臺北高等行政法院判決
93年度訴字第640號原 告 宜蘭食品工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 偉暉企業有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國92年12月22日經訴字第09206226220號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國90年10月31日以「旺舍」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之小吃店、冷熱飲料店、餐廳等服務，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第175097號服務標章，嗣原告以該服務標章有違審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定，對之提起異議，經被告審查以92年11月3日（92）智商0840字第9280565880號發文之中台異字第911714 號審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就系爭標章應為異議成立之審定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之服務，有否相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章，而構成審定時商標法第77條準用第37條第12款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈依商標近似審查基準第1條，商標在外觀、觀念或讀音方
面有一近似者，即為近似之商標。系爭標章依其字義觀之，「旺」字置於「舍」字前，為形容「舍」字之形容詞，釋其義為旺的房或旺的屋應無庸置疑。
⒉被告認「旺」字為一般生活用語，通常習慣在該字前後附
加其他字詞，形成各種不同意涵之用語，例如旺盛、興旺等。原告認為系爭標章不可與旺盛、興旺等字詞等同視之，蓋前述二詞皆有其個別之意涵存在，原告亦未認定該二詞與據以異議之註冊第96308號「旺旺」服務標章（下稱據爭標章，如附圖二）近似。在觀念上就「旺舍」二字為旺的房或旺的屋，使用於當時商標法施行細則第49條第42類之餐廳、飯店、小吃店等需附著於實體建築物上指定服務，其「舍」字明顯有服務說明之嫌。是故，系爭標章可供消費者辨識之部分，僅有一旺字。
⒊原告為國內、外知名食品大廠，為確保商標合法權益，於
自行創設之「旺」系列商標，花費鉅額之時間及金錢，依法維護商標專用權。在食品類別，「旺」字系列商標，在消費者心中，實已造成一定之知名印象，且亦為商品品質之保證。系爭標章除去不具識別性之「舍」字後，僅有單一「旺」字，使用於食品相關類別，與據爭標章之「旺」疊字，實對商品（服務）購買人，有造成誤信誤認之虞，應為近似之商標無疑。
⒋訴願決定稱「旺」字為一般生活用語，素為國人所喜愛，
國內廠商以旺字或搭配其他用字，作為商標圖樣申准註冊者不乏其數，其識別性較弱等等。原告以為，「旺」字對於其他以「旺」字搭配他用字申請商標之法人或自然人而言，因申獲核准數量眾多，擁有少數「旺」字類商標者，無疑的，識別性確有較弱之慮。但原告乃國內擁有極多數「旺」字商標之著名優良食品公司，共有為數二百餘「旺」字類商標，合法申請註冊獲准，不但於食品類別註冊眾多商標，對於其他類別商品之「旺」字類商標保護亦不餘遺力，以觀念近似於原告「旺」類文字於食品類申請商標，其「旺」字之識別性非但不弱，反而是品質與口味之明確標竿。對於一般消費者而言，「旺」字食品商標幾乎可說與原告公司名稱及高品質劃上等號。其對於具有普通知識經驗之消費者，確有造成混同誤認之虞。
㈡被告主張之理由：
系爭標章圖樣上單純之中文「旺舍」，與據爭標章圖樣亦為單純中文「旺旺」相較，雖二者均有相同之「旺」字，惟「旺」字為一般生活用語，通常習慣上在該字前後附加其他字詞，形成各種不同意涵之用語，例如旺盛、興旺等，而國內廠商以「旺」字或搭配其他用字作為標章圖樣申准註冊者亦不乏其數，此有商標╱服務標章圖樣名稱電腦查詢資料附卷可稽，是以「旺」字作為標章圖樣，識別性自較低弱。而本件二造服務標章圖樣之中文部分，既各以中文「旺」字分別結合「舍」、「旺」成為「旺舍」及「旺旺」，各自形成其整體意涵，則不論外觀、觀念或讀音均有差異，予消費者印象亦明顯可辨，客觀上於具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，尚無致相關消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之服務標章，自無前揭商標法第77條準用第37條第12款規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
⒈並非每一個商標均有相同之保護範圍，而是依其標識力
之強弱，大小不同。商標標識力愈強，其受他人攀附之可能性愈大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成近似之虞；反之，商標標識力愈弱，其區別商品來源之功能有限，故受保護之範圍愈小，因此他人之商標及商品若只與之有少許近似，自尚不足構成混淆之虞。若有相當數量近似商標使用於類似產品之上，則可顯示該類型商標之標識力薄弱，其保護之範圍應該縮小。換言之，只要有少許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆之虞之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在。依商標圖樣近似審查要點規定，商標圖樣之外觀、觀念及讀音等，其中任一項構成近似時，原則上即屬近似圖樣。但如該項目在商品相關購買人印象中所佔比重較輕，而其他項目足以為區辨時，應認為不近似。例如「金龜」與「金龜車」之文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，不易造成誤認或聯想。
⒉舉凡以「旺」字為商標或標章名稱由不同專用權人所擁有
