臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00723號原 告 中華電信股份有限公司代 表 人 甲○○董事長）住訴訟代理人 俞昌瑋律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 己○○
參 加 人 萊爾富國際股份有限公司代 表 人 丙○○董事長）住送達代收人 丁○○訴訟代理人 辛○○送達代收人
庚○○戊○○上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國92年12月29日經訴字第09206227040號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前於民國（下同）89年11月29日以「HILife及圖」服務
標章（下稱系爭標章，如附圖1所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之「電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸『利用各種電腦設備（如電傳機、文字處理機、電腦終端機、個人電腦）等之通訊、供商業用家庭用藉電話、電子計算機、電報、電視之結合而傳輸情報、消息』。提供網際網路傳輸服務。提供電腦資料庫或網際網路於線上提供電子資訊交換之服務。」向經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經該局於
90 年10月25日准予審定公告，並於90年11月16日列為審定第00000000號服務標章公告。
㈡參加人於91年2月8日，以系爭標章近似其註冊第00000000
號「萊爾富及圖HI-Life(橫式)」正服務標章、第00000000號號「HI-Life及圖」聯合服務標章及第000000000號「萊爾富及圖HI-Life(直式）聯合服務標章（下稱據爭標章1、2、
3 ，如附圖2所示），有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第12款之規定，對之提出異議。案經原處分機關審查，於92年6月30日以中台異字第910300號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服，提起訴願，經被告訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷訴願決定。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭標章是否有致公眾混淆誤認之虞？㈠原告主張之理由：
⒈按「相同或近似於他人著名商標或商標，有致公眾混淆誤
認之虞者」，或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固分別為異議審定時商標法第37條第7款及第12款所明文規定。惟查該第7款之適用，除相同或近似於他人著名之商標或商標外，尚須有致公眾混淆誤認之虞，始足當之。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務商標圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞者而言。而該第12款之適用，除兩商標構成相同或近似外，尚須指定使用於同一或類似服務，始足當之。而所謂「類似服務」應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，合先敘明。
⒉查系爭「HiLife及圖」標章，係以「H」為中心圍「Hi 」
字而成地球軌道運行圖，而據爭標章1於心形之下加中文「萊爾富」並於心形左右兩側各加一黑色四方形圖型，據爭商標2係有以黑底心形圖中心白字書寫「Hi-Life」2 字，「Hi」與「Life」中間以符號「-」相連接，另據爭標章3心形之下加中文「萊爾富」及1黑色四方形圖型，，兩商標雖均有外文「HiLife」，但繁簡有別，復有不同圖形及中文之有無足資區別，兩者外觀、觀念均不相同，構圖意匠迥然有別，非屬近似商標毫無疑義。又系爭標章係指定使用於第38類之電信加值網路服務，而據爭標章係指定使用於第35類及第42類之便利商店、超級市場，二者服務對象差異極大，雖然訴願決定稱：「現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路服務申辦之服務等服務所在多有，均與電信傳輸或電腦網際網路相關，二者之關聯性難謂不密˙˙˙」云云；然查便利商店、超級市場為1「綜合性商品零售」之概念，其服務本質重在商品之「銷售行為」，並非「侷限於其一特定商品」，因此，不得以店內有銷售網路遊戲卡、電腦軟體，遽而與「電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸」等服務相類似，否則只要申請1「便利商店」之服務，即可排除他人在任何商品之申請及使用，非商品及服務分類之本義。再查網路遊戲卡、電腦軟體仍屬一種商品，為參加人便利商品眾多商品之一，並非其提供服務之內容，至於代收電話費、網路購物或受理電信、網路服務之申辦，均屬利用商店場所及其員工提供「勞務服務」、「代收代轉」等服務。而原告須架設龐大的電信機房，購買貴重複雜機器如電話交換機、電報電報機，電腦終端機等並透網管設備傳送資訊信息之服務。一般消費者到便利商店「萊爾富Hi- Life」購買商品所認知者亦係參加人所提供之服務為便利商店售貨或提供勞務之服務。與系爭標章比較，兩者之服務性質、內容、行銷管道、場所、服務對象範圍、服務提供者皆有差異，依一般社會通念及市場交易情形，難謂系爭標章之申請註冊，有使一般消費者對參加人之營業服務來源或提供者發生混淆誤認之虞，被告並不瞭解所謂「電信加值網路傳輸」服務之性質及內容，率爾認定二者為類似之服務顯有不當。為證明系爭標章與參加人據爭標章所提供服務並非類似之服務，特呈附「數據通信業務綜合簡介」
