臺北高等行政法院判決 九十三年度訴字第六○六號
原 告 甲○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 陳體端（司令）訴訟代理人 乙○○
丙○○右當事人間因俸給事件，原告不服國防部中華民國九十二年十二月十日九十二年決字第一三八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件緣原告認其自民國（下同）六十一年十一月十八日初任少尉至八十二年十一月十七日退伍止，俸級應為中校十二級，曾於八十二年十月三日及同年十二月十五日向相關單位陳情，並經權責機關前軍管區司令部於八十三年一月十七日以（八三）第團字第０二三三號函覆以：貴同志各階晉支級數並無錯誤。原告於九十二年八月六日以同一事由再次向被告請求更正俸級，經被告於九十二年九月五日以御人字第０九二０００五一一七號函回覆：「本案已由前台灣軍管區司令部八十三年一月十七日（八三）第團字第０二三三號函覆台端在案，為維護台端權益，本部再次詳細查證，說明如後：．．．台端晉支為中校十一級並無違誤。」，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告於八十二年十月十二日第團字第五三五一號作成准予原告退伍之行政處
分，該處分人事命令中「原告之俸級」應修正為中校十二級，並即速函轉知聯勤司令部留守業務署和國軍薪俸資料管制處依法核算及追補原告自八十二年十二月一日起至判決時，依正確俸級計算之歷年短發差額。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈行政程序法第六條之規定：「非有正當理由，不得為差別待遇。」原告和軍校
同期同學、同服務年資、同官階、同一天同一命令退伍，又原告之中校年資比訴外人伍振雄、吳朝傑、尹文聰多三至五年，退休俸級卻為中校十一級，原告軍中服役歷年考績均在乙上（含）以上、未曾有受記大過、減俸、降級、停晉俸級等處分之紀錄，被告如無正當理由即不該有此差別待遇之處分存在。
⒉依據「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第五十七、五十九條，軍官俸級
晉支、追晉，各總司令部為具審核、准駁之權責單位。因被告兩度函覆原告，退休俸級為中校十一級並無違誤，致原告無法追補，是以被告九十二年九月五日御人字第０九二０００五一一七號函係為行政處分。又原告因不知其內容有錯，才會續領「中校十一級」退休俸，並非默認也。
⒊前東部地區警司令部六十九年十二月三十日（）澄誠字七九一六號人令及七
十年十二月二十六日（）澄誠字第七四七六號調職人令足以佐證原告六十九年十二月已有少校二級薪級，依「陸海空軍軍宮士官任官條例施行細則」第五十六條第一項之規定，則七十年原告之薪級應晉為「少校三級」。
⒋被告一再堅稱依據「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第五十九條中的所謂
「逾五年不再受理補予辦理」之規定，已逾越其母法「陸海空軍軍官士官任官條例」之立法目的和授權範圍，因為母法中並無規定俸級作業疏漏造成損害後之修正、追償期限。另六十八年六月十五日行政院臺六十八人政肆字第一二０００號函公布「全國軍公教人員待遇支給辦法」，也無「俸級修正、追補，逾五年不再受理補予辦理」之規定。原告自七十年起被漏辦晉俸一級之侵權損害為事實，此侵權衍生每個月少領十五個俸點薪資，迄今未被終止，故公法上之請求權不應被消滅。另依民法第一百九十七條，原告找出被侵權損害之證據及佐證，即向權責單位提出，尚在追訴時效十年期限內。又行政程序法施行前公法請求權準用民法規定，依民法第一百二十五條規定請求權因十五年間不行使而消滅」，雖原告被侵權損害開始於七十年，但原告在八十二年十月三日、十二月十日已兩度提出請求修正俸級、追補差額仍在十五年期限內。即令公法上請求權時五年，原告現往前退算五年部分亦得請求。
