低責任風險，以處分一刀截斷「自然人」與「法人」之判。就「形式」而言，「自然人之法律利益不等同法人之法律利益」，誠然為行政機關所採取「安全係數較高之處分」，惟法律所探究者，除拘泥於形式以外，尚有實質之公平、正義與真相等，如果任何繁複之問題，能夠透過簡易、形式即能作出立判，不啻將認定投入一種類似自動販賣機之選單，按下條件，即跑出答案。是以，為求發現真實並兼顧法規，方有賴司法機關對於真相與正義為一灼判。
⑶按台灣高等法院台南分院91年上字第66號判決，雖上訴人
為「甲○○」與「包世傑」，判決主文為上訴駁回，故係上訴人「甲○○」與「包世傑」負擔損害賠償責任。惟按判決理由書，侵害物是於禾千實業股份有限公司（即原告）公司查獲，而非於「甲○○」或「包世傑」個人之家中查獲。換言之，是原告為侵權行為。如果依據自然人與法人是屬有別之觀念。被處罰的應該是原告，而非「甲○○」與「包世傑」。
⑷又按原告所提補充證物2。上圖顯示由於B（即禾千實業股
份有限公司）被A（民事訴訟原告）請求警方查獲仿冒物，C （即甲○○、包世傑）則被要求賠償。邏輯上，如果B能夠行使抗辯（即對A舉發成立），證明該被查獲之物品，非屬A應獲之專利，則C則無須負擔賠償。從而，可以證明，C只是因為B的行為而依負責人身分被判負擔賠償之責。
⑸再者，按最高行政法院90年判字第1894號判決理由所載：
「本件原告，係因法律所明文規定，對於其所負責之法人之違法行為，以原告作為處罰對象，而受處罰，自難謂原告之受處罰，與其所負責之法人之違法行為間，無法律上之利害關係，此與法人之負責人或法人，因自己行為受有處罰，由於自然人與法人之人格有別，故相互間並無任何法律或事實上之利害關係不同」，益足認原告公司之負責人甲○○及包世傑之受判決應負賠償責任，與原告公司之違法（侵權）行為間，具有法律上之利害關係。
⑹現行專利法係於92年2月6日總統令修正公布，修正前之專
利法，對於專利侵害應負刑事責任之階段，因此前述之民事訴訟原告，基於同時提起民事與刑事（而刑事訴訟又必須被告為自然人），為求民、刑事被告一致，因此民事訴訟之原告才以自然人（即甲○○、包世傑）為被告。否則依據常理，就民事侵權行為而言，對公司起訴，通常較符合訴訟利益。換言之，即甲○○、包世傑為民事訴訟之被告，實因民事訴訟之原告，在法令因素使然之訴訟策略，然揆諸該案就行為態樣而論，侵權人應為禾千實業股份有限公司。
⑺此外，被告與訴願機關目前均以「當事人不適格」之程序
駁回，雖然可達便宜行事的目的，卻可能導致原本應就舉發內容發覺事實真相，以捍衛我國專利制度之精準精神反而被忽略。且被告與訴願決定機關是我國專利專責機關與主管機關，如今卻以程序駁回，而免除探究實體之責任，顯為不宜。
⑻末者，根據司法院釋字第216號及最高行政法院76年庭長
法官聯席會議決議，只要有可回復的利益，即使專利權已經消滅，就可以提出舉發。原告認為可回復的利益為民事判決及刑事判決。理由為刑事判決中所認定系爭查扣的產品為原告公司所查扣，屬於原告生產。如此甲○○與包世傑與原告為共同侵權行為，有內部分擔的問題，所以有可回復的利益。又按專利法第68條規定，利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發，而系爭案係因屆期未繳交年費而於90年6月11日起專利權當然消滅，於90年12月31日提起舉發，符合可提起舉發之規定。
㈡被告主張之理由：
1.查公司與公司代表人究屬不同之權利義務主體，原告既非前揭民事訴訟被告，又無相同之民事賠償責任可據以主張其具有可回復之法律上利益，從而原告不具利害關係，自不得作為舉發系爭案違法之適格當事人。再者，前揭民事判決並沒有認定包世傑與甲○○是為原告公司的業務執行人，所以原告並非前揭民事判決與刑事判決的被告，所以本件不適格。
2.於程序而言，原告並非得提起系爭舉發案適格當事人，自無需再予審究實體部分。
3.此外，刑事判決認定的時間與當時專利法第72條利害關係人的要件不合。刑事判決屬於著作權的判決，且認定時間為系爭案申請之後，前揭民事判決所依據的只是以侵權行為時間與販賣的數量為估算，並非以引證3為基準。
理 由