1 冊謹供卓參。⒊綜上所陳，系爭標章應無違反異議審定時商標法第37條第
7款及第12款之規定，原處分機關所為異議不成立之處分並無違誤，為此訴請如聲明所示。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭標章係於字首字母「Hi」上置2小球相互繞行之圖形
，其後再接外文「Life」所組成，惟其主要部分仍為外文「Hilife」，與據爭標章圖樣之主要部分外文「HI-Life」相較，均有寓目顯然之相同外文「Hilife」，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上，尚難謂無使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，二者應構成近似。又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸等服務，縱如原告所述，一為指定於第38類服務，一為指定於第35或第42類服務，然因現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路服務申辦之服務等服務所在多有，此均與電信傳輸或電腦網際網路服務相關，二者之關聯性難謂不密切，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭標章所指定之服務與據爭標章所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，是原告所述不足採。
⒉至原告於訴訟階段所檢送「數據通信業務綜合簡介」，僅
為電信業務之介紹，尚不影響兩造標章所指定之服務，易使接受服務之消費者，產生混淆誤認之虞事實之認定。
⒊綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請判決駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為異議審定時商標法第37條第7款所明定，惟所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第31條第1項規定，而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言，但並不一定要使用於同一、同類或性質相同或近似之商品為限，此有最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）64年度判字第215號判例可資參酌；嗣後最高行政法院乃認為不同類別商品亦有「或致公眾混淆誤認之虞」的適用，是故有致公眾混淆誤認之虞的情形還可以分為兩種情形，「第1種就是將類似於他人已註冊商標的圖形或文字在其他商品類別註冊，例如，將類似於旁氏（Ponds）的商標在旁氏公司未註冊的類別註冊」；「第2種就是將相同於他人已註冊之商標之圖形或文字在其他商品類別註冊，例如以「長壽」使用於煙具、打火機，而使消費者誤信該產品為公賣局的產品之虞，此有最高行政法院75年度判字第1692號判決可資參酌，合先敘明。
⒉參加人乃國內歷史悠久、馳名之「萊爾富HI-Life」便利
商店之總公司，成立於78年3月間，迄今已有十餘年歷史，其經營素以提供社會大眾之許多服務精良、購物便利之便利商店，在全國各地已成立為數頗多之萊爾富HI-Life便利商店，大街小巷隨處可見，已深植一般消費者心中，且在全國及業界早已享有盛譽，早已成為參加人之企業表徵，而所創用之據爭標章，更於87年起陸續經原處分機關局分別核准註冊，分別指定營業種類為便利商店、超級市場，並於87年獲准印尼、澳洲、紐西蘭及中國大陸商標註冊；又，參加人並不以此而自滿，更自87年3月起，即陸續投入鉅額廣告費用，分別由台視、中視、華視、民視、TVBS、衛視、三立、緯來日本台、聯登電影台等傳播媒體及平面雜誌，廣為宣傳，並廣獲一般消費者認同及知悉，業已在全國建立相當知名度，顯然成為一著名商標，要無疑義，且據爭標章早經原處分機關於他案之異議審定書中認定為「一般消費者普遍認知、並達知名程度」即為著名商標應無庸置疑。
⒊因此，本件爭點應是系爭標章是否與據爭標章構成相同或近似及是否有致公眾混淆誤認之虞：
⑴查商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購
買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，又經查行政院74年10月2日台74經字第18068號函核定修正之商標近似審查基準第二㈦項所明示」，因就兩商標主要部份之外觀、觀念或讀音，只要有一足以產生混淆誤認之虞，兩商標即為近似之商標。本件系爭標章，其中係以外文「HiLife」為主體部分所構成，從讀音與據爭標章相較，兩者讀音相同，而從觀念（意義）與據爭標章相較，兩者意義也相同，再從外觀相較，兩造標章均以「HiLife」為設計主體，均有寓目顯然之相同外文「HiLife」，只是於設計圖形上略有不同，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有致使普通知識經驗之消費者產生混淆，而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二者標章應屬近似之商標應無異議。
⑵再者，商標與商標之衝突（混淆誤認），就程度來分，