㈡被告主張之理由：
⒈原告針對同一事實先後提出陳情，被告若經檢視原處分之認事用法，並無違誤
情事，僅重申原處分之內容者，並不發生法律之效力。按本件業於八十二年十一月十七日做成核定退伍之行政處分（下稱原處分），故被告九十二年九月五日覆函之性質屬於「重覆處分」，而非訴願法第三條所定行政處分。至關於本件訴訟期間的起算時點，仍應以原處分核定時為處分基準時。原處分作成後，原告既未於訴訟法定期間三十日內向鈞院提起訴訟，原處分已具備形式存續力，原告自不得再行提起訴訟。
⒉原告請求事項係八十二年十一月十七日退伍時之俸級，該退伍處分係八十二年
核定，依行政程序法第一百三十一條第一項「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年不行使而消滅」，原告請求事項已逾五年，其請求權應已消滅。被告為求謹慎仍將原告於六十一年十一月十八日任官開始，至八十二年十一月十七日退伍期間，各年俸級晉支詳細核算，並無違誤；依六十八年九月一日修正公佈之「陸海空軍軍官晉任規則」第八條第一款：各階停年，依當時軍中補充需要，暫行規定第四項「上尉晉任少校三年六個月，原告於六十九年六月一日以上尉停年三年七個月晉任少校，依當時之「陸海空軍俸級劃分及年資加給實施辦法第三條各階軍官士官自初任敘任生效之日起，支本俸三級俸，爾後每屆滿一年，且年度考績在乙等以上者晉支一級規定，以換敘少校本俸三級支薪，新制之陸海空軍軍官士官任官條例於六十九年六月二十九日公佈，同年七月一日起實施，依當時之國軍實施任官條例軍官各階俸級換敘對照表，原告於六十九年七月一日以當時之俸級換敘為新制之少校一級，爾後每年一月一日晉支一級，至八十二年十一月十七日以中校十一級退伍均未有誤，原告所述同期同學，其各階晉任晉支日期均不相同，所引用之各階段法規亦各有異，實無可以同年任官同年退伍，引用作為俸級之對等比較。
⒊原告聲稱司法院釋字第五二五號解釋，亦即法規之修正或變更之信賴保護於本
件亦有適用乙節。經查憲法解釋之時的效力，僅拘束解釋案件作成時及其後發生之案件，並無溯及效力。本件原處分作成時（八十二年）係發生於解釋案作成日期（九十年）之前，故該號解釋並不溯及適用於本案。又該號解釋意旨以法規修正或變更後，當事人適用新法將產生不利影響為前提要件，本件原告適用舊法，並不產生適用新法之不利益情事，故該號解釋於本案亦不適用。
理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告之代表人薛石民變更為陳體端，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，改制前行政法院四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號著有判例。又行政機關以先前就同一事件已有行政處分存在為理由，通知當事人維持先前處分，雖有增加新理由，乃屬重覆處分，該通知僅屬單純理由之說明，非行政處分，仍應以先前已作成之行政處分計算行政救濟期間。
三、本件原告前經軍管區司令部（九十一年三月一日改制為國防部後備司令部即被告）八十二年十月十二日（八二）第團字第五三五一號核定退伍，並支領中校十一級退休俸，原告以其同官階、同服役年資之同學均支領中校十二級退休俸，認其自六十一年十一月十八日初任少尉至八十二年十一月十七日退伍止，俸級應為中校十二級，曾於八十二年十月三日及同年十二月十五日向相關單位陳情，並經被告改制前軍管區司令部於八十三年一月十七日以（八三）第團字第０二三三號函覆，原告於九十二年八月六日再次向被告請求更正俸級，經被告以九十二年九月五日御人字第０九二０００五一一七號書函答覆原告，原告對該書函不服，提起訴願 (訴願書「因不服國防部後備司令部九十二、九、五函復本人再次陳情改正核定錯誤之俸級案之裁定)，經決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。是本件訴訟對象應為被告九十二年九月五日御人字第０九二０００五一一七號函，而非原告於言詞辯論時所稱之軍管區司令部八十二年十月十二日（八二）第團字第五三五一號核定原告退伍函。
