台北高等行政法院判決
93年度訴字第00629號93原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 台北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丙○○
戊○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國92年12月24日府訴字第09227658900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告於民國（下同）90年4月10日經台北市政府核准於台北市○○區○○路2段307巷48號、50號1樓開設「喬比資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（90）字第238919號營利事業登記證，核准營業項目為：F218010資訊軟體零售業、F213030事務性機器設備零售業、I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、I601010租賃業（電腦）、F203010食品、飲料零售業。嗣經被告於92年6月26日14時45分商業稽查時，查獲原告設置電腦及其週邊設備提供不特定人士透過網際網路擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之情事；經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定爰依同法第33條第1項規定，以92年7月2日北市商三字第09231619200號函，處原告新台幣（下同）2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定處新台幣三萬元罰鍰，並命原告停止經營登記範圍外業務之處分，是否適法？原告主張：
一、行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第102條之規定，被告科處原告2萬元之罰款，且勒令停止經營登記範圍外之業務，然此項處分將嚴重剝奪原告之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定至為明確。
二、本件被告主張其有權處罰原告之依據為地方制度法第18條、第27條之規定。台北市政府於90年7月10日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關地方制度法中屬地方自治之商業管理輔導等事項，委任被告來執行。惟台北市政府固可將商業事項委任被告執行，必該事務性質上屬台北市之自治事項，地方制度法中雖規定商業管理與輔導屬於地方自治事項，其並未明定商業登記及商業登記法中之罰則部分亦屬自治事項之概括範圍，則商業登記與處罰事項是屬地方自治事項或中央委辦事項？若屬中央委辦事項，台北市政府無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任被告，則目前被告所開立有關違反商業登記法第8條、第33條之罰款，即屬越權之行政處分。茲分析如下：
⒈商業行政委任辦法第1條明定係依地方制度法第27條第1項規定制定。
⒉按地方制度法第27 條規定：「直轄市政府、縣（市）政府
、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則．．．。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：
一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權或基於法律授權或自治條例之授權。至該條文本身並非行政程序法第15條「行政機關得依法將其權限之一部分，委任給對級機關執行之。．．．應將委任或委託事項及法規依據公告之」所要求之「法規依據」，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外之法規依據，上開台北市政府商業行政委任辦法第1條並未列「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」並無法規依據。
⒊按地方制度第法2條規定：「本法用詞之定義如下：．．
．自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體管理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第108條第1項第3款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：．．．三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。憲法第10章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。．．．憲法第 108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至地方制度法第18條第7款第3目所定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」是否包括系爭商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此與憲法第108條規定由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與地方制度法所為依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當屬委辦事項，而非自治事項，上開「直轄市工商輔導及管理」之規定，應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋綜上，系爭商業登記事項為委辦事項，非自治事項，且地
方制度法第27條第1項亦非行政程序法第15條第1項及第3項所規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法未合。足見被告所受之行政委任違反行政程序在先，自無權對於違反商業登記法第8、33條者科處行政罰款。
被告主張：
一、被告92年7月2日北市商3字第09231619200號函處分係依據被告92年6月26日商業稽查紀錄表（編號：000824）辦理，該紀錄表具體載明：「一、實際經營資訊休閒業．．．三、現場經營型態：⒈稽查時營業中，現場有8位客人消費中，以中華電信Ｔ１專線連結30台電腦供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲有天堂、仙境傳說、ＣＳ等，每小時20元。．．．」，上開紀錄表並經原告甲○○簽名確認附卷可稽。可知原告所營之商號係經營資訊休閒業，復查原告原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第8條第3項規定甚明，被告爰依同法第33條第1項規定處以罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法並無疑義。
二、原告訴稱：「行政機關未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確．．．」乙節；查行政程序法第102條雖規定行政機關作成處分前．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟被告92年7月2日北市商3字第09231619200號函處分係依據被告92年6月26日商業稽查紀錄表（編號：000824）作成，該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確。故被告自得依行政程序法第103條第1項第5款之規定，於行政處分作成前得不給予陳述意見之機會，並無違誤。
三、原告認本件行政處分，處罰權源不當乙節；按商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定台北市政府為台北市商業登記之主管機關誠屬當然。又依地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」，復按憲法第118條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，該法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。另查司法院會議釋字258號解釋：「．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當。．．．」故憲法第108條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」在法律上已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。次查商業登記法第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」同條第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」準此，可知營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「台北市政府營利事業登記證」、「台中市政府營利事業登記證」等，而非冠以「經濟部營利事業登記證」可知商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，而非委辦事項；蓋營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府行政管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，非中央所能事必躬親之故；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第258號解釋．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第2條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第70條及財政收支劃分法第37條規定，委辦機關應撥付辦理委辦理事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於台北市政府辦理商業登記事項，中央並未如受委辦公司登記事項而撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，是以，台北市政府以90年7月10日府法3第0000000000號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。則被告據以裁處，並無不當。
