臺北高等行政法院判決
93年度訴字第712號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○
沈宏裕律師（送達代收人）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 藥之鄉生物科技有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年12月24日經訴字第09206226780號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國91年7月4日以「藥之鄉」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之西藥品、中藥品、西藥之原料藥等商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第0000000號商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第37條第11款之規定，對之提起異議，經被告審查以92年10月3日（92）智商0810字第9280496280號發文之中台異字第920808號審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否商標圖樣有他人之肖像，法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾，而構成審定時商標法第37條第11款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈本案最主要爭點係在於參加人公司營利事業登記證登載有
特用作物栽培業之營業項目，原告有足夠的證據證明特用作物栽培業與系爭商標所指定使用之西藥、成藥批發、零售業不同，原告於91年8月16日依法取得台北市政府營利事業登記證，該登記證上之特取部分與參加人公司之特取部分既然完全相同，為何原告仍可獲准登記，原因無它，即原告公司登記證上之營業項目，即西藥、成藥之批發及零售業與參加人公司登記證上之營業項目不同。
⒉原告為合法的藥商，依藥事法第14、15條之規定，經營西
藥批發、零售、輸入及輸出之業者，其所販售之藥之鄉佑樂克栓係取得行政院衛生署藥品許可證，才依法販售，故原告係符合藥事法規定之正牌藥商。反觀參加人公司簡介及報章雜誌之相關報導資料，並不能認定參加人實際有從事中藥商品之販售業務，僅能佐證參加人實際有從事生物學（生物科技）研究分析及醫學試劑之研發分析而已，根據商品及服務分類表，參加人實際所從事之業務僅能歸納為42類，組群421414及421416之分類，故參加人營業範圍內之商品與系爭商標所指定之商品（第5類）非同一或類似，並不符合前揭商標法第37條第11款之規定。
⒊再者，根據藥事法第65條及75條「非藥商不得為藥物廣告
」「藥物之標籤、仿單或包裝應依核准，分別刊載左列事項」，是以參加人並非為藥商不得為藥物廣告，其所提供之公司簡介及報章雜誌根本不能作為中藥商品之行銷、販售業務，否則參加人便違反藥事法之規定。
⒋另一爭點為經濟部商業司「公司行號營業項目代碼表」對
於特用作物栽培業營業項目之定義，其內容為各種特用作物的栽培，其中包含有中藥栽培，針對此認定作法，原告無法理解的是，由上述定義內容來看，明白的凸顯為各種作物的栽培業，然而被告及訴願決定機關卻解釋為中藥栽培所得之產物即為中藥材，而認定參加人實際上有從事中藥材之行銷販售業務，其論事用法頗有爭議。試問中藥栽培與中藥材是否等同或類似，答案應是否定的，因二者係完全不同的訴求，中藥栽培係為栽培業本身與商品無關，是提供服務性質的業務，而中藥材為真實的商品，二者根本無法混為一談。況且參加人並非為藥商，並未取得主管機關核准登記，不得為藥物廣告，既然參加人不得為藥物廣告，其所引證之公司簡介、報章雜誌相關報導資料就不能認定為中藥材之行銷販售業務，否則違法，上述佐證資料姑且認定為生物科技的研究與分析，其應當屬於商品分類表之42類服務標章範疇，而本案第5類商品係屬完全不同的類別。
⒌系爭商標圖樣上之中文「藥之鄉」與參加人公司名稱特取
