臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00757號原 告 甲00000000訴訟代理人 林良財律師複 代理 人 游香瑩律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 李元德律師（兼送達代收人）
劉志鵬律師吳世宗律師上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於駁回原告申請長春藤電子遊戲場之營利事業登記證部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告及被告各負擔二分之一。
事 實
一、事實概要：原告於91年5月1日向被告申請長春藤電子遊戲場之營利事業登記證，經被告相關單位共同會勘及審理後，以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，暫緩受理核發登記，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」公布施行後，始重新開始受理電子遊戲場業之申請營利事業登記，是退還原告之申請案件。原告不服，提起訴願，經經濟部於91年11月26日以經訴字第09106128180號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法處分。被告於92年2月20日以府建登字第0920038431號函，請原告依規定檢附有關文件，至被告處「重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。」並於93年5月3日以府商登字第0930105116號函通知原告，請原告於文到一星期內送件「申請」，屆時未依程序送達者即駁回等語，原告以被告之通知，均係要求其檢附有關文件，「重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項。」或通知原告送件「申請」，認與訴願決定指示被告應就原告之申請有無理由為實體之決定意旨不合，乃未送件申請，逕以被告逾五個月未為處分，違反作為義務，向本院提起行政訴訟，請求判命被告應核發原告申請之電子遊戲場營利事業登記證，被告則於93年5月28日以府商登字第0930130977號函，以原告經多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院追加請求判決撤銷被告93年5月28日府商登字第0930130977號函所為駁回原告之申請，及訴願機關所為駁回訴願之決定。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定應予撤銷。
⒉被告對於原告於91年5月1日申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證事件，應作成准予核發之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文。另經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記，電子遊戲場業管理條例第10條第1項定有明文。主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。但依前條規定通知補正期間，不計在內，商業登記法第21、22條定有明文。另行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。行政機關未能於前2項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以一次為限。前項情形，應於原處理期間屆滿前，將延長之事由通知申請人，行政程序法第51條第1、2項定有明文。
⒉原告於91年5月1日即已依電子遊戲場業管理條例第10條規
定向被告送件申請營利事業登記，依電子遊戲場業管理條例、商業登記法規定，被告既未認為有違反法令或不合法定程式而於收件後5日內通知原告補正情事，即應於收件後7日內核准登記，惟被告自91年5月1日收件迄今仍未為准否之處分，已損害原告之權利。退而言之，依行政程序法相關規定，被告依法亦應於2個月處理期間內為准否之處分，惟被告收件後迄今已逾2個月，仍未為適法之處分，已逾越法律所規定應作為之時限，有怠為處分之情事，原告之財產權權利遭受損害，蓋原告於申請營利事業登記之前，需依電子遊戲場業管理條例相關規定就該埸所先行辦理用途變更，符合都市計劃法、建築法及消防法相關規定，並就該場所欲申請之級別購買機具，檢附相關文件、相片、經衛生單位之檢驗，投保公共意外責任險，完成市招裝潢等相關營業前之準備，始可提出申請，且需經辦理會勘等嚴格審查程序，原告於申請營利事業登記前即已投入大量時間、金錢。現被告遲未依法為准否之處分，縱依行政程序法第51條第3項規定得於原處理期間之限度內延長一次，亦未見被告於原處理期間2個月屆滿前將延長之事由通知原告，被告怠為處分至為顯然，已損害原告之權利，依行政訴訟法第5條第1項規定，原告得提起課予義務訴訟。另被告雖曾於91年8月14日為原件發還處分、93年5月28日為駁回申請處分，惟均非實體上發生准駁效果之處分，仍屬違反作成處分之義務。原告對被告怠為處分依前所述亦已依法提起2次訴願，第1次係就被告91年8月14日函所為原件發還處分，提起訴願，經經濟部訴願決定撤銷原處分，並責以被告於收受訴願決定書後3個月內為實體審酌後，另為適法之處分。