臺北高等行政法院判決
93年度訴字第586號原 告 京礅建設開發股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 新城實業股份有限公司代 表 人 乙○○○共 同訴訟代理人 陳松棟律師
李逸文律師被 告 臺北縣政府代 表 人 丙○○代理縣長）訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因水利法事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：花園新城為36年的老社區，由原告新城實業股份有限公司（下稱原告新城公司）興建開發，社區供水系統係由蘭溪取水之臨時水權，為水利署91年3月核發新城公司臨時用水執照，水權期限於93年2月28日屆止，被告認為原告新城公司在此1年前即因財務問題歇業，無法履行供水義務，且未依水利法第27條規定，即私下將水權轉移給原告京墩建設開發股份有限公司（下稱原告京墩公司），再者依經濟部水利署92年8月6日經水政字第09250338950號函釋，臨時用水有取用需求者，應依水利法第27條規定另案提出臨時用水登記申請，原告（新城、京墩）雙方簽訂之委任協議書內容含括臨時水權於法不合，原告京墩公司未依法提出臨時水權登記且未擁有臨時水權執照，對花園新城之取供水設備係屬無權管理，不得供水收費。又原告新城公司未依自來水法第80條規定，向被告申請核准「簡易自來水」供水營業權，依法得勒令停業，另原告京墩公司無水權及相關供水權利卻有取用蘭溪水權事實，依水利法第93條規定，得處罰鍰並扣留取水機具。另據花園新城居民陳情指稱，原告京墩公司接管社區供水系統後，以與另一原告新城公司有債務糾紛為由，向民眾收取過高復水費且動輒對居民予以斷水，為解決居民無水可用的窘境，被告及新店市公所乃於93年5月14日、92年6月5日召開協商會議，請原告京墩公司儘速依水利法規定向經濟部水利署重新申請臨時水權並立即復水，另於92年12月8日亦針對民眾陳情標的（飲用水問題）進行研商，會中被告要求原告京墩公司無條件立即復水，並又於92年12月24日、93年1月16日行文原告京墩公司無條件復水，惟原告仍置之不理，被告乃基於「民生供水為公用事業」之立場，於93年1月28日依行政執行法第39條規定，針對花園新城社區現有取供水設施，暫時代行使用及管理。並以93年1月28日北府建公字第0930047819號公告其依據及代行管理之標的（如以下原告訴之聲明請求返還之標的）。原告以被告93年1月28日即時強制行為侵害其對該接管標的之所有權、管領權，乃提起本件訴訟請求被告返還。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：被告應將其自原告所接管之蘭溪取水口水源設備
、2號水塔及第2加壓站、3號高地水塔、4號水塔、取供水之水表及電源設備、供水管線及其他可達到花園新城社區供水目的之其他取供水設施設備，及相關污水處理設備返還予原告。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴行政訴訟法第8條第1項規定之訴訟類型在學理上稱為「
一般給付訴訟」，以與其他種類給付訴訟（如課予義務訴訟、附帶請求損害賠償訴訟）之區別。
⑵在學說上如原告主張結果除去請求權，並提起一般給付
訴訟，尚須有以下之特別要件：①須因公法上原因發生之給付②須限於財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付③須主張給付義務之違反損害原告之權利，④須不屬於得在撤銷訴訟中併為請求之給付。至於請求權人是否有違反法律或因過失而不得請求者，則係屬於有無理由之判斷，與程序要件無涉。
⑶又行政行為可區分為數種類型，而因近代行政活動頻繁
，其中事實行為亦已成為主要之行政行為模式之一，而行政執行法第39條所定之即時強制，即屬於典型事實行為之行政作為，而針對不適法之事實行為，行政訴訟法第8條之一般給付訴訟所謂「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」可謂係針對事實行為涉訟而設。至於行政訴訟法第8條一般給付訴訟與國家賠償回復原狀之區別，在於一般給付訴訟僅得就特定之行政行為，是否符合法律所規定之要件，如不符合法律之規定，即應除去該等行政行為所產生之結果，至於特定公務員有無故意或過失等不法，則不在該條一般給付訴訟所討論之列。
