臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00542號94原 告 歡鎂國際股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 邱雅文律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國92年12月18日台財訴字第0920067684號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告申報依加值型及非加值型營業稅法第39條第1項規定退還91年11至12月營業稅事件，應依本判決之法律見解為適法處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年8月29日出具申請書，請求退還91年11至12月之營業稅新台幣（下同）13,272,361元，經被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處以原告涉嫌虛設數家公司行號，相互偽開統一發票，俾取得高價進項憑證，再虛報外銷退稅，以牟取不法利益，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）查獲，隨即檢調單位函囑被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處將有關原告涉案之相關帳證移予調查為由，於92年9月5日以北區國稅瑞芳汐3字第0921018071號函覆：因全案刻由檢調單位查證審理中，暫緩核退。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新台幣13,272,361元，及自民國92年1月
15日原告申請核退稅款之日起至退還日止，按郵政儲金匯業局之1年定期存款利率，按日加計利息。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告主張其已於92年1月15日合法申報該筆退稅款，自得依法請求被告退還該筆溢付之營業稅款，況該刑事案件並未起訴，被告所為否准處分，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張：
⒈經查：
⑴按加值型及非加值型營業稅法第39條：「營業人申報左
列溢付稅額，應由主管稽徵機關察明後退還之：一、因銷售第7條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。…」原告得請求被告退還所合法申報之91年度11、12月之營業稅13,272,361元。
⑵次按原告申請退稅期間，即主動提示帳冊予被告查帳，
被告非但未予查帳，甚且百般推託，於原告會計人員向被告查詢不予退稅之理由時，卻以：「我就是不查帳，反正我現在就是不退！」等語搪塞，被告身為稅務主管機關，依法即負有查核之義務，被告不為任何查帳行為，拖延原告退稅申請，致原告資金調度陷入困境。
⑶爾後被告佯以查核帳目為由，發函通知原告應提供91年
度及92年度1、2月之帳簿、傳票憑證等文件，原告旋於4月11日提供上開文件供被告查核。詎被告意圖為使原告無法如期申報91年度之營業稅、辦理財務簽證及稅務簽證等業務之目的，強行剋扣上開文件不還，亦未按稅捐稽徵法及所得稅法給予原告書面公文告知不予發還之理由，且在原告催請發還時竟誆稱：「該帳簿已遭檢察官留置，無法發還」等語。嗣經原告向板橋地檢署以聲請發還後，蒙板橋地檢署以92年5月13日板檢森愛92聲他字第913號函函覆：「經查 貴公司相關帳冊…所請發還物品並未在本署」，足證被告僅是空言刁難原告，根本不願查帳，違法濫權至極。
⑷原告之代表人於91年9月、10月8日、10月15日接獲恐嚇
電話及信函，要求匯款2百萬元，原告置之不理，孰料，原告未按恐嚇信函內容依約匯款，原告之退稅款隨即遭抑留，原告本以為該不法團體已知難而退，詎料，92年1月、2月及3月4日再度收到恐嚇信函與電話要求匯款2千萬元，原告未給付2千萬元，所有退稅款均遭被告藉詞刁難，不准核退，被告之稅務承辦人員涉有違法瀆職部分，業經原告提起刑事告訴在案，現分別由台灣桃園地方法院檢察署信股以93年偵字第1482號、台灣士林地方法院檢察署地股以92年他字928號及天股92年他字863號偵查中。
⑸再按原告是否涉及另案與被告是否准予退還溢付營業稅
實屬二事，況該另案並未起訴，被告僅以其所指稱原告涉嫌另案，即片面禁止原告購買發票，也未加查證，果原告真有不法之情事，應即刻勒令停業並以主管機關名義移送相關單位舉發不法，但被告並無此舉，反而片面拖延原告退稅，被告之行為明顯與行政程序法不符。