四、經查原告前開卷附之八十二年十月三日之陳情函係就其薪俸級數、可否及如何申辦補晉薪級陳情，並非對之後八十二年十月十二日以中校十一級核定退伍之行政處分不服。嗣當時台北師管區司令部以卷附之八十二年十一月八日（八二）聯誠字九０五七號函覆無法補辦，原告受此函覆後於同年十一月二十三日陳情更正職級，亦未對前開核定退伍處分有不服之表示，後原告於同年十二月十五日以卷附之申訴書（上載日期為八十二年十二月十日）向相關單位陳情，除重覆先前陳情之俸級問題外，並提及其退伍俸級有誤，亦請求更正，經被告（改制前軍管區司令部）以卷附八十三年一月十七日（八三）第團字第０二三三號函覆：「‧‧‧
一、奉交下貴同志八十二年十二月十五日致司令部及八十二年十二月十八日國防部人次室函轉台端申請書，敬悉。二、經查貴同志兵籍資料及人事人令均依「國軍實施任官條例軍官士官各階級俸級換敘對照表」換算各階晉支級數並無錯誤‧‧‧」等語，拒絕原告之請求。原告嗣於九十二年八月六日以同一事由再次向被告請求更正退伍俸級，經被告於九十二年九月五日以御人字第０九二０００五一一七號函回覆：「本案已由前台灣軍管區司令部八十三年一月十七日（八三）第團字第０二三三號函覆台端在案，為維護台端權益，本部再次詳細查證，說明如後：．．．台端晉支為中校十一級並無違誤。」核該函內容係重申原告請求更正退伍俸級，仍依被告改制前軍管區司令部八十三年一月十七日（八三）第團字第０二三三號函文內容處理，僅是再增加新理由，乃屬重覆處分，該通知僅屬單純理由之說明，非行政處分，故應以先前八十三年一月十七日（八三）第團字第０二三三號函之拒絕處分計算原告不服拒絕更正退伍俸級處分之行政救濟期間。而原告前開申訴書載明因其已退伍，而且在服役中未擔任過人事官，對人事作業令及細則無從瞭解，對上開台北師管區司令部及台灣軍管區司令部之核覆，一時皆難以再申訴，惟每半年收到一次俸金發放通知內心就刺痛一次，幸好去年六月二十八日遇到同學尹文聰提供其俸金發放通知等等，又燃起原告再申訴之希望等語，足見原告至遲於九十一年六月二十八日前已收受知悉該函文。是原告對非屬行政處分之前開被告九十二年九月五日御人字第０九二０００五一一七號函提起訴願並不合法，而其請求更正核定退伍處分遭拒絕至九十二年八月六日提出再申訴書，已逾三十日提起訴願之法定不變期間（八十九年七月一日修正施行前之訴願法第九條第一項及修正施行後訴願法第十四條第一項參照），該申訴書對前開拒絕更正原告退伍俸級之處分雖有不服，亦屬訴願不合法，訴願決定不受理，並無不合。原告之訴願既不合法，其進而提起行政訴訟，請求修正核定退伍處分中之退休俸級為中校十二級，自非合法，應予駁回，而兩造關於原告之退休俸級應為否為中校十二級之實體上主張，即無庸審究。再原告於言詞辯論時自承其約於軍管區司令部八十二年十月十二日（八二）第團字第五三五一號核定原告退伍函發文後約七日至十日收到該函，則其最遲於八十二年十月二十二日收到上開核定退伍函，是即令原告上開八十二年十二月十五日之申訴書，提及其退伍俸級有誤，亦請求更正，係對該核定退伍函（處分）有所不服，亦已逾訴願期間，該核定退伍處分已確定，應予敘明。
五、又原告經核定以中校十一級退伍之處分未經撤銷，而如前所述，其請求修正核定退伍處分中之退休俸級為中校十二級經拒絕確定，則原告以修正其該退伍處分之退休俸級為中校十二級為前提，請求被告即速函轉知聯勤司令部留守業務署和國軍薪俸資料管制處依法核算及追補原告自八十二年十二月一日起至判決時，依正確俸級計算之歷年短發差額，即無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
書記官 李金釵