臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00437號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服內政部中華民國92年12月18日臺內訴字第0920007973號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為大陸地區人民，於民國（下同）92年8月11日由其配偶丁○○代理填具大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書申請來臺探親。案經被告所屬警政署入出境管理局審查，以原告於91年6月18日為臺北市政府警察局大同分局查獲有賣淫情事，違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款規定，並於91年6月26日遭強制遣送出境，乃依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第5款及第2項規定，以92年8月28日境平萍字第0920075240號不予許可處分書（下稱原處分）通知原告其申請不予許可，自出境之翌日起算，其不予許可期間為3年。原告不服，由其配偶丁○○提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應就原告92年8月11日之申請，作成核准之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈被告依據大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1
項第5款及第2項規定，處以不予許可來臺期間為3年（3至7年），經原告不服，訴願重審，才變更裁量，參酌新舊法條從重處罰。被告違反行政程序法第4條、第9條應就有利不利情形一律注意、第10條應就其裁量權合宜行使及公務員服務法第1條規定行政機關及公務員應依法律、命令及法理，依法行政。
⒉原告沒有危害國家安全及其他重大事件，被告竟以如同極
刑的從重處罰，被告違反憲法第23條之規定所導引出之過度禁止原則。
⒊被告答辯辯稱依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第1
條之規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項規定訂定之。」其位階為授權命令。按法務部（82）法律字第9905號函釋，依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第10條規定，該辦法係依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項之規定而訂定，是以臺灣地區與大陸地區人民關係條例為該辨法之母法如該辦法有未規定事項，應以臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關規定決之，被告明顯誤解法令授權命令。
⒋原告只就行政裁量不服，為何裁處原告3年禁止進入臺灣
地區之最高度裁罰？所就被告所適用法律不爭執，惟裁量有違行政程序法第7條之比例原則。
⒌被告答辯任意用法條隨意從重量刑，未曾嘗試求公平、中立、公正的替代方法。
㈡被告主張之理由：
⒈依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第1條之規定：「
本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項規定訂定之。」故前揭許可辦法其位階為法律之授權命令被告於受理大陸地區人民申請來臺短期停留案件時依照該辦法之相關規定辦理，合先陳明。
⒉原告稱被告曾於訴願書中辯稱：「訴願人因還未告知長輩
及景氣低迷生意差、籌備不著聘金事宜跟配偶甲○○爭吵產生誤解最後害其配偶觸犯了臺灣法令（非法打工）執行強制出境。」惟原告所為之打工行為已觸及法令及違背社會善良風俗，非單純之酬庸性工作。
⒊原告坦承從事與許可目的不符之發生時點（91年6月21日
）被告處分依據為90年8月1日內政部臺（90）內警字第9088301號令修正發布之「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」第17條第1項第5款及第2項規定：「有本條例第18條第1項第2款、第3款情形者，自出境之翌日起算，其不予許可期間為1年至3年。」原告於起訴書狀中另指被告將已廢除之舊法來參酌裁量及信賴保護原則等陳述顯與原處分之做成不符。揆諸首揭規定原處分並無不合不予許可處分應予維持。
⒋本件原告到94年6月27日就可以重新提出申請團聚入境，大約4個工作天就可以入境了。
理 由
一、原告起訴主張：原告係大陸地區人民，於92年8月11日由配偶丁○○代理申請來臺探親，案經被告所屬警政署入出境管理局，援引大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第5款及第2項規定，以原處分否准之，於法有違，為此訴請如聲明所示等語。
二、被告則以：原告曾於91年6月18日為臺北市政府警察局大同分局查獲有賣淫情事，違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款規定，而於91年6月26日遭強制遣送出境，是原告有大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第5款及第2項規定之情事，原處分並無違誤等語置辯。