⑹又按訴願決定書中所稱之數家虛設行號，該重要關係公
司自經濟部核准設立登記，稅捐稽徵機關准予購買發票迄今，不但營運正常，也均無欠稅，至今尚可取得各地區國稅局所核發之無欠稅證明付卷供參，足證該公司均非虛設行號，稅捐部分亦屬合法，訴願決定書所稱「數家虛設行號」，顯屬率斷。
⑺況「廠商交易對象雖經法院刑事判決，認定為虛設行號
，廠商所收受作為進項憑證的統一發票，其交易對象是否已繳納營業稅，稽徵機關仍應查明，否則不能輕率認定廠商有使用虛設行號發票、虛報進項稅額的行為：：」，為最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）85年判字第1310號判決所揭示，而最高行政法院85年度判字第1670號判決理由亦謂：「稅捐稽徵機關對於納稅義務人申報以進項稅額扣抵銷項稅額時，應就其申報之進項稅額查明有無虛報之事實始得據以核定其漏稅額，予以追繳課罰，又以虛設行號或以不實之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額者，固得認有虛報情事，但若確有進貨之事實，而又不知其取得之統一發票係虛設行號所提供，自與虛報之情形有別，不得據行認定其有漏稅事實。」依前揭二則最高行政法院判決意旨，被告自應詳加查核原告與交易對象是否有交易進貨事實，原告已提供進項憑證、銷項發票及出口報單等帳簿文件後，被告即應詳加察查原告否已符合加值型及非加值型營業稅法第39條之構成要件，據以辦理營業稅核退事宜，被告不得藉口原告於板橋地檢署偵查牽連繫屬中，迴避其行政機關職權查核義務。
⑻司法院釋字第337號解釋，已明白揭示：「營業稅法第
51條第5款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部76年5月6日臺財稅字第7637376號函，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨，應不再援用。」依前揭司法院解釋意旨，行政機關對於是否有逃漏稅捐之情事，依法即負有查核之義務，與是否有刑事案件偵查中實屬二事，被告與訴願管轄機關以：「本件由檢察官偵辦中，不予核退」，違反司法院釋字第337號之意旨，訴願駁回理由，顯不適法。
⒉被告主張需待查明後始得辦理該營業稅退稅，惟查：被告
於92年3月27日以北區國稅瑞芳汐3字第0921004289號函，要求原告提供所有之帳簿、憑證等資料，原告並於92年4月10日將前揭資料提供被告查核，此有被告之承辦人員簽收單可稽，被告自取得該等帳簿迄今已近2年，已有充足時間查核該筆退稅。
⒊又被告主張「．．．嗣被告亦應檢調單位函囑將本件原告
涉案相關帳證等移予調查中，致被告所為退稅事證之相關查核程序暫為頓輟。」，惟查：
⑴原告於92年5月間欲申報91年度財務簽證及稅務簽證，
故於92年4月30日曾發函要求被告返還帳簿資料，惟被告回以：「同時應檢調機關查證需要，已將全部帳證移送台北縣調查站查核中。」等語，主張該等資料業已交由檢察官留置。
⑵原告向板橋地檢署聲請發還系爭帳簿時，板橋地檢署以
：「貴公司相關帳冊係稅捐稽徵機關依稅捐稽徵法第30條規定暫予留置，．．．所請發還物品並未在本署，所請無從准許。」等語，原告復於94年1月21日收受台北縣調查站函，始知系爭帳簿憑證並未遭檢調單位扣留，一直都由被告占有中，被告主張無法查核，顯係卸責之詞，不足採信。
⒋⑴有關利息之請求權基礎為：稅捐稽徵法第38條第2項。
按經依復查、訴願或行政訴訟等程序終結決定或判決，應退還稅款者，稅捐稽徵機關應於復查決定，或接到訴願決定書或行政法院判決書正本後10日內退回；並自納稅義務人繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按退稅額，依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之1年期定期存款利率，按日加計利息，一併退還，為稅捐稽徵法第38條第2項所明定，原告該筆退稅款係於92年1月15日合法申報及繳納，原告自得爰引前揭法令請求加計利息。
⑵又原告係依行政訴訟法第5條規定提起之課予義務訴訟
，故請求將訴願決定及原處分撤銷，並命被告作成准予核退13,272,361元之行政處分。
㈡被告主張：
⒈本件原告92年1月15日以『媒體』方式申報91年11-12月營