態樣可分為混淆誤認 （包括聯想）、識別性之減弱及信譽之毀損。混淆誤認 （包括聯想）係指甲商標之使用，可能造成購買人對其商品來源與乙商標產生混淆誤認或聯想。而識別性之減弱，則是指甲商標之使用，雖不致造成混淆誤認，但有可能使乙商標之識別性減弱，例如甲商標為紅蝴蝶，乙商標為白蝴蝶，二者雖非不可區分，但此門一開，各色蝴蝶紛飛，識別性必大大減弱。又者，就國際上保護著名標章之趨勢而言，應不單純僅限在防止狹義之混淆誤認，此可由TRIPs第16條第3項規定，擴大巴黎公約第6條第2項第1款有關商品之範圍，只要造成聯想而致商標權人權益受損，即有適用。其次，世界智慧財產權組織（WIPO）於1999年9月公布關於著名商標保護規定共同決議事項，該決議明確指明對著名商標之認定，除防止與著名商標產生混淆誤認之虞外，並應避免對著名商標之減損產生，雖然有謂識別性減弱及信譽毀損等概念，係近年來方才建立，惟就我國實務上而言，以「可口可樂」及「麥當勞」為例，在任何商品上均不可能核准他人註冊，其適用的條文可能是82年修正前之「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞」，或本件異議審定時之「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」。然而細加分析，在食品或飲料上，以混淆誤認概念，禁止他人註冊相同或近似之商標，固無疑問，惟在五金手工具及肥料、馬桶等商品上，如均要以混淆誤認概念，作為核駁理由，不免牽強。故就事實而言，本件異議審定時我國商標法上，雖無明文規定識別性減弱及信譽毀損等概念，但在實質適用之內涵，實不可能排除該等情事，況且，我國商標法於92年修法時，基於APEC於89年3月決議會員國應遵守WIPO該決議，爰將「公眾」修正為「相關公眾」並已經增訂有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊之規定。因此，進一步而言著名商標實務適用上將不限於相同或類似商品的範圍內，只要足以使一般消費者產生聯想或減弱該著名商標之識別性或使該著名商標之信譽降低毀損，均應有首揭商標法之適用，所以本件原告以相同於參加人著名商標「HiLife」的外文文字申請在參加人未註冊之服務類別，且原告又有透由參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，應足以致使一般消費者產生聯想或減弱參加人著名商標之識別性，自有首揭商標法之適用。退一步而言原告於申請系爭標章之時（89年11月29日），參加人創用之據爭標章早已達著名之程度，原告申請時早已知悉此為參加人創用之標章，但卻以相同「HiLife」的外文文字申請在參加人未註冊之服務類別，且原告又透由參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，而致使消費者誤信該服務為參加人之服務或雖不相同但有關聯之來源，應無庸置疑，再者，自85年開放民營電信、固網、網路服務以來百家爭鳴，因電信及網路業者營業處所不多，亦與便利商店業者合作，透由便利商店門市申辦電信、固網、網路服務、銷售電話卡、網路卡、遊戲卡等與電信網路相關產品及電信、網路費用收款服務，由此可知電信、網路業者亦與便利商店業者業務往來密切相關聯程度甚高，舉例而言：若一般消費者至參加人具有「Hi-Life及圖」服務標章之營業處所（門市）申辦具有「HiLife及圖」服務標章之電信網路服務，怎麼不會使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認，而發生混淆誤認之虞？而所謂要確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品/服務相關消費者混淆而誤認商品/服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品/服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。
⒋再查，異議審定時商標法第37條第12款所謂之「類似服
務」，應依一般社會通念，市場交易情形，並斟酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第15條第3項所規定。從前述原告透由參加人之營業處所，作為行銷管道及場所，並提供市場交易之情形，極易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩者應屬近似服務；再者，依據「類似商品及類似服務審查基準六㈠、㈡」商品與服務之間亦有可能構成類似，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。尚不能以其一為表彰營業服務，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題；而參加人註冊之第597358號「萊爾富及圖Hi-Life」服務標章指定使用於「電話機、天線……等」通信產品，而與原告第00000000號「HiLife及圖」系爭服務標章指定使用於「電話、電報、電信傳輸……等」之服務，而電話機、天線為電話、電報、電信傳輸業務必須使用之物品，依一般社會通念及市場交易情形，亦使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，二者應屬相同或類似，自有前揭法條之適用。
理 由
一、本件訴訟進行中，被告代表人已由林義夫變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：系爭標章與據爭標章，二者在外觀、觀念均不相同，構圖意匠迥然有別，非屬近似商標。又系爭標章係指定使用於第38類之電信加值網路服務，而據爭標章係指定使用於第35類及第42類之便利商店、超級市場，二者之服務對象差異極大，依一般社會通念及市場交易情形，難謂有使一般消費者對其營業服務之來源或提供發生混淆誤認之虞云云。