⑷少部分學者認為於實施事實行為前，公務機關之告知（
通知）可視為行政處分，係此在傳統的行政法「無行政處分即無法律救濟」之觀念下（舊行政訴訟法之時代，僅有撤銷訴訟一種類型），盡量擴張解釋行政處分之範疇，提高人民獲得救濟之機會，然此等擴張解釋，並不能改變事實行為本身之法律定性，更不得據此認定人民依循法律所設針對事實行為之救濟方式，而提起之爭訟，有任何程序上之違誤。
⑸且按行政處分，依行政程序法第96條之規定，應以書面
記載受處分人、事實、理由及法律上之依據、不服處分之救濟途徑者，方具有可信之外觀，使人民信賴其為行政處分，故於行政程序法及新制之行政訴訟法通過後，前述學者之見解，是否仍有適用之餘地，非無可議。
⑹且查本件被告機關以公告強行解除原告等之占有，代管
系爭取供水設備及土地，惟查該公告並不符合行政程序法第96條之規定，被告機關主張其係以行政處分，代管系爭取供水設備及土地，顯有未洽。又行政程序法第92條所稱之一般處分，應指處分對象無法特定然可依其特徵確定範圍者，方得以一般處分規範之，如道路紅綠燈即屬典型之一般處分。查本件被告機關強行徵用之系爭取供水設備及土地，係屬於原告等所有及管領，無論被告機關基於何等考量或基於如何之法律依據徵用之，仍其應以原告等為處分之相對人，殊無以一般處分徵用之餘地，被告機關之抗辯顯於法不合。
⑺事實上，行政執行法第39條在學理上係稱為「即時強制
」。揆諸前揭說明，本件被告於93年1月28日時，將原告新城公司所有，委託原告京礅公司管理維護之系爭取供水設備及土地，主張依據行政執行法第39條之規定，強行解除原告等之占有，逕行代為管理系爭取供水設備及土地，核其行為當屬於前述「事實行為」中之「強制措施」類型，而非行政處分，原告依法定事實行為之救濟程序提起爭訟，程序部分並無違誤。
⒉實體部分：
⑴臺北縣新店市花園新城社區，於50年代興建時，即因經
費等種種因素，致使自來水無法直接供應上山，迄今多年來，均由開發花園新城社區之原告新城公司，購買如訴之聲明所示之取供水設備，並向經濟部水利署申請臨時用水登記獲准後，負責供應花園新城社區約1200餘住戶之民生用水及污水處理。
⑵嗣原告新城公司因財務陷於困難，無法繼續支應維持取
供水設備所必要之開支，然為顧及花園新城廣大住戶用水之權益，使花園新城社區能繼續正常供水，乃於91年4月12日，委託原告京礅公司代為經營、維修及管理花園新城社區供水事宜，雙方並簽訂有委任經營協議書在卷可稽，原告新城公司除將如訴之聲明所示之取供水及污水處理設備全數移交由原告京礅公司管理、使用外，就系爭取供水及污水處理設備所座落之土地及建物，原告京礅公司並得使用，是原告京礅公司對系爭取供水及污水處理設備有保管、占有及排他之權能。
⑶而原告京礅公司於接手管理花園社區之供水事務後，即
積極更換老舊鐵製水管，改善社區供水品質，除積極推動裝設水表「以量計價」之計費標準外，更積極清理舊欠，以達使用者付費之公平原則。詎料，原告京礅公司此一清理舊欠之舉措，激怒長期欠繳費用之住戶，造成渠等住戶相互串連，假借陳情之名而以不實之事項，慫恿煽惑臺北市議員金中玉、立法委員蘇治芬等人，向被告機關施壓，偽稱其代表花園新城社區全體居民，要求被告接管原屬原告新城公司所有後移交於原告京礅公司所管領，如訴之聲明所示之設備，以達其拒納相關費用之目的。
⑷按「遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有
危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置或限制其使用」此為行政程序法第39條所規定，亦係學理上所稱之「即時強制」。而所謂即時強制並非強制義務之履行，而係為除去目前急迫障礙之必要，於無暇課以義務時，直接對人民之身體或財產加諸實力，從而實現行政上必要狀態之作用。而即時強制之發動，雖無須法律之特別授權，只要基於緊急避難權發動即可，然因為此種措施侵害性極大，因此，應限於僅在緊急情況下，以及在檢驗所有可行手段均無法達成防護之目的後，方能採取的最後手段，亦即，即時強制之發動，必須符合比例原則之規定。
⑸細審行政程序法第39條，該條之構成要件有二：
①遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形：
本條所謂天災、事變或交通上、衛生上雖為例示之規定，然重點仍在於有無公共安全上立即危害之情狀。