一、按「利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發。」為本件舉發處分時專利法第122條準用第72條第3項之規定（即現行專利法第129條準用第68條規定）。因此，專利權期滿或當然消滅後，利害關係人提起舉發，應以對於該專利權之撤銷有可回復之法律上利益存在，始得為之。如無可回復之法律上利益存在，或非法律上之利害關係人，即非適格之舉發人，其就舉發案舉發不成立之處分不服，提起之行政訴訟亦無權利保護之必要。系爭案申請日為84年12月19日，被告於85年5月8日審定准予專利，其是否有違規定，自應以核准審定時所適用之83年1 月21日修正公布之專利法為斷。又系爭案因屆期未繳交年費而於90年6月11日起專利權當然消滅，有被告91年3月13日（91）智專一（一）15043字第09199000296號附於訴願卷可稽。原告係於90年12月31日提起舉發，主張其有前揭專利法第122條準用第72條第3項規定，對系爭案專利權之撤銷有可回復之法律上利益。
二、原告雖主張依台灣高等法院台南分院91年上字第66號判決，「侵害物是於原告公司查獲，而非於甲○○或包世傑個人之家中查獲。換言之，是原告為侵權行為，被處罰的應該是原告，而非甲○○與包世傑，甲○○、包世傑係因原告之行為而依負責人身分被判負擔賠償之責。法律或事實上之利害關係不同」，益足認原告公司之負責人甲○○及包世傑之受判決應負賠償責任，與原告公司之違法（侵權）行為間，具有法律上之利害關係。甲○○、包世傑為民事訴訟之被告，實因民事訴訟之原告，在法令因素使然之訴訟策略，侵權人應為原告公司。刑事判決中所認定系爭查扣的產品為原告公司所查扣，屬於原告生產，如此甲○○與包世傑與原告為共同侵權行為，有內部分擔的問題，故有法律上可回復的利益等等。
三、經查，依台灣高等法院台南分院91年上字第66號判決內容，其係記載甲○○係禾千公司之負責人，負責該公司之財務，而包世傑則為該公司之實際負責人。86年5月8日15時，在台南市○○街○段○○○巷○○○號處經丙○○報警查獲甲○○、包世傑委託訴外人潘文慶所製造之酒瓶蓋：仙人掌型950個、蝸牛型450個、羊角型650個，及其模具、訂購單等；同日下午7時許，在禾千公司內查獲酒瓶蓋包裝盒1000個。嗣於87年2月26日，又在禾千公司前查獲酒瓶蓋仙人掌型727個、蝸牛型720個、羊角型674個及送貨單2張，而認甲○○及包世傑個人應構成民事侵權行為。因此，上開民事判決並未因係在禾千公司查獲前揭侵權行為物品即認甲○○、包世傑與原告應負共同侵權行為責任。原告主張侵害物是於原告公司查獲，是原告為侵權行為，被處罰的應該是原告，而非甲○○與包世傑一節，核非有據。
四、依上述民事判決，原告公司並非台灣高等法院台南分院91年上字第66號判決所認定之共同侵權行為人，亦即原告並不負有民事侵權行為責任，原告公司與甲○○、包世傑既為法律上不同權利義務主體，原告公司就甲○○、包世傑個人所負侵權行為責任並不因其各別兼具原告財務或實際負責人之事實，即應負連帶責任，亦無內部分擔之問題。而原告所指最高行政法院90年判字第1894號判決係就因法律明文規定，對於所負責之法人之違法行為，以負責人作為處罰對象，而認負責人與其所負責之法人之違法行為間，有法律上之利害關係者而為論斷。本件民事判決既因自然人與法人之人格有別，相互間並無法律併罰或連帶責任問題，並不具有法律上之利害關係，原告主張該判決之法官係以客觀情狀之描述甲○○與包世傑皆係執行該公司之職務而加損害於他人一節，非屬可採。又原告所指台灣高等法院台南分院92年度重上更（二）字第187號刑事判決部分，經查該刑事判決係認定甲○○違反著作權法部分並不能證明犯罪，而維持一審所為無罪判決之諭知，有判決書附於訴願卷足據。因此，該判決並無認定原告公司與甲○○有何共同犯罪或原告應受併罰之事實，原告亦不因該刑事判決而受有法律上之處罰或連帶責任，且該案係就著作權之刑事部分論究，與本件係有關專利權者不同。原告並不因該判決即就系爭案之舉發有法律上之利害關係，或可回復之法律上利益。從而原告公司就系爭案專利權於90年6月11日消滅後，對之所提起之舉發並無法律上之利害關係，亦無何可回復之之法律上利益存在，並非適格之舉發人，依首揭說明，原告就舉發案舉發不成立之處分不服，提起之行政訴訟並無權利保護之必要，應予駁回。
五、綜上所述，原告並非提起本件專利舉發案之適格當事人，被告未依首揭專利法第122條準用第72條第3項之規定，從程序上駁回其舉發之申請，而逕為實體上舉發不成立之處分，雖有未洽，惟訴願決定已指明本件舉發案舉發人為不適格，而駁回訴願，並無違誤。原告仍主張其為適格之舉發人提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，依上說明，並無權利保護必要，應予駁回。至原告其他實體主張是否有理由，已不影響判斷結果，爰不予論究，應予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
書記官 王英傑