而被告於收受前開經濟部訴願決定書已逾3個月，猶未對原告之「長春藤電子遊戲場」營利事業登記申請事件為准駁，顯有怠為處分之情事。被告雖於收受經濟部前開訴願決定書3個月內，以92年2月25日府建登字第0920038431號函通知原告檢附有關文件重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟查前揭函僅係通知原告檢送有關申請書件重新申請營利事業登記，並未產生任何法律上效果，性質上應為觀念通知，非屬行政處分。原告於91年5月1日即檢具相關申請書件提出申請，該申請案並因被告之前之否准處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，且被告就本件申請案於前為否准處分時，本應將原告所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還原告且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於原告未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。此有92年9月17日經訴字第09206220230號經濟部訴願決定書、92年9月15日經訴字第09206220240號經濟部訴願決定書、93年4月8日經訴字第09306216280號經濟部訴願決定書、93年4月9日經訴字第09306216290號經濟部訴願決定書可稽。第2次原告提起課予義務訴願，經濟部訴願決定以被告已於93年5月28日為駁回申請處分為由，駁回原告之訴願，惟查被告93年5月28日府商登字第0930130977號函係以原告未依通知檢送相關申辦文件為由駁回申請，未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬遲反作成處分之義務，原告自得依法提起本件訴訟。
⒊原告之訴具備行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件：
⑴按行政訴訟法第5條第1項所定之課予義務訴訟有「經依
訴願程序後」之文字，以訴願為前置，立法理由係以在行政機關違法駁回人民申請案的情形，依現制（修正前），人民祇得請求撤銷駁回處分，倘若行政機關在其駁回處分被撤銷後，仍然堅持己見，繼續違法駁回人民之申請，則人民祇能反覆爭訟請求撤銷，而無法有效實現其公法上權利。爰仿效德國課予義務訴訟之立法例，規定對於駁回處分在踐行訴願程序後，得起訴請求判決行政機關應為處分（在案件尚未成熟的情形）或應為特定內容之行政處分（在案件成熟的情形），以資救濟。次按原告起訴之後，行政法院未作成裁判之前，受理訴願機關或原處分機關補作訴願決定或行政處分時，如訴願決定命該管機關作成行政處分者，原告起訴既屬合法，訴訟應繼續進行不受影響。原告已經合法起訴之後，始出現行政處分（駁回申請），當無要求原告須重新提起訴願之理。原告起訴後，該管機關或受理訴願機關始作成處分或決定，除非滿足原告之請求，否則不影響訴訟之續行，亦不必要求原告再回頭就遲來之處分進行訴願程序，此為德國聯邦行政法院之見解，吾國行政法院76年判字第1848號判決認為：「遲為之訴願決定，對原告已合法逕行提起之再訴願，應無影響，並無令原告必對該遲為之訴願決定，負有另行提起再訴願之責任」。就訴願與行政訴訟之關係，亦有其適用。以上見解乃係基於訴訟經濟及對人民最有利之原則而立論（參照行政爭訟法論，吳庚著，頁111至112）。
⑵原告於93年2月6日提起課予義務訴訟時被告及經濟部均
尚未作成行政處分及訴願決定，原告已經合法起訴之後，被告始作成處分（駁回聲請），該處分未滿足原告之請求，嗣後經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號訴願決定亦未作成原告所請求之處分，依前揭立法理由、學者及實務見解，基於訴訟經濟及對人民最有利之原則，自不影響訴訟之續行，原告亦無須就被告嗣後於93年5月28日以原告未依通知檢送相關申辦文件為由所為遲來之駁回聲請處分反覆進行訴願程序。原告起訴後，被告或經濟部補作之訴願決定及行政處分均未滿足原告之請求，未作成原告請求之處分，原告起訴應屬合法。⑶按提起課予義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規定之
所謂「應作為而不作為」，應限縮解釋為「對其申請案，未從本案內容有所審查，而為終局性之決定者」（參蔡志方所著行政救濟法新論頁333），並非謂在期間內只要該管機關有任何意思表示，即應視為已有作為，必須限於對原告最初提出之申請，作實體上發生准駁效果之處分行為，始足相當（參行政爭訟法論，吳庚著，頁111）。查被告以93年5月28日函以原告未依通知檢送相關申辦文件為由駁回原告申請案，並未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務。
⑷原告負協力義務應限於合法之協力義務，原告就被告違
法之退件處分行為所致書證欠缺並無所謂應配合重新提出申請文件之協力義務，故被告未依經濟部91年11月26日訴願決定於收受訴願決定書後3個月內作成准否之處分，逾期未為准駁，違背作為義務。嗣被告93年5月28日函以原告未依通知檢送相關申辦文件為由駁回原告申請案，亦未從本案內容有所審查而為終局性之決定，未作實體上發生准駁效果之處分行為，仍屬違反作成處分之義務，原告之訴具備行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件。