五、原告認台北市政府90年7月10日府法3字第0997776800號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據乙節；按上開商業登記事項既屬台北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則台北市政府依地方制度法第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」以90年7月10日府法3字第0000000000號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案，合法性自無疑義。又查「台北市政府商業行政委任辦法」係依公文程式條例第2條第1款「令」公布，自無同條第5款公告之必要。再查，「台北市政府商業行政委任辦法」之訂定，乃鑑於台北市係高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以台北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；故台北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之該府權限，委任所屬機關（即被告）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（台北市政府），是上開委任辦法，應有法律授權之依據。另查台北市法規標準自治條例第14條規定，市法規之制（訂）定，應以府令公布或發布刊登市府公報，故「台北市政府商業行政委任辦法」之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之。且行政程序法第15條第3項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定之多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另台北市政府曾於90年7月12日將前揭「台北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以90年7月25日台90經字第043538號函復「准予備查」，是上開委任辦法之合法性及適當性，已無疑義。
理 由
一、按商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第33條第1項、第2項所明定。又經濟部89年5月24日經（89）商字第89209168號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ799990其他娛樂業」。又公司行號營業項目代碼「Ｉ301010資訊軟體服務業」之細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務。」經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行「Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
二、原告於90年4月10日經台北市政府核准於台北市○○區○○路2段307巷48號、50號1樓開設「喬比資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（90）字第238919號營利事業登記證，核准營業項目為：F218010資訊軟體零售業、F213030事務性機器設備零售業、I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、I601010租賃業（電腦）、F203010食品、飲料零售業。嗣經被告於92年6月26日14時45分商業稽查時，查獲原告設置電腦及其週邊設備提供不特定人士透過網際網路擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之情事；經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定爰依同法第33條第1項規定，以92年7月2日北市商三字第09231619200號函，處原告2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，主張如事實欄所載，本案所需審究者為被告認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定處新台幣三萬元罰鍰，並命原告停止經營登記範圍外業務之處分，是否適法？
三、經查，原告於90年4月10日經台北市政府核准在台北市○○區○○路2段307巷48號、50號1樓開設「喬比資訊企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（90）字第238919號營利事業登記證，核准營業項目為：F218010資訊軟體零售業、F213030事務性機器設備零售業、I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、I601010租賃業（電腦）、F203010食品、飲料零售業。嗣經被告於92年6月26日商業稽查時，查獲原告設置電腦及其週邊設備提供不特定人士透過網際網路擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之情事，此有被告92年6月26日商業稽查紀錄表附原處分卷可稽；該商業稽查紀錄表具體載明：「一、實際經營資訊休閒業．．．
三、現場經營型態：⒈稽查時營業中，現場有8位客人消費中，以中華電信Ｔ１專線連結30台電腦供客人上網打玩電腦遊戲，遊戲有天堂、仙境傳說、ＣＳ等，每小時20元。．．
．」，上開紀錄表並經原告甲○○簽名確認。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，其顯有違反商業登記法第8條第3項規定之情事，是被告依同法第33條第2項規定處以罰緩並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，並無不合。
四、原告主張本件處分前未依法給予行為人陳述與說明之機會，違反行政程序法之規定云云；按行政程序法第102條雖規定行政機關作成處分前．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會；惟如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者行政機關得不給予陳述意見之機會，此觀同法第103條第5款規定自明。查原處分係依據上開92年6月26日商業稽查紀錄表作成，該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確；是依行政程序法第103條第5款之規定，於行政處分作成前自得不給予陳述意見之機會，原告謂原處分程序上違法云云，並非可採。
五、至原告主張商業登記事項屬委辦事項，而非自治事項，商業管理處並無權對於違反商業登記法第8條及第33條者為科處行政罰款之處分，本件行政處分據以處罰之權源不當云云；按首揭商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定台北市政府為台北市商業登記之主管機關，自無疑義。又依地方制度法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第第2條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」；又憲法第118條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定；次查商業登記法第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項第3款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」；再依地方制度法第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；故營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；是商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部分，而非委辦事項；原告主張係委辦事項，亦有誤解。
六、原告另主張台北市政府90年7月10日府法三字第0000000000號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據云云；按前述商業登記事項既屬台北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則台北市政府依地方制度法第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；以90年7月10日府法三字第907776800號令訂定發布「台北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；該上開自治規則並已依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案，有台北市政府公報及法令查詢網站列表附卷可稽。又台北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，將商業登記法所明定之台北市政府之權限，委任所屬機關（即台北市商業管理處）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（台北市政府），台北市政府亦曾於90年7月12日將前揭「台北市政府商業行政委任辦法」報請行政院准予備查在案；是原告主張前述委任辦法並非合法云云，容有誤解。
七、從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以駁回，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
第五庭審判長法官 張瓊文
法官 劉介中法官 黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 楊子鋒