舉例來說，天災如921地震或87水災，事變屬人為所引起之事故，如搶劫或命案之保留現場，交通上則如交通事故現場之維持，以及衛生上如口蹄疫、禽流感、SARS之流行等。
②有防護之必要
本要件係指行政機關非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的，亦即有使用、處置或限制其使用之必要性。如消防隊員為救火，而侵入鄰宅或拆除相隔離之圍牆、醫護人員為避免傳染，而對SARS疑似患者施以強制隔離之措施者是。
⑹查即時強制之行為，對人民生命、身體與財產侵害甚重
，德國早在19世紀中的普魯士人身保護法即將其作特別之規定，從人權保障之角度出發，對其發動之要件與程序，均作較嚴格規定，而我國行政執行法係自德國繼受而來，自應作相同之解釋，並謹慎妥善適用。且揆諸首揭之說明，受即時強制之相對人，原無忍受侵害之義務，而公務機關為避免緊急危難，必須使相對人忍受特別犧牲時，除必須符合法律所規定之前提要件外，事後更應給予金錢之補償（行政執行法第41條），由此觀之，行政機關適用行政執行法第39條規定，進行即時強制時，更應嚴守比例原則，非必要時，不得為之。
⑺且再觀行政執行法第39條之立法過程，本條規定之立法
理由與精神，應係為賦予公務機關在處理消防火災、開闢防火巷、重大車禍、重大刑案、車禍坍方禁止通行等，具有急迫危險性之事故時，得便宜行事之法源依據，則公務機關適用本條進行即時強制時，當應嚴守此立法之精神及意旨，不得任意扭曲逾越。
⑻查原告京礅公司自92年1月起，受原告新城公司之委託
，經營管理花園新城社區供水事務期間，有關花園新城社區自來水之供水、水質等事宜，仍保有相當良好之水準，與原告京礅公司受託經營管理之前之情形相比，毫不遜色。且原告京礅公司為謀改善整體「花園新城社區供水系統」，更投入大筆經費，逐步更新供水管線，成效卓著，情形良好，花園新城社區並無發生衛生上或公共安全上危害之情形。
⑼而被告機關突於93年1月28日上午，由該府建設局副局
長率領大隊人眾及若干警察，前來臺北縣新店市花園新城社區，由被告建設局副局長口頭宣告接管之旨後，逕行排除原告京礅公司對系爭設備之占有，並由被告指派警察進駐該「花園新城社區供水系統」之水廠、水塔、加壓站等設備處所，更換相關門鎖，禁止原告京礅公司之人員進入各該場所；至同日下午，被告則另派員至「花園新城社區自來水系統」水廠外牆，張貼93年1月28日北府建公字第0930047819號公告，表示接管行動係依據行政執行法第39條規定辦理；被告暫時代行使用管理包括蘭溪取水口水源設備、2號水塔及第2加壓站、3號高地水塔、4號水塔、取供水之水錶及電源設備、自來水供水管線及其他取供水設施設備；代行管理期限為水權重新申請登記核准、當地居民成立管理委員會時為止云云。惟查被告93年1月28日之接管「花園新城社區供水系統」行動，顯與首揭行政執行法之意旨不合，已嚴重侵害原告京礅公司之管領權與原告新城公司之所有權，其詳如下：
①原告京礅公司經營管理中之「花園新城社區供水系統
」，其狀況良好，實無任何衛生上或公共安全上之危害問題。雖被告93年1月28日北府建公字第0930047819號公告，稱其係依據行政執行法第39條規定接管「花園新城社區供水系統」云云，然究竟被告係以如何之事實，認定花園新城社區有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上之危害情形，而有接管使用系爭設備之必要？且被告所欲達成之防護目的又何在？均陷於不明，被告貿然接管「花園新城社區供水系統」，實於法不合。
②又依被告93年1月28日北府建公字第0930047819號公告
之公告事項2，及其93年1月27日新聞稿所載，被告似認原告受託管理「花園新城社區自供水系統」為無權管理，故被告預定接管期限將持續至輔導花園新城社區管理委員會成立時為止等云云。然而：
「花園新城社區供水系統」，原由原告新城公司興
建經營管理。嗣為「花園新城社區供水系統」之委託經營管理事宜，與原告京礅公司簽訂協議書，委託原告京礅公司經營管理，原告京礅公司並自92年1月起實際接手處理相關事務。此一事實，前此已經原告京礅、新城公司於各次協議會中均詳細陳報被告在案，被告何能逕謂原告為無權管理？被告以原告為無權管理為由而接管「花園新城社區供水系統」，於法無據。
「花園新城社區供水系統」由蘭溪取水之水權，固