⑸查原告於91年5月1日即檢具相關申請書件提出申請，該
申請案並因被告之前之違法退件處分為經濟部訴願決定撤銷，回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於被告，自無被告所稱原告應「重新申請」之問題。且被告就本件申請案於前為退件處分時，本應將原告所檢附之相關書件留底備查，斷無以已將原申請書件發還原告且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，責由原告重新提出申請案之理，此有經濟訴願決定書可稽，原告無重新申請之補正義務，被告應依原告原先完整之申請案進行審查。原告負協力義務限於合法協力義務，就被告違法行為所致書證欠缺原告並無所謂協力義務，故被告稱原告始終怠於協力配合提出申請文件，因此於93年5月8日以府商登字第0930130977號函駁回原告申請云云，顯無理由。
⑹原告並無重新提出申請文件之義務，被告嗣後93年5月
28日以原告未依通知檢送相關申辦文件為由所為駁回處分屬不合法，鈞院就此應可實質自為審查，就被告前揭違法處分予以評價，並就本件已成熟之申請案為特定內容之准予發照處分，使人民之權利獲得救濟。
①按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所
揭櫫，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令．．．
相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」（參照司法院釋字第514號）。次查電子遊戲場業管理條例業於89年2月3日經總統公布施行，該條例第9條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」該條例就營業場所距離限制規定明確，並未授權被告主管機關得另行對營業場所距離設限，被告以91年10月28日府城都字第091023650號公告就電子遊戲場業營業場所設限應距離學校、醫院600公尺並無任何法令依據，違反依法行政原則。
②依中央法規標準法第18條規定之從新優原則，本件申
請案應依電子遊戲場業管理條例規定之營業場所距離50公尺即可，不適用被告事後距離600公尺之限制。
按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，此即學理上所稱從新從優原則。此一原則之適用，亦可保障人民於申請許可案件中，避免遭受因不可預測之法規變更，而致之損害。行政機關於受理人民申請許可案件，於程序終結前遇有法規變更時，應就新舊法規為比較，依從新從優之原則為適用。至被告抗辯本件應著眼於整體環境對居民之影響云云，此屬公益之考量，乃另一問題，尚不能與中央法規標準法第18條所要求之從新從優原則混為一談（參鈞院91年訴字第1563號、91年訴字第225號判決）。原告送件申請時係依電子遊戲場業管理條例相關規定，擇定並承租符合距離學校、醫院50公尺規定之營業場所位置，給付租金，就該場所先行辦理用途變更，符合都市計畫法、建築法及消防法相關規定，並就該場所欲申請之級別購買機具，檢附相關文件、相片、經衛生單位之檢驗，投保公共意外責任險，完成市招裝潢等相關營業前之準備，始可提出申請，且需經辦理會勘等嚴格審查程序，原告於申請營利事業登記前即已投入大量時間、金錢。原告依當時合法法令進行送件申請，符合電子遊戲場業第9條規定營業場所距離學校、醫院50公尺規定，縱被告事後設限600公尺，惟就新舊法規比較，依前揭中央法規標準法從新從優原則，應適用50公尺，否則人民對行政行為將無預測可能性，無法保障人民之信賴信益。
③就課予義務訴訟言，中央法規標準法第18條從新從優原則有其適用之餘地。
中央法規標準法第18條從新從優原則就課予義務訴
訟有其適用餘地，對於人民申請許可案件（例如申請建築執照），係以行政程序終結時之事實及法律狀態為準，而非以行政救濟時或判決時為準。按同為處理人民聲請許可案件，不僅主管機關（行政機關）適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序（司法機關）亦有其適用，如此始能保障人民權利，況同為處理人民聲請許可案件，如解為主管機關適用中央法規標準法第18條從新從優原則，行政救濟程序不適用，實無任何法理依據。課予義務訴訟係因行政機關怠為處分故由司法機關代行之，如不適用從新從優原則，將無法保障人民權益。
被告於91年8月7日公告暫緩受理申請電子遊戲場業
營利事業登記有關事項，原欲待訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」通過後始重新受理申請，此有該公告及自治條例草案條文可稽，惟自治條例迄未通過，故被告未重新受理，而撤銷前揭公告，改以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，依據都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款之授權，公告限制電子遊戲場營業場登記應距學校、醫院600 公尺以上。但縱認前揭公告係被告依前揭都市計畫法台灣施行細則授權發布之行政命令，惟依都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款規定，縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，得經公告限制建築物及土地使用，所稱「有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生」亦不應漫無限制，甚至牴觸法律。