部分「藥之鄉」雖相同，然參加人公司營利事業登記證係載有特用作物栽培業營業項目，被告未明究特用作物栽培業之具體商品為何，依參加人公司簡介、報章雜誌報導資料即認定參加人實際從事中藥栽培、行銷業務，復依經濟部對於特用作物栽培業營業項目之定義內容有中藥商品，與系爭商標指定之西藥品、中藥品西藥原料等商品，二者核屬類似商品。惟查，依經濟部商業司對於特用作物栽培業營業項目定義內容觀之，並無中藥栽培，遑論中藥商品研發、行銷。縱參加人之中藥栽培亦不得從事中藥之研發、行銷。蓋中藥藥用植物之種植、運銷，可依我國產地之習慣辦理，視同農作物處理，但經加工調製，成為可供調劑處方之藥材時，則需列入藥品管理，調製或販賣此類商藥品，應向當地衛生主管機關申請藥品許可執照。（73年5月23日衛生署藥字第474129號）再者，有關中藥之行銷、研發，依藥事法第27條之規定需申請藥商許可執照，並聘請專任中醫師或修習中藥課程達適當標準之藥師負責駐場監製。今參加人不具藥商資格，自不得申請中藥行銷、研發之業務，而僅得從事栽培，實無庸置疑。
⒍有關參加人公司簡介，報章雜誌相關報導資料，涉及中藥
品之研發及行銷之事項顯違藥事法規定，依此，參加人公司執照所載營業項目均不得涉及藥品，而僅得從事食品類之經銷服務，其與系爭商標指定使用於藥品，二者商品之不論產製者、行銷管道均不同。經查，系爭商標指定用於藥品行銷對象皆係各大醫院，一般消費者實無從購買，而參加人所栽培之作物既不得以中藥品名義研發及行銷，其行銷之商品即非藥品，其消費對象係一般消費者，此由參加人之公司簡介亦自承「藥之鄉生物科技公司堅持以自然、有機，發展機能性保健食品」足資證明。故依一般社會通念市場交易情形，應非屬類似之商品。
㈡被告主張之理由：
系爭商標圖樣上中文「藥之鄉」，與參加人公司名稱特取部分「藥之鄉」相同。再查，依據參加人公司營利事業登記證登載之「特用作物栽培業」營業項目，暨參加人公司簡介、報章雜誌相關報導資料，足堪認定參加人實際從事有中藥栽培、行銷等業務，而參加人前開業務之中藥商品與系爭商標指定使用之西藥品、中藥品、西藥之原料藥等商品，二者核屬類似商品，從而原告未徵得參加人之承諾，以中文「藥之鄉」作為系爭商標圖樣申請註冊，依前揭商標法第37條第11款規定，自不得申請註冊。至於原告雖稱參加人營業項目係農作物栽培，而非中藥栽培，且前揭法條係指商標本身係襲用自他人著名之法人而言，然參照經濟部商業司對於特用作物栽培業營業項目之定義內容包含有中藥商品，及根據參加人公司簡介及報章雜誌報導，參加人確實有為中藥商品之研發、栽培，原告以參加人登記營業項目為特用作物栽培業，逕指稱應為農作物之栽培，自不足採。
㈢參加人主張之理由：
⒈公司名字與商標是公司主事者理念的延伸，亦是公司的無
形資產。必須仰賴用心長久經營取得顧客信賴認同，形成商譽口碑，久之變成龐大的有形資產。參加人於90年5月29日獲准設立。登記之前，表列屬意名字數十個，查詢經濟部商業司公司登記網站，一一比對，碰到有其他公司登記，馬上刪除，原因無他，參加人要以堅定的理念，最大的用心來經營一個品牌，從不想搭順風車，也不想讓消費者混淆，這是一個企業主所需具備的起碼良知，商標亦然。藥之鄉的LOGO，委由設計公司設計，不斷地溝通理念、想法，歷經無數次的修改才定搞，銀杏葉代表藥用植物，橢圓形藍底代表大地（孕育藥材）也代表膠囊（藥物），藍色代表安全，外圍兩圈代表生物技術，意涵是利用科學化的生物科技將天然藥物研發轉變成有益健康的保健食品或藥物，讓公司成為植物藥的源頭，也讓台灣成為中藥的故鄉－藥之鄉，3、4年來，一直秉持這樣的理念，才能得到眾多媒體的肯定。反觀藥之鄉國際有限公司，於91年8月16日才獲准登記，只要進入經濟部商業司網站查詢，必知「藥之鄉」已有公司登記，且之前媒體（經濟日報）亦已報導，足堪避免同名之累，能避免而不避免，仍執意以藥之鄉作為公司名字及商標，公司名稱或情有可原，因負責人及地址、營業項目有所差異較可區分，但商標僅取藥之鄉三個字，絕對會造成消費者混淆，因藥之鄉為參加人特取部分，原告特取部分應為「藥之鄉國際」，原告有義務選取不致招致混淆的商標，用心經營，才不會像現在造成訴願，行政訴訟等行政資源的浪費。
⒉原告稱參加人所申請營業項目之特用作物栽培業是從事作