係由原告新城公司向經濟部領得第002207號臨時用水執照而進行取水，而非由原告京礅公司領得臨時用水執照，但此無礙原告京礅公司受有水權人即原告新城公司之委託，而經營管理「花園新城社區供水系統」，且查相關法令亦無禁止，水權人得於特定情形下，委託他人代為經營管理，被告機關任意指摘原告京礅公司為無權管理，並以此為接管「花園新城社區供水系統」之理由，亦於法無據。現由被告接管之「花園新城社區供水系統」有關設
施設備，原由原告新城公司所興建，其所有權當屬於原告新城公司無疑；嗣原告新城公司將「花園新城社區供水系統」委託原告京礅公司經營管理之時，亦將系爭設施設備，移由原告京礅公司繼受、占有並管領之。而查被告於公告上第2點所云，被告於接管「花園新城社區供水系統」期間屆滿後，似有將「花園新城社區供水系統」設施設備，均移交日後成立之花園新城社區管理委員會之意，若果如此，原告新城公司之財產權及原告京礅公司對系爭設施設備之權利，即無故被剝奪，且無任何補償，被告之行為顯係侵害人民之財產權、營業權，而屬違法不當。
⑽原告再次說明如下：
①新城公司係經主管機關經濟部允許，取用蘭溪之水源供給花園新城民生用水。
②京礅公司係受新城公司委託，代為管理維護系爭取供
水設備，前述取水之權利及系爭取供水設備，新城公司並未移轉予京礅公司所有。
③新城公司及京礅公司所收取之水費，均係依照合理之
計算所訂定，且比臺北自來水事業處、臺灣省自來水公司所定之水費標準更低，原告等並無收取高額水費之情事。
④目前為原告等停止供水者，均係長年欠繳水費之用戶
（均積欠長達數年以上），約60戶，僅佔花園新城全體1200戶中之5%，且原告等亦係比照臺北自來水事業處、臺灣省自來水公司之作法停止供水，並無違誤之處，亦無造成任何事變或危難之疑慮。
⑤如主管機關經濟部或被告機關，認定新城公司應自行
取供水不得委託他人代辦；或原告等應無償作業，不得對欠繳戶停止供水者，應依水利法之規定，限期原告改善、對原告處以罰鍰、甚而撤銷或廢止取水之許可，焉有不依水利法之規定，而率爾援用行政執行法第39條強制接管之餘地？其適用法律顯有違誤之處。
⒊綜上所述，本件被告機關係以行政行為侵害原告等之權利
，當無疑義。而原告等所請求者，係屬於物品（系爭取供水設備及土地）之交付，而非主張被告機關應作成一定之行政處分，且被告機關係以行政執行法第39條屬於事實行為之「即時強制」代管系爭取供水設備及土地，原告等當無另行提起撤銷訴訟併同請求之必要。原告等依針對事實行為涉訟而設之行政訴訟法第8條第1項，提起本件訴訟，要求被告機關返還系爭取供水設備及土地，當無程序上之違誤。花園新城社區現時並無任何緊急之情狀，被告機關援用行政執行法第39條強制接管原告新城公司所有，現由原告京礅公司所管領之系爭設備，顯屬不當。為此，原告等爰依行政訴訟法第8條之規定，向鈞院提起給付訴訟，請求鈞院判決被告應返還如訴之聲明所示之取供水及污水處理設備，以保權益，並維法制。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴被告於93年1月28日依行政執行法第39條規定，暫時代
行管理花園新城取供水設施，係學理上所稱之「即時強制」。就此概念，昔謂稱僅發生實際效果而將其視為「事實行為」而非「行政處分」，惟近來法界上普遍認為執行人員對在場之被強制人告知「容忍義務」，且行政機關統治管理之行政行為涉及行使公權力之際，非謂不能稱其為「行政處分」。
①學界見解：
執行人員對在場之被強制人告知執行意旨時，此項
告知，究其性質，應屬對被強制人課予「容忍之義務」，準此以言，即時強制可論為「行政處分」。
（李建良）即時強制因其行為實施本身即蘊含課予相對人義務
，故應視為「行政處分」；且法制上已承認「一般處分」的概念，以相對人不明確為由來否定「即時強制」具有「行政處分」性格，似欠缺說服力。（許宗力）行政機關行使公權力，包括統治管理之行政行為，
即運用命令及強制等手段干預人民自由及權利行為，手段尚包含命為一定行為或不作為與即時強制等內容，上開行為亦能稱「行政處分」，俾使人民有救濟之機會。（廖義男）②實務見解：
依行政程序法第92條規定，行政處分係指行政機關
就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。該決定或措施之相對人雖非特定，而一般性特徵可確定其範圍者，為一般處分，適用被告有關行政處分之規定。據此，實務界主張依公法事件所為之決定或其他公權力措施，即具有「行政處分」之性質。