蓋被告前揭91年10月28日公告距離限制600公尺之內容實質上排除電子遊戲場業管理條例第9條距離學校、醫院50公尺之適用，根本無一地點可符合60公尺以上距離之限制，等同完全無發照可能，該公告已違反電子遊戲場業管理條例規定，依中央法規標準法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法律，該公告應屬無效。被告原本即計畫以自治條例來規範發照事宜，但因未通過故改以公告方式限制營業場所距離學校、醫院600公尺以上。事實上，立法政策容許設立電子遊戲場設立後再加強管理，故立法通過電子遊戲場業管理條例，被告所稱電子遊戲場業有礙公安云云係被告怠於管理所生結果，被告嚴格執行管理即可杜絕前述問題，被告捨之不為，而以前揭公告全面性限制，使全縣無一地點得符合600公尺以上距離，實質上全面否定發照可能，公告內容違反法令應屬無效。
另經濟部未函釋被告前開距離限制之公告是否違反
相關法律規定，係因未以具體方法請求函釋，但經濟部87年9月7日經商七第00000000號函已表示，自治條例是否與母法牴觸，及有無違反中央法規標準法第11條之規定乙節，請惠提報相關自治條例具體內容，俾憑釋疑辦理，故經濟部未函釋不表示被告公告合法。
被告前揭公告牴觸法律（電子遊戲場業管理條例）
屬無效，被告前揭距離限制之公告並非中央法規標準法第18條所稱之新法規，被告稱距離學校、醫院600公尺範圍內已經新法規禁止設立經營電子遊戲場云云，顯不足採。
④本件縱被告事後對於營業場所距離設限亦應不溯及既
往，原告之申請案自不受限制。原告於91年5月1日向被告提出申請時，依電子遊戲場業管理條例第9條規定，營業場所距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上即可，被告就營業場所距離並未設限。被告係於91年8月14日將原告之申請案件發還，嗣後於91年10月28日以府城都字第910236506號公告電子遊戲場營業場登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，原告申請時被告並未公告就營業場所距離設限，縱被告事後對於營業場所距離設限亦應不溯及既往，原告之申請案自不受限制。
⑺原告於起訴後被告始作成處分（駁回聲請），該處分未
滿足原告之請求，原告就被告違法退件處分行為所致書證欠缺並無所謂協力義務，被告93年5月28日函以原告未依限補送文件為由駁回原告申請案，未從本案內容有所審查而為終局性之決定，仍屬違反作成處分之義務，原告之訴具備行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件。
⒋查電子遊戲場業管理條例對縣市主管機關應執行職務行使
公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人員有作為義務已無不作為之裁量空間。縱令認主管機關就發照與否有裁量權，其亦應依法裁量為一准否處分，惟本件主管機關行政怠情，迄未為任何准否處分，故被告稱其就發照與否有裁量權云云，顯無理由。
⑴按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第15條所揭
櫫，而人民之營業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條均應以法律定之，其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令．．．相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」（參照司法院釋字第514號解釋）。
次查電子遊戲場業管理條例業於9年2月3日經總統公布施行，該條例第8條規定營業場所之條件：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：1、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。2、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。
3、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」、第9條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」、第10條規定申請設立之要件：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」、第12條規定負責人、營業場所管理人之限制：「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負責人或營業場所管理人之登記：1、無行為能力人或限制行為能力人。2、曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例規定之罪，經有罪判決確定者。
3、經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者。4、曾犯刑法第16章妨害風化、第17章第240條至第243條、第21章第267條、第268條或第298條第2項之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5年，或受緩刑宣告尚未期滿者。