業稅退稅13,272,361元，惟原告先經財政部關稅總局通報進口已錄製電腦軟體之光碟涉及嚴重低價高報零稅率貨物情事，復經板橋地檢署函囑因詐欺案件亟需原告申請營業稅退稅案相關卷宗參辦，是原告涉嫌假出口真退稅等情事亟待查核，在未查明其所申報因銷售依規定適用零稅率貨物或勞務而溢付營業稅額是否屬實前，尚難據以退還該申報之溢付稅額，爰依法暫緩退稅。嗣被告為加速瞭解原告申報91年11-12月及92年1-2月等2期營業稅進銷項統一發票情形，遂於92年3月27日以北區國稅瑞芳汐3字第0921004289號函請原告提供91年度及92年迄至2月分之帳簿、傳票憑證等資料供核。而原告經檢調單位搜索查獲涉嫌申報不實進項憑證，申領外銷退稅，並與多家虛設之行號相互偽開發票逃漏稅捐牟取不法利益等，被告基於配合偵辦需要暨偵查不公開原則，將前揭帳證及相關人、物具體事證移請檢調機關併案調查偵辦，其相關資料均保存在檢調機關。另為免影響原告91年度營利事業所得稅結算申報，被告並已於92年4月28日及同年5月6日請原告派員影印全部帳簿憑證，與其電腦報表悉數核對無訛後簽章領回。
⒉本件依據原告提示之憑證資料查核結果，不同進貨廠商所
開立之發票，從目視所識筆跡疑似雷同，顯似同一人書寫；而所有進貨廠商所出具之銷貨單格式、樣張、紙質亦完全相同，儼如同一部電腦程式及設備產製，原告涉嫌偽造會計憑證冒領鉅額退稅之意圖及違章事證已臻明確。又「左列各款文書，當事人有提出之義務……四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者。」為行政訴訟法第163條第4款所明定。本件原告屢以帳簿憑證遭扣留為由規避調查，被告亦再於93年6月23日以北區國稅瑞芳汐3字第0931011281號函知原告「所提供資料非限於帳冊憑證，尤需瞭解交易過程之訂貨內容、運送貨品及支付價款詳情（如銀行對帳單、銀行存摺等兌現證明文件）之主要參與人員（負責人或其他經辦人員）之備詢等，始能完善客觀辨認整個交易實情。」，惟原告迄未回應，未予善盡租稅協力義務，致難予認證其有進銷貨之事實。
⒊查原告取得進項憑證之上游廠商涉嫌虛設行號，由所在地
稽徵機關移送法辦並陸續通報被告併案查核在案；原告申報91年11-12月份營業稅資料之進貨廠商經查均為『擅自歇業他遷不明』或『虛設行號』等稅籍異常之營業人，其資本額多僅為100萬元至400萬元間，申報進銷項金額卻達數千萬元之譜，其中憲成實業有限公司甚且未申報91年11-12月份營業稅；又瑞皇科技有限公司、文騰國際有限公司、仲新有限公司、立飛有限公司及憲成實業有限公司於91年5月設立，軸新實業有限公司於91年4月設立，黎威實業有限公司於91年6月設立，渠等公司僅申報3期營業稅後（未達1年）即擅自歇業。再查原告進項來源之上游廠商亦多為『擅自歇業他遷不明』或『虛設行號』等稅籍註記不良狀況之營業人，如此環環相扣之異常現象，原告不思舉證力圖明己，則在未釐清其交易及依申報進項憑證申領外銷退稅並無不法或違章之前，被告洵難據以核退營業稅款，況全案已由檢察官進行偵查，原告無實際進銷事實已查有具體事證，被告即已有充足理由暫緩核准原告請求退稅之申請。
⒋按「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權
力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，既不生法律上之效果，自非行政處分，不得以之為行政訴訟之標的」最高行政法院60年度裁字第88號著有判例。
本件被告所為92年9月5日北區國稅瑞芳汐3字第0921018071號函示，僅對退稅事宜引用法條規定作程序上之敘述，為告知經辦事件進度之通知，並未作成准駁之具體行政處分；按縱有應退稅情事，依財政部79年5月10日台財稅第000000000號函釋，納稅義務人依稅捐稽法第28條規定申請退還溢繳之稅款，經稽徵機關駁回後，納稅義務人復提起訴願或行政訴訟等程序終結決定或判決應退還稅款者，可適用稅捐稽徵法第38條第2項規定加計利息一併退還，是本件已依規定處理，原告尚無任何損失。
⒌「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而
該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」為行政訴訟法第177條所明定。基於維護國庫權益，杜絕逃漏稅風氣等公益，被告自應善盡執行公務應注意義務，俾避免國庫遭受鉅額損失；本案依相關事證，已足以認定原告無進銷貨事實，被告自應暫緩核准原告退稅之申請，至該等事證既在板橋地檢署偵辦犯罪情事中，應可俟其起訴或不起訴處分作成後，再決定應否退稅。
理 由
一、本件原告起訴後，被告之代表人已由林吉昌更換為許虞哲，被告新代表人許虞哲具狀聲明承受訴訟，於法有據，應予准許。