「行政處分」之性質，依最高法院80年臺上字第52
5號判決，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包含運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以達成國家任務。
有謂行政機關之行為是否為行政處分，皆視其發生
法律效果與否而定，司法院釋字第423號解釋明示：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字有異。」③揆諸前揭說明，被告暫時代行管理花園新城社區取供
水設施，係考量社區已發生民生用水危機而形成公益事件，暫時接管作為係「對物處分」，且與原告已產生法律效果之單方行為，據此，被告接管的作為依目前學者與實務界意見，符合訴願法第3條及行政程序法第92條第2項所稱之「一般處分」自無疑義。原告所稱被告代管系爭取供水設施，核其行為當屬「事實行為」，係屬法理上誤解。另被告接管行為既核屬行政程序法第92條第2項「一般處分」，原則僅須公告相對人知悉且無須附理由及不予陳述意見，乃法理上一般原則。被告暫時接管既係行政處分，原告如不服被告所為行政處分，自應先依訴願法第1條及第81條提起訴願，原告提起訴訟程序明顯錯誤，應予駁回。
⑵爰於本府暫時接管花園新城取供水設施係「行政處分」
，且原告違反水利法、自來水法在先，無水權確有取供水事實明顯違法，又動輒對社區居民予以斷水，致部分社區居民長達1年無水可用，明顯不符行政訴訟法第8條第1項規定要件。學者有云缺乏權利保護必要而提起訴訟者，即屬「訴訟權利之濫用」，依法應駁回其訴訟。
①法制見解：
本府暫時接管作為係屬「行政處分」，原告應先提起訴願而不服其決定時，方得依行政訴訟法第4條規定向高等行政法院提起撤銷訴訟，原告提起訴訟程序及標的明顯錯誤，應予駁回。
②學界見解：
欠缺權利保護必要而依然提起訴訟者，即屬「訴訟權利濫用」。對於訴訟類型之選擇，本身即含有訴之目的實現意義，選擇錯誤而為訴之聲明，則難以達成訴之目的，其起訴即視為欠缺權利保護之必要。（吳庚）先前曾述原告無水權卻有取供水事實，已無權利及法律上值得保護之必要，又提起訴訟不符標的，應予駁回。
③實務見解：
最高行政法院92年度判字242號判決：「提起訴訟如果不是權利或法律上之利益受到行政處分之侵害，即不得提起行政訴訟」。
④本府暫時接管花園新城取供水設施非屬違法行政處分
，反之，原告對社區居民動輒予以斷水，致引法公益危機，在法理上已無值得權利保護之利益存在，揆諸前揭說明，原告依第8條第1項提起給付之訴，當屬程序上之違誤。
⑶案查行政訴訟法第8條第2項規定：「給付訴訟之裁判，
以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」原告依行政訴訟第8條提起給付訴訟，請求被告返還財產，係為學理上所稱「結果除去請求權」，原告京墩公司主張依「結果除去請求權」要求被告返還系爭設備，被告認原告京墩公司非為系爭設備之所有權人，無權主張「結果除去請求權」。主張係對違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前之狀態，惟如損害之發生，被害人應負主要過失責任者，不得主張此項請求權。因原告京墩公司違法取供水其未依水利法第27條規定，向經濟部水利署提出臨時用水登記申請，且未有臨時水權執照，卻取用蘭溪水源，係盜取國家天然資源（蘭溪）。原告京墩公司無水權卻以自己名義向社區民眾收取水費係不當得利，且據居民陳情指稱，原告京墩公司向民眾收取過高水費，且動輒對居民予以斷水，在被告多次協調未果下，被告基於「民生用水為公用事業」及公益立場代管系爭設備，解決居民無水可用窘境的代管行為並無違法或不當。原告因已違反水利法、自來水法在先，無水權卻有取供水事實明顯違法，原告京墩公司對花園新城社區取供水設施為無權管理，不得請求返還財產權，原告所提之給付訴訟，顯不符合行政訴訟法第8條第1項所指要件，原告對被告接管花園新城社區供水系統，如認為有違法或不當，致損害其權利或利益者，應先依訴願法第1條規定先行提起訴願為之，經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得依行政訴訟法第4條規定向高等行政法院提起撤銷訴訟。
⒉實體部分：