5、曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿5年，或受緩刑宣告尚未期滿者。6、曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿5年，或受緩刑宣告尚未期滿者。7、曾經判處有期徒刑5年以上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿5年者。8、曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿3年者。前項經主管機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。」；至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第3、4章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分。
⑵原告申請案就營業場所之條件、營業場所距離、負責人
、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，此命被告提出電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表即可明，蓋被告於將電子遊戲場業業者申請案於91年8月整批為原件發還處分前，均已至現場會勘，此有電子遊戲場業業者他案對被告怠於處分提起民事國家損害賠償案件，被告於地方法院審理時提出之電子遊戲場申請營利事業登記案件現場會勘記錄表可稽，依電子遊戲場業管理條例之規定，被告即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間，電子遊戲場業管理條例，並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，此亦為他案原告請求國家損害賠償事件確認判決確認（台灣桃園地方法院91年國字第16號、台灣高等法院92年上國字第14號、台灣高等法院93年度再國易字第1號）。
⒌原告申請案符合電子遊戲場業管理條例之規定，被告依法
應核發營利事業登記證，無不作為裁量空間，原告他案民事請求國家賠償事件，地院、高院判決均肯認並以之為前提判決業者應賠償原告損失，此有台灣桃園地方法院91年國字第16號、高灣高等法院92年上國字第14號及台灣高等法院93年再國易字第1號判決可稽。本件依行政訴訟法第200條第3款規定應判命被告作為原告所申請內容即發照之行政處分。縱令認本件案件尚未成熟，被告尚未實質審查其他要件，惟於原告補正申請文件後，被告亦應發照，依行政訴訟法第200條第3款規定，應判命被告遵照判決之法律見解對於原告作成決定。
⒍綜上所述，原告本件請求顯有理由，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈被告因考量整體治安及縣民生活品質等情事，暫緩受理核
發電子遊戲場業之營利事業登記證，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，始重新開始受理申請營利事業登記，並於91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，暫緩受理電子遊戲場業之營利事業登記案件，本案為原件發還之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於91年11月26日以經訴字第09106128180號訴願決定將原處分撤銷，由被告另為適法處分。被告於收受訴願決定書3個月內於92年2月20日以府建登字第0920038431號函，請當事人依規定至被告申請電子遊戲場業營利事業登記事項，惟當事人至今仍未送件，是被告無「准駁」之依據。又原告認為於訴願決定後被告未逕為准否，有怠為處分之情事，再向經濟部提起訴願，被告亦於93年3月18日府商登字第0930054764號函答辯在案，經濟部對此訴願尚未作成決定。依行政訴訟法第5條之規定，本案並未構成行政訴訟之條件。
⒉按行政程序法第98條規定：「．．．處分機關未告知救濟
期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」。本申請案經濟部撤銷原處分，命被告另為適法之處分，被告依訴願決定主文，於92年2月25日府建登字第092038431號函請當事人檢附有關文件，至府申請電子遊戲場業營利事業登記事項，處分日至本次行政訴訟起訴狀送達日（經濟部收文日93年4月12日）已逾一年（超過法定期間），不可視為法定期間所為。
⒊查經濟部類此案件之92年9月17日經訴字第09206220230號
訴願決定「．．．桃園縣政府就本件申請案於前為准否處分時，本應將訴願人所檢附之相關書件留底備查，尚難以已將原申請書件發還訴願人且未留有備查資料可供審查之作業瑕疵，歸責於訴願人未配合重新提出申請案，作為本件不作為之理由。『惟為使該府能於本件訴願決定指定期限內重新審查訴願人之申請案並另為適法之處分，仍宜由訴願人儘速檢送其營利事業登記申請案之相關書件予該府憑辦』」，故該原告當有送件之義務。
⒋另鑑於，被告於90年8月7日府建登字第0910168429號公告