物栽培而非商品－中藥材或其衍生商品之買賣，顯見對生技製藥產業陌生所生之誤解。蓋一般花卉或農產栽培業均歸農委會管理，任何人皆可從事，且不用申請，所生產之農產品完全免稅，從事蝴蝶蘭栽培者，其獲利標的，不是種苗即是開花株或切花。換言之，從事栽培業者其獲利標的，必是被栽培物的買賣，故特定作物栽培業的最終標的是特用作物的買賣或製造商品，故經濟部商業司定義明定包含中藥材及商品。栽培業既歸農委會管，何以商業司仍有特用作物栽培業之分類，原因是生物科技及中草藥生技製藥為國家重點策略產業，是兩兆雙星產業之一，加上特用作物包括中草藥及其他特殊用途（如精油）作物之利用，該等作物成分及安全性均須特別管理。故衛生署特別成立中醫藥委員會，經濟部成立中草藥製藥推動小組，及跨部會單一窗口，還有科專計畫，農委會試驗總所成立特用作物室，商業司成立特用作物栽培業分類登記。這些作為全部為打造台灣最具發展優勢的中草藥新藥研發產業，非傳統藥物買賣。參加人已上市之中藥產品有天精茶、天精飲，最近衛生署又開放一百餘種中草藥，可加工成膠囊、錠劑等劑型之食品（藥食同源中藥），參加人馬上開發出苧麻萃取物膠囊、枸杞軟膠囊、丹參萃取物，加上媒體報導及與中研院等學術單位合作契約，均足以證明參加人營業項目確實涵蓋中藥材與中藥產品，屬與原告相同之第5類產品。
⒊經濟部推動生技產業及生技製藥之前，由國科會廣邀國內
外專家學者密集召開研討會，廣納各方意見擬定產業政策–產、官、學、研合作方案在全國大學及研究單位（中研院、工研院）成立60家創新育成中心，擬定許多輔導及教育計畫，由國科會及教育部主管學界科專計畫，由經濟部技術處主管業界科專計畫，工業局則主管主導性新產品，更有國家型計畫，還有生技中心、藥技中心、生醫中心協助產業界研發。只因這個產業須長期研發，且須與世界先進國家競爭，非傳統中醫藥產業，也非西藥販賣業，法令規章難免疏漏，也跟不上業界腳步、專業的程度，有時連主管公務人員亦不甚瞭解，才會發生原告可取得營利事業登記，只因生技公司定義太廣之故，與參加人特取部分相同。
⒋原告謂參加人如特許部分相同，何以原告仍能取得登記，
此項理由已如前述，另生技公司從事生技製藥研發，研發階段只要原料藥是自行栽種（及特用作物栽培業）即可從事中藥材販賣（非零售）及產品販賣（食品），這部分有衛生署公告文件為證，直到新藥研發完成才申請藥證或成立藥廠。因為這樣的特性，才會讓承辦人員疏於注意而發照。原告為合法藥商，參加人亦為經濟部全力輔導合作生技製藥廠商，原告可從事西藥買賣，參加人同樣可依法產製研發中藥製成之食品及藥材，並合法販賣，兩者屬同一類別。參加人所研發之產品包括代替化學防腐劑的天然食品抑菌劑，該產品即歸屬第5類之殺菌劑，該計畫取得經濟部科專計畫補助，目前成果申請專利中，並已進行食品模式測試及安全性評估，期待將來以安全的天然中藥防腐劑取代毒副作用極大的化學防腐劑，如苯甲酸、去水醋酸，造福廣大民眾。
⒌原告主張非藥商不得為藥物廣告，這點中西醫藥皆同，故
生技製藥公司僅得就衛生署許可，可作食品之藥材產製販賣，並不得為固有成方配方，健康食品亦須合乎健康食品法，取得健字號，至於固有陳方，則須取得藥證，且有藥廠登記才能產製，這些法規均有中醫藥委員會，及藥政處輔導，參加人完全遵循法規行事，絕無違反藥事法。故原告並未完全了解中醫藥法規，卻以有限的認知，作似是而非的認定，參加人3月份獲審查進駐南科育成中心（經濟部旗艦育成中心）審核時都必須檢附營運計畫書，如所從事研究與商業模式違法，何能通過層層審核。
⒍綜合以上的資料可見參加人不論現在所營運的中藥材、中
藥食品、天然防腐劑、草藥、甜菊等或研發中的健字號產品（可需稱療效）如保肝、抗氧化、降血脂等項目，甚至未來與大藥廠或國家型製藥計劃合作的新藥研發都與原告申請商標所規定範圍同屬一類別（第5類），勢必造成消費者之混淆。另台灣目前從事生技製藥的約30家，有12件人體二期臨床申請，向國外美國F.D.A叩關的亦有生醫中心、藥技中心及許多生技公司，反而較少藥廠投入，且這些臨床案多數遭遇瓶頸，因原料藥來自大陸，品質無法控管而一直不穩定，但參加人是唯一從藥材定性定量打基礎的公司，所從事的類別與原告雖分屬中、西藥，但同屬第5類無庸置疑。
理 由
一、商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號、未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」為系爭商標異議審定時商標法第37條第11款所明定。又該款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱，指其特取部分而言（前揭商標法施行細則第32條第1項、最高行政法院54年判字第217號判例參照）。而所謂「特取部分」係指法人、商號或其他團體成立時，取以為其名稱，以與他法人、商號或其他團體相區別，而彰顯其獨特主體地位之稱謂。