⑴法理上無法兩造同時對同一主體提出請求權：
原告新城公司主張對系爭設備有所有權，原告京墩公司卻又主張對系爭設備有管理權，兩造同時對被告提出請求權，明顯不符法理上僅能對單一主體提出請求權基礎之概念，原告（新城、京墩）之訴應予駁回。
⑵原告新城公司缺乏請求權基礎：
依行政訴訟法第8條第1項規定，人民因公法上原因發生財產上之給付或請求做成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。惟被告暫時接管系爭設備是為了解決民眾無水可用之危機，所採方式為權宜性措施，非為扣押沒入原告新城公司取供水設備，據此，被告與原告新城公司未有任何財產上之給付關係；原告缺乏請求權基礎，提起之訴應予駁回。
⑶行政執行法第36條規定，行政機關為阻止犯罪、危害之
發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制（第1項）；即時強制方法如下：．．．對於物之扣留、使用、處置或限制其使用（第2項第2款）。另為使前列規定更為明確化，除同法第38條明定危險物之扣留外；第39條則規定，遇有天災、事變或或交通上、衛生上或公共安全上有危害之情形，非使用或處置其土地、住宅物、建築物、物品或限制其使用，不能達防護目的時，得使用、處置或限制其使用。被告鑑於原告（京墩）未依法重新申請水權登記，且有違法取、供水之事實，並對社區居民動輒予以斷水，致社區部分民眾長達一年無水可用，倘再不予以供水，恐有立即影響衛生及公共安全之虞，據此，以公權力即時強制，係合於行政執行法第36條及第39條規定之合法性與正當性行為。
⑷被告對系爭設備予以接管，符合行政程序法第7條「比例原則」之意旨，行政處分並無違法或不當：
①被告接管系爭設備是考量照顧國民生活是政府的職責
，而水又是民生必需品及國家公共財，原告與社區居民之供水爭議遲遲未能解決，且愈演愈烈引發民生用水危機，被告基於民生供水為公用事業，斷無理由棄民眾飽受無水可用之苦，亦斷無理由眼看原告動輒對居民予以斷水，爰此，只能暫時性接管系爭設備，解決民眾無水可用之窘境，符合「比例原則」中之適當性原則。
②原告違反自來水法、水利法在先，被告原可依法處分
，惟考量此舉恐將引發立即斷水危機，因此希望原告與社區住戶能尋民事途逕解決紛爭以求共識，被告並次與原告協商，但原告置之不理，漠視民眾飲用水權益，被告在考量多方解決方式後，僅能以暫時性、權宜性之措施接管系爭設備，此舉顯已考量「損害人民最輕微手段」，符合「比例原則」的必要性原則。③被告所採取之暫時接管行為使社區居民得以解除長期
無水可用的危機，與原告動輒斷水陷居民無水可用，顯見被告是處於維護公益立場，所採手段符合公益行為，被告凡此以恢復社區正常供水為目的之權宜措施，自符合「比例原則」所稱損害不得以公益顯失均衡之意旨。
⑸行政執行法第41條雖有規定，人民因執行機關依法實施
即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求賠償。但可歸責於該人民之事由者，不在此限。前揭已敘原告未擁有水權卻取供水與對居民動輒斷水，違反自來水法及水利法在先，原告京墩公司對社區取供水設施為無權管理，可歸責事由在原告，況且被告暫時接管行為嚴守「比例原則」，準此以言，依行政執行法第41條規定，被告無須負擔賠償之責。
⑹綜上所述，被告暫時接管花園新城取供水設備於法有據
，且係基於公益所為，原告所提訴訟不符程序且無正當理由，請駁回其訴訟。
理 由
一、被告代表人原為蘇貞昌，93年5月24日變更為丙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政訴訟法第92條第1項定有明文。又遇有天災、事變或交通上、衛生上或公共安全上有危害情形，非使用或處置其土地、住宅、建築物、物品或限制其使用，不能達防護之目的時，得使用、處置或限制其使用。行政執行法第39條亦有明文。再按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固訂有明文。惟提起一般給付之訴，須以人民對國家有債之關係之請求權，可以該訴訟「直接」行使給付請求權時始可。一般給付訴訟相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟、確認訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟、確認訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避撤銷訴訟、確認訴訟較多之訴訟要件。另觀行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，足見欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。