二、按「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：一、因銷售第7條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。二、因取得固定資產而溢付之營業稅。三、因合併、轉讓、解散或廢止申請註銷登記者，其溢付之營業稅。」為加值型及非加值型營業稅法第39條第1項所明定。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」、「未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月；行政機關未能於前2項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以1次為限」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」訴願法第2條、行政程序法第51條第2、3項及行政訴訟法第5條第1項分別定有明文。
三、本件原告於92年8月29日出具申請書，請求退還91年11至12月之營業稅13,272,361元，經被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處以原告涉嫌虛設數家公司行號，相互偽開統一發票，俾取得高價進項憑證，再虛報外銷退稅，以牟取不法利益，經板橋地檢署查獲，隨即檢調單位函囑被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處將有關原告涉案之相關帳證移予調查為由，於92年9月5日以北區國稅瑞芳汐3字第0921018071號函覆：因全案刻由檢調單位查證審理中，暫緩核退。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，復起訴主張其已於92年1月15日合法申報該筆退稅款，自得依法請求被告退還該筆溢付之營業稅款，況該刑事案件並未起訴，被告所為否准處分，顯有違誤，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
四、查原告於92年8月29日，依據加值型及非加值型營業稅法第39條第1項規定，申請退還其92年1月15日申報有關91年11月至12月外銷貨物零稅率銷售額之營業稅13,272,361元，被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處以原告涉嫌虛設數家公司行號，相互偽開統一發票，取得高價進項憑證，再虛報外銷退稅，牟取不法利益，由板橋地檢署偵辦中為由，於92年9月5日以北區國稅瑞芳汐3字第0921018071號函覆：因全案刻由檢調單位查證審理中，暫緩核退，固非無見。惟查納稅義務人對於核定應納稅額或應補徵稅額，依法應於繳納期限內繳納，而稅捐稽徵機關對人民申請退還溢繳稅款案件，自亦應依規定期限處理，以保障人民權益，本件原告依加值型及非加值型營業稅法第39條第1項規定申請退還溢付之營業稅，因稅法未規定處理期限，原則上應依訴願法第2條第2項及行政程序法第51條第2項規定，自機關受理申請之日起2個月處理終結，苟若未能於2個月處理終結，亦應依稅捐稽徵法第3章第
6 節調查之規定積極調查，並依行政程序法第51條第3項之規定延長處理期間為是，而被告竟以板橋地檢署92年度他字第456號詐欺案歷經2年仍在查證中為由，暫緩核退，似對於處理期限有所誤解，原告以此指責被告，就此部分，應認有理由，訴願決定，未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，提起怠於行政處分之訴，聲明求為撤銷訴願決定及暫緩核退之原處分，雖有上述理由，惟本件原告之訴，其退稅申請案尚待被告查明，目前事證尚未臻明確，並未達全部有理由程度，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，原告請求被告依本院判決之法律見解對原告申請退還營業稅案作成處分部分為有理由，應准許之，其餘部分，不應准許，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、第98條第3項前段，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
第 三 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 黃本仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 21 日
書 記 官 姚國華