法人、商號或其他團體之全稱中，表明營業種類或組織型態之文字，非在於表示其特性而與他人相區別，不屬於特取部分，並無疑義；而說明營業種類或組織型態以外之文字，如不足以表彰其特性而與他人相區別，亦非屬特取部分，僅以全部名稱中之文字，除去表明營業種類或組織型態部分，即悉認屬於特取部分，而與標章圖樣相比較，謂二者不同，該標章之申請註冊，毋庸得法人、商號或其他團體之承諾云云，尚不符合首引法條以防止不公平競爭，避免誤認並保護他人之公司名稱權不受侵害之意旨，自非適法。（參照最高行政法院90年度判字第596號判決意旨）。而商號或法人營業範圍內之商品，係指以商號或法人所登記之營業項目為準；如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，同法施行細則第32 條第1項復定有明文。
二、本件參加人公司名稱為「藥之鄉生物科技有限公司」，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。「有限公司」係屬表明其公司之組織形態之文字，另「生物科技」四字為表彰其公司經營之屬性，亦不足為彰顯的其主體之特性以與他公司相區別，依前開最高法院判決意旨，難認「生物科技」四字屬公司名稱之特取部分。因此，「藥之鄉」三字應為參加人公司名稱之特取部分，而系爭商標圖樣中之中文「藥之鄉」三字與參加人公司名稱之特取部分完全相同。又系爭商標指定使用於西藥品、中藥品、西藥之原料藥等商品，而參加人公司營利事業登記證登載有「特用作物栽培業」營業項目，參照原處分卷所附經濟部商業司對於「特用作物栽培業」營業項目之定義內容包含有中藥栽培，雖然經濟部商業司有關公司行號營業項目代碼表於93年8月2日修正，已刪除中藥栽培部分。但查，依原告於審理中所提公司營業項目中之特用作物栽培業有藥料…等特用作用栽培之行業，包括枸杞栽培、黃蓍栽培、當歸栽培等，仍包括中藥材之栽培。因此，尚不能以上開公司行號營業項目代碼表已刪除中藥栽培，即謂特用作物栽培業不包括中藥材栽培。另參酌參加人於異議時檢送之公司簡介、報章雜誌相關報導等證據資料以觀，可以證明參加人實際上有從事中藥材或中草藥之栽培及其定性定量系統之研發、行銷販售等業務。依行政院衛生署73年5月23 日衛生署藥字第474129號函釋中藥藥用植物之種植、運銷，可依我國產地之習慣辦理，視同農作物處理，但經加工調製，成為可供調劑處方之藥材時，則需列入藥品管理，調製或販賣此類商藥品，應向當地衛生主管機關申請藥品許可執照。
再依行政院農業委員會85農糧字第00000000A號函載明有關菌、藥草及麥苗之栽培銷售，如經營者係利用菌種、種子苗木培養生產菇菌、藥草及麥苗等洐生產品以銷售營利，非屬植物種苗法規定之種苗業範圍，無需辦理種苗業登記。因此，參加人從事中藥材之栽種、研發，依法仍可有運銷之業務，而中藥材與系爭商標指定使用之西藥品、中藥品、西藥之原料藥等商品，核屬類似商品，且系爭商標之申請日期91年7月4日，較參加人公司執照所載核准設立登記日期90年5月22日為晚，原告未徵得參加人之承諾，以中文「藥之鄉」作為系爭商標圖樣申請註冊，自有首揭法條規定之適用。又參加人雖非藥商，不得從事藥品之銷售，但其依法得從事中藥材之栽培及其定性定量系統之研發及相關藥用植物之運銷之業務，其產品之應用與開發除包括健康食品外，亦可從事中醫藥之研究發展，此有參加人於審理時所提其與國立中興大學簽訂從事中草藥之應用與開發之營運專案合約書及相關中藥材繁殖技術開發之計畫書等暨參加人研發生藥原料或培育中草藥有成之報導可憑。因此，參加人所經營特用作物栽培業既包括中藥材之培養，亦可從事中草藥材相關之應用與開發，就其藥用功能業務之經營而言，自與系爭商標指定使用商品包括西藥品、中藥品、西藥之原料藥等商品構成類似。因此，並不能以參加人不具藥商資格即謂參加人所經營之商品與系爭商標指定之西藥品、中藥品、西藥之原料藥不構成類似。原告主張參加人不得為中藥商品之行銷、販售業務，其僅能證明實際有從事生物學（生物科技）研究分析及醫學試劑之研發分析，而原告則為合法的藥商，依藥事法之規定，經營西藥批發、零售、輸入及輸出，參加人營業範圍內之商品與系爭商標所指定之商品非屬類似一節，並非可採。
三、綜上所述，被告以原告未徵得參加人承諾，逕以參加人公司名稱特取部分作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，復指定使用於與參加人所營事業類似商品，有違審定時商標法第37條第11款規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書記官 王英傑