三、原告起訴主張被告於93年1月28日上午，由該府建設局副局長率員前來新店市花園新城社區，由被告建設局副局長口頭宣告接管之旨後，逕行排除原告京礅公司對系爭設備之占有，並由被告指派警察進駐該「花園新城社區供水系統」之水廠、水塔、加壓站等設備處所，更換相關門鎖，禁止原告京礅公司之人員進入各該場所；至同日下午另派員至「花園新城社區自來水系統」水廠外牆，張貼93年1月28日北府建公字第0930047819號公告，表示接管行動係依據行政執行法第39條規定辦理，被告暫時代行使用管理如訴之聲明所示之取供水設備，代行管理期限為水權重新申請登記核准，當地居民成立管理委員會時為止云云。該接管供水系統之行動，與行政執行法第39條之意旨不合，已侵害原告京礅、新城公司對上開取供水設備之管領權、所有權。被告則抗辯該即時強制行為具有行政處分之性質，原告不得遽行起訴請求返還。
是本件之首要爭點，即在被告於93年1月28日之接管行為是否為行政處分？
四、兩造並不爭執系爭接管行為乃屬行政執行法第39條上即時強制，關於該即時強制作為性質上究為事實行為，或為行政處分，固迭有爭論。就即時強制之外觀，固僅有動作之表現，惟其內涵包括有公法上之意思表示，而對特定相對人產生一定拘束力，即即時強制實際上包含處分之作成及執行二部分。故認即時強制，該當於「就公法上之具體事件所為公權力措施而對外直接發生法律效果」之行政處分之意義。
五、再者，「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限」、「對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟」，行政執行法第41條第1項、第3項定有明文。即人民對於合法之即時強制行為所為補償之請求，法制上亦允由行政機關先行自為裁量處分，則對於違法之即時強制，殊無排除行政機關自我審查之前置程序之理。
六、另置即時強制之性質不論，本件兩造均不爭執被告於進行接管行為前，由其承辦人員（建設局副局長）當場告知逕行接管之處分，復另以93年1月28日北府建公字第0930047819號公告，略以：「主旨：公告本縣新店花園新城社區內現有之取水及供水設施設備，自即日起由本府暫時代行使用及管理。依據：依據行政執行法第39條規定辦理。公告事項：一、本府暫時代行管理之取水供水設施設備包括現有蘭溪取水口水源設備、2號水塔及第2加壓站、3號高地水塔、4號水塔、取供水之水錶及電源設備、自來水供水管線及（為可達到社區供水目的之）其他取供水設施設備。二、本府暫時代行管理期限為水權重新申請登記核准，俟當地居民成立管理委員會時為止」，此有該紙公告附卷可憑，即被告另已具體作成接管取供水設施設備之行政處分至明。至原告主張該公告不符合行政程序法第96條之規定云云，此乃關於行政處分之作成、送達等是否合法、有無瑕疵、是否影響其效力等問題，即屬關於行政處分違法性之爭點，尚非得以此推翻其具備行政處分之性質。
七、綜上，系爭即時強制作為具有行政處分之性質，且被告也另以93年1月28日北府建公字第0930047819號公告作成處分，則原告應就系爭接管處分之違法性提起行政爭訟程序，原告在未依法制提起訴願、行政訴訟請求推翻系爭處分之合法性前，本件尚難逕予認定該接管處分之違法性。故原告遽指該接管處分侵害其所有權、管領權，請求被告返還系爭取供水設施設備，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及關於系爭接管處分是否符合行政處分之外觀及是否符合行政執行法第39條之規定等實體上爭議，應係撤銷系爭處分之訴訟所應審酌問題，均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
第七庭審判長法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
書記官 張 靜 怡