，分佈於各類別產品及服務者即高達1000多筆，可見其非屬獨創性之文字，為業者所喜用之字眼，屬弱勢商標毫無疑問，觀諸同類餐廳服務，以「旺」字為標章者，如「旺寶」、「旺伯」、「旺達」、「旺盛」、「鼎旺」、「珍旺」、「尚旺」等不勝枚舉，其中服務標章註冊第26762號「旺旺屋」則較系爭標章與據爭標章近似程度為高，若依舉重明輕之法理而言，第26762號服務標章之存在，實可凸顯系爭標章理應註冊之合法性。又於其他商品或服務類別中，亦不乏以「旺旺」為商標名稱且由不同主體所擁有者，如商標註冊第0000000、612913、616627、334623、301323、297636、298807、280744號及服務標章註冊第134116號等。由以上案例可知，以「旺」字為名稱之用法實屬普通習見，如以之作為商標圖樣一部份，自成為商標圖樣弱勢部分，其識別性甚低。是就商標審查實務觀之，於判斷系爭標章是否與據爭標章構成近似時，自不得單以習見習知之「旺」字作為判斷近似與否之唯一論據，至為顯然。
⒊系爭標章之重點部分為「舍」字，其含義為很興旺的房子
，反觀據爭標章，則純屬旺盛之含意，二造標章相較，非但外觀不同，意匠更屬差異顯然，異時異地隔離觀察，均無使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似標章殆無疑異。
⒋二造標章不構成近似，已如前述，惟原告顯然過於武斷，
忽略於同類餐廳服務上已由不同之專用權人以「旺」字作為標章而併存之事實，由此可知消費者從未因均具有「旺」字部分而致混淆誤認，更可證明消費市場上既多有習見之「旺旺」於各類產品及服務中出現，則消費者對其來源之識別區辨能力已相對提高，自不致因同有已呈弱勢之「旺」字樣，即產生相同商品／服務來源或出處之聯想。更何況系爭標章具有獨特創意，自無致消費者產生混淆誤認之虞。
⒌參加人曾提及服務標章註冊第26762號「旺旺屋」，該件
註冊之現有專用權人已非屬原告，早於86年該件服務標章已移轉予案外人布蘭達股份有限公司，附上移轉公告之商標公報及經濟部智慧財產局於網站上刊登最新註冊第26762號資料乙份，同時附上布蘭達股份有限公司之公司基本資料，以證實原告與該公司非屬同一。由以上資料可證明原告自己本身亦認為「旺旺屋」標章與據爭標章非屬近似，故而將「旺旺屋」標章移轉予布蘭達股份有限公司，則其更無理由指稱系爭標章與據爭標章為近似。蓋「旺旺屋」標章與據爭標章近似之程度較系爭標章與據爭標章近似之程度為高，由於同類餐廳服務項目中以「旺」字為標章者乃不乏其例，因此原告自以為二造商標近似之說詞，依法無據，自無由成立。
⒍為進一步證實二造標章之不同，舉出他類服務及產品皆以
「旺」字為標章名稱之案例，以供參酌。就代理進出口服務而言，服務標章註冊第28363號「旺旺WON~WON」、服務標章註冊第134116號「旺旺電子狗及圖MEGA-BYTE」及服務標章註冊第162430號「旺卡」。就糖果、餅乾產品而言，註冊第560688號「HOT KID旺旺及圖」及註冊第514070號「旺陞及旺圖」。以上案例皆以「旺」字搭配其他用字作為商標圖樣而於同類中併存，其與系爭標章及據爭標章併存乃是一樣的道理，皆不致使相關消費者產生混淆誤認之情事。
⒎參加人提供系爭標章已於市場上大量使用之證明如下：系
爭標章之點餐單、系爭標章之廣告單及照片、系爭標章之餐墊及照片、系爭標章之筷子及濕紙巾照片及系爭標章之店面照片9張。由以上之使用證明得知消費者對系爭標章已熟知，當參加人於市場上使用系爭標章時皆未發生消費者將其與據爭標章產生混淆誤認之情形。
理 由
一、本件係於商標法92年11月28日修正施行前，已提出異議，並經於92年11月3日異議審定之案件，本件服務標章異議應適用異議審定時之規定，合先敘明。復按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊服務標章者」不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第77條用準用第37條第12款所明文規定。上述條款之適用以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷，前揭商標法施行細則第50條準用第15條第1項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。
二、查系爭標章圖樣係由單純之中文「旺舍」二字組成，據爭標章係由中文之「旺旺」組成，二者相較，雖均有相同之「旺」字，惟「旺」字為社會一般生活常見用語，習慣上在該字前後附加其他字詞，可形成各種不同意涵之吉祥用語，例如「旺盛」、「興旺」等，國內廠商以「旺」字或搭配其他用字作為標章圖樣申准註冊者甚多，是以「旺」字作為標章圖樣，識別性自較低落。系爭標章以中文「旺」字結合「舍」，係以旺字形容舍，寓有興旺屋舍之意，而據爭標章「旺旺」係以疊字強調興旺，二者意涵觀念不同，而「旺旺」疊字用法與「旺舍」二者在外觀、觀念或讀音亦均有差異，予消費者印象可明顯區辨，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，尚無致產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之服務標章。原告主張系爭標章之「舍」字並不具識別性，其僅有單一「旺」字，使用於食品相關類別，與據爭標章之「旺」疊字，實對商品（服務）購買人，有造成誤信誤認之虞一節，並非可採。又本件係以系爭之「旺舍」標章與據爭「旺旺」標章作比較，至於原告在食品類別，以「旺」字註冊之系列商標，並非本件異議標章，尚不能以原告有註冊「旺」字之系列商標，而系爭標章中亦有「旺」字之中文，即謂二者近似。從而，原告以系爭「旺舍」標章與據爭「旺旺」標章近似，主張系爭標章註冊有違異議審定時商標法第77條用準用第37條第12款之規定，非屬可採。
三、系爭標章與據爭標章既不近似，而前揭商標法第77條準用第37條第12款係以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件，已如前述，系爭標章之註冊自無違反前揭商標法第77條準用第37條第12款之規定。從而被告所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭標章應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
書記官 王英傑