三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件起訴狀所列之原告為丁○○，被告為內政部警政署入出境管理局，嗣經變更原告為甲○○，復變更被告為內政部，本院認均為適當而予以准許，其理由如下：
㈠關於原告方面：
⒈按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」又按行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條規定：「（第1項）大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。（第2項）經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。（第3項）前2項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」再按行為時大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第1條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例 (以下簡稱本條例)第10條第3項規定訂定之。
」第3條第1項第3款規定：「大陸地區人民符合左列情形之一者，得申請進入臺灣地區探親：三、其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者。」由以上實體法與訴訟法之規定可知，系爭申請案件，其適格之申請人係原告，而非其配偶，故原告就其依法申請來台案件經遭否准，提起課予義務訴訟以求救濟時，自以原告為適格之當事人，合先說明。
⒉本件於起訴時，係以原告之配偶為原告，其為不適格之當
事人已如前述，茲聲請將原告變更為原告即申請人甲○○，為訴訟經濟計，本院認為原告之變更為適當，應予准許。
㈡關於被告方面：
⒈按行為時大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第2條規定
：「本辦法之主管機關為內政部。」由此規定配合前揭行政訴訟法第5條第2項之規定而為觀察，就系爭申請案件，其有權管轄為准許或否准者，應係內政部，故原告就其依法申請來台案件經遭否准，提起課予義務訴訟以求救濟時，自應以被告內政部始為適格之當事人。
⒉本件於起訴時，係以內政部警政署入出境管理局為被告，
，其為不適格之當事人已如前述，茲原告聲請變更被告為內政部，本院亦認為適當，爰予准許。
四、本件訴願決定由無管轄權之被告作成，其瑕疵重大，應予撤銷，其理由如下：
㈠按訴願法第2條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申
請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。又按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是可知，行政機關對於人民依法申請案件，如怠於為處分時，即根本未作成處分時，人民得依訴願法第2條之規定，提起課以義務訴願，並得於未獲救濟時，依行政訴訟法第5條第1項之規定，提起課予義務訴訟，此均有法律明文規定。
㈡再按訴願法第4條第7款規定：「訴願之管轄如左：七、不服
中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。」及前揭關於系爭申請事件管轄權限之說明，關於依行為時大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3條第1項第3款規定之申請案件，假設主管機關即內政部有怠於為處分之情事，依前段之說明，人民即得依法提起訴願，而依前揭訴願管轄之規定，訴願管轄之機關應為行政院。
㈢依前引行政訴訟法第5條第2項之規定，提起該條項之課予義
務訴訟，亦以「經依訴願程序後」為要件，是雖訴願法未為配套之明文，亦應類推適用訴願法第2條之規定為同一處置，而有關訴願管轄之機關，自更不因主管機關係未作成行政處分或作成否准之行政處分而有不同。
㈣系爭申請案件之主管機關係內政部，其既未於法令規定期間
內作成核准之行政處分以滿足原告之需，而僅由其所屬之警政署入出境管理局作成否准之原處分，原告因此認其權利或利益受損害而提起本件訴願以謀救濟時，其訴願管轄之機關，應仍為行政院，而非被告。
五、綜上所述，本件原告不服被告未就其92年8月11日所為之申請作成核准之行政處分，僅由被告所屬警政署入出境管理局作成否准之原處分，依訴願法之規定提起訴願，被告未依前揭之規定，將該案送請行政院為訴願之審理，逕自為訴願決定，揆諸前揭說明，自有未合，雖原告未對此程序瑕疵有所主張，惟基於行政訴訟職權調查原則，本院仍應認就違法受理之訴願決定予以撤銷，原告訴請撤銷訴願決定部分，理由雖有不同，但其結論則無二致，應予准許。至原告訴請撤銷原處分及判命被告應就其92年8月11日所為之申請為核准之行政處分應俟合法之訴願程序先行審理決定，本院不另為裁判；又本件訴願之提起，係由原告配偶署名為之，訴願審議機關應先究明原告配偶究係以其本人之名義或原告代理人之名義提起訴願，如原告配偶係以其本人之名義提起訴願，則其提起訴願是否為適格之當事人？如原告配偶係以代理原告之意思而提起訴願，則是其否因欠缺委任書而應先通知命補正？均附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
法院書記官 鄭 聚 恩