三、被告則以：系爭標章與據爭標章構成近似，又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸等服務，因現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路服務申辦之服務等服務所在多有，此均與電信傳輸或電腦網際網路服務相關，二者之關聯性難謂不密切，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭標章所指定之服務與據爭標章所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，是被告乃撤銷原處分命原處分機關另為適法之處分等語置辯。
四、本件兩造對於事實概要欄所載之事實暨據爭標章係參加人使用於便利商店及超級市場之著名標章，自87年起即陸續獲准註冊等情均不爭，並有原處分及訴願決定附於本院卷暨服務標章註冊申請書、商標註冊簿，中華民國服務標章註冊證、萊爾富月刊、型錄及廣告託播單附於原處分卷可稽，堪認為真實。
五、按訴願法第81條第1項前段及第2項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。」「前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。」又按異議審定時商標法第37條第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」第43條規定：「申請註冊之商標，經審查後認為不合法者，應為駁回之審定；並以審定書記載理由，送達申請人或其商標代理人。」第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」本件被告既以系爭標章有致公眾混淆誤認之虞為由撤銷原處分，是本件之爭執，厥在於系爭標章是否有致公眾混淆誤認之虞？
六、經查：㈠所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使相關消
費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之（最高行政法院93年度判字第1597號判決參照）。
㈡查本件被告以系爭標章 「HILife及圖」服務商標，係於字
首字母「Hi」上置二小球相互繞行之圖形，其後再接外文「Life」所組成，惟其主要部分仍為外文「Hilife」，與據爭「HI-Life及圖」、「萊爾富及圖HI-Life(橫式)」及「萊爾
富及圖HI-Life(直式)」等服務商標圖樣之主要部分外文「HI-Life」，二者相較，均有寓目顯然之相同外文「Hilife」，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀及讀音上，尚難謂無使具普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，二者應構成近似商標。又據爭標章指定使用於便利商店、超級市場等服務，而系爭標章指定使用於電話、電報、電信傳輸及電信加值網路傳輸等服務，縱如原告所述，一為指定於第38類服務，一為指定於第35或第42類服務，然因現今便利商店為販售電話卡、網路卡、電腦網路遊戲軟體、代收電話費、辦理網路購物等服務或受理消費者電信、網路服務申辦之服務等服務所在多有，此均與電信傳輸或電腦網際網路服務相關，二者之關聯性難謂不密切，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之消費者誤認系爭服務商標所指定之服務與據爭等服務商標所指定之服務係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，核已就前揭商標之識別性、近似程度、商品或服務類似之程度及購買人之注意力等因素綜合判斷，其認定於法洵屬有據。
㈢至原告主張據爭標章，其所使用之服務與系爭標章指定之服
務在市場上有區隔，消費者或相關業者足以辨識系爭標章所提供的服務非來自據爭標章所有人云云，本院依以下之理由認尚非可採：
⒈按異議審定時商標法第35條規定：「申請商標註冊，應指
定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。」是所謂商品類似係指二不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；所謂服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的標章，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。是商品或服務分類類似與否之認定，依上開之規定尚非囿於商品或服務分類之限制，而應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。且應予強調者，如註冊在先之商標權利人，如有多角化經營即其商標使用於多類商品或服務時，更應將其此種經營情形列入考量。
⒉查本件據爭標章雖未就商品及服務分類表第38類服務申請
註冊，此為兩造所不爭，惟查參加人乃成立於78年3月間之便利商店業者，其在全國各地已成立為數頗多之萊爾富HI-Life便利商店，其所創用之據爭標章，亦於87年起陸續經原處分機關分別核准註冊，分別指定營業種類為便利商店、超級市場，此亦為兩造所不爭。且查近年來便利商店業者，其銷售之商品及提供之服務更加多樣化，已成普遍之趨勢，原告亦有透過參加人之營業處所行銷、交易電信及網路服務，此復為原告所不爭，是系爭標章易致使一般消費者誤信該服務為參加人之服務或雖不相同但有關聯之來源，而發生混淆誤認之虞。
七、綜上所述，原告之主張，為不可採，訴願決定依訴願法第81條第1項前段及第2項之規定撤銷原處分發回原處分機關，並指定於收受訴願決定書後3個月內，就系爭標章是否確無商標法第37條第7款及第12款之情事重為審酌後，另為適法之處分，於法有據，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述。核已就前揭商標之識據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
法院書記官 鄭 聚 恩