臺北高等行政法院裁定 九十三年度訴字第五九四號
原 告 軍華國際股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱雅文律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部臺北市國稅局所屬大安分局九十二年十月二十日財北國稅大安營業字第○九二○○三七○一七號函復，提起訴願，訴願機關逾三個月未為決定，原告遂提起行政訴訟（訴願機關財政部於訴訟中以九十三年四月十四日台財訴字第○九三○○一六二二○號訴願決定不受理）。本院裁定如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、先位聲明部份：
一、按訴願法第一條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」同法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」同法第七十七條第八款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：：：八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」復按「：：所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之依行政爭訟程序，請求救濟。：：」及「行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，既不生法律上之效果，自非行政處分，不得以之為行政訴訟之標的」亦有改制前行政法院五十三年度判字第二三０號判例及六十裁字第八八號判例可資參照。
二、卷查本件原告於九十二年八月二十九日具文財政部台北市國稅局所屬大安分局（原為大安分處），主張其於九十一年七月十五日業已合法申報有關外銷貨物零稅率銷售額，並計應退稅額新台幣（以下同）七、八二四、○二九元，惟至今仍遲遲抑留不予核退該筆退稅款已近一年，請依加值型及非加值型營業稅法第三十九條規定，依法退還九十一年度五、六月份之營業稅云云，案經財政部台北市國稅局所屬大安分局以九十二年十月二十日財北國稅大安營業字第○九二○○三七○一七號函復原告略以：「貴公司申請退還九十一年度五、六月營業稅溢付稅額乙案，刻正由財政部台北市國稅局審查三科查核中，俟查核後另行函復，請查照。：：：。」等語。原告不服，於九十二年十一月二十四日提起訴願，惟訴願機關財政部未於三個月內為決定，原告逕提起行政訴訟，先位聲明請求被告對於原告申請營業稅退稅事件，應作成准予核退新台幣七、八二四、○二九元之行政處分；備位聲明則請求原處分撤銷，被告應給付原告七、八二四、○二九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第查本件原告據以提起訴願之財政部台北市國稅局所屬大安分局九十二年十月二十日財北國稅大安營業字第○九二○○三七○一七號函，其內容係向原告說明所請退還溢付營業稅案，刻正由財政部台北市國稅局審查三科依加值型及非加值型營業稅法第三十九條規定查核，俟查核後另行函復等情事，係官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，核其性質屬單純事實敘述所為之意思通知，並非對原告有所處分，亦不因該函之通知而發生具體的法律上效果，或造成其權利或利益之損害，依上說明，要非屬行政處分，原告對之提起訴願，揆諸首揭規定及判例意旨，程序顯有未合，是訴願機關依訴願法第七十七條第八款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合；原告先位聲明，請求命被告作成准予核退新台幣七、
八二四、○二九元之行政處分，揆諸首揭說明，自非法之所許，應予駁回。
貳、備位聲明部份：
一、按「營業人申報之左列溢付稅額，應由主管稽徵機關查明後退還之：一、因銷售第七條規定適用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。‥‥‥。」加值型及非加值型營業稅法第三十九條第一項第一款定有明文。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」亦為行政訴訟法第八條第一、二項所明定。又「行政訴訟法第八條規定之一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質（行政訴訟法第八條第二項參照），若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。又依訴願法第二條第一項及行政訴訟法第五條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願程序後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟，否則因起訴不備其他要件，自為法所不許。」亦有最高行政法院九十二年度判字第一三七號判決要旨可資參照。
二、原告起訴主張依行政訴訟法第八條第一項規定，以備位聲明請求被告應給付原告
七、八二四、○二九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（原告併聲明一併撤銷原處分）；惟查原告依上開加值型及非加值型營業稅法第三十九條第一項第一款規定請求退還營業稅稅款，須先經被告機關查明後作成給付裁決，始能據為給付，依上開說明，尚不得逕行提起一般給付訴訟。本件原告縱曾向被告機關申請退稅，惟被告既尚未對之作成准駁之行政處分，如原告認被告對其依法申請之案件，有作成行政處分之義務，應作為而不作為，致其權利或法律上利益受損害者，原告亦應先提起怠為處分之課予義務訴願程序，而非逕行提起給付訴訟；是原告以備位聲明提起一般給付訴訟，顯非合法。應予駁回。
參、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
書記官 吳芳靜