「暫緩受理電子遊戲場業營利事業登記有關事項」。被告依前項公告規定，暫緩受理本縣電子遊戲場業者之申請設立，係依法令辦理，且該公告業於92年5月12日以府建登字第0920100898號函公告撤銷，被告重新受理電子遊戲場業之申請營利事業設立登記，惟須符合前述91年10月28日府城都字第0910236506號公告規定。依都市計畫法之有關規定公告，且另「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」經縣議會通過，現經濟部備查中，被告依法政策規劃，有案可跡。
⒌行政固應受法之拘束，然行政權往往具有主動、積極追求
公共利益之特性，復以公共事務多元複雜，基於合目的性之考量，往往有必要給予行政權某程度之權宜性與自由性，是毋寧應透過法律及各法律立法意旨加以探求。復觀電子遊戲場業管理條例第1條規定「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，第8條關於營業場所應符合都市計畫法、建築法令、消防法令之規定；第9條規定電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，惟此乃立法當時因考慮到該行業對學生有所影響，所以針對其營業場所距離為全國性最低基準規範。是電子遊戲場業之管理有因地制宜之性質，從憲法及地方制度法保障地方自治之意旨以觀，地方主管機關對於業者許可應有裁量權。原告申請之電子遊戲場業營業地點，其經警察局稽核查獲涉嫌賭博者，接近合法營業登記家數之百分之七十八，已嚴重影響桃園縣治安與社會秩序，為維護桃園縣整體治安及縣民生活品質之考量，地方自治團體依法有政策規劃及執行之權。
⒍原告之訴欠缺行政訴訟法第5條第1項之訴訟合法要件：原
告以其於91年5月1日即檢具相關文件，向被告申請「長春藤電子遊戲場」營利事業登記證，而被告收件迄今仍未為適法之處分，有怠於處分情事云云，提起課予義務訴訟，然查：
⑴按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法
令所定期限內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」為行政訴訟法第5條第1項所明定，人民提起此類課予義務訴訟，應具備下列訴訟合法要件：①已依法提出申請，②所申請者為行政處分，③行政機關未於相當期限內作成行政處分，④權利因怠為行政處分而受侵害之釋明，⑤需經訴願而未獲救濟。
⑵查被告於92年2月25日起，即多次函知原告提出申請文
件，俾利審查作業之進行，然原告始終怠於協力配合，被告業於93年5月28日以府商登字第0930130977號函，就原告之申請作成駁回申請之處分。
⑶被告既已作成駁回申請之處分，則原告依行政訴訟法第
5條第1項規定提起課予義務訴訟，自屬欠缺訴訟合法要件。
⒎縱令原告變更訴之聲明，改依行政訴訟法第5條第2項提起拒絕申請之訴，亦屬欠缺訴訟合法要件：
⑴按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以
駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」行政訴訟法第5條第2項定有明文，人民提起此類拒絕申請之訴，應具備下列訴訟要件始謂合法：①已依法提出申請，②所申請者為行政處分，③其申請遭行政機關駁回，④權利因駁回申請之行政處分而受侵害之釋明，⑤需經訴願而未獲救濟。
⑵查提起拒絕申請之訴，需先經訴願程序者，學界稱為「
訴願前置主義」，其目的在於讓原處分機關就其拒絕申請之處分，有自我省察之機會，然原告就被告對其作成駁回申請之處分後，並未針對拒絕申請之行政處分依法提起訴願。
⑶原告既未經訴願程序即按行政訴訟法第5條第2項規定，
提起申請拒絕訴訟，自屬欠缺訴訟合法要件，於法不合，亦應予已駁回。
⒏綜上所述，原告依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴
訟，請求鈞院命被告作成一定內容之行政處分，然被告既已作成具體之行政處分，原告之訴自屬欠缺訴訟合法要件；縱原告變更訴之聲明，改依同條第2項規定，提起拒絕申請之訴，惟原告對於被告拒絕申請之行政處分，亦未依法提起訴願，是與該項訴訟合法要件亦不相符，原告主張被告應作成准予核發之行政處分，實屬無稽，被告所為並無不法或不妥適之處。，請判決如被告答辯之聲明等語。
理 由
一、本件原告於91年5月1日向被告申請長春藤電子遊戲場之營利事業登記證，被告以考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，暫緩受理核發登記，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業管理自治條例」公布施行後，始重新開始受理電子遊戲場業之申請營利事業登記為由，退還原告之申請案件。原告不服提起訴願，經經濟部於91年11月26日以經訴字第09106128180號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法處分。
被告在訴願決定撤銷其原處分後，於92年2月20日以府建登字第0920038431號函，請原告依規定檢附有關文件，至被告處重新申請電子遊戲場業營利事業登記事項；嗣又於93年5月3日以府商登字第093010 5116號函通知原告，請原告於文到一星期內送件申請，如屆時未依程序送達者即駁回等語。
原告以被告之通知，均係要求其檢附有關文件，「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項，或通知原告送件「申請」，認與訴願決定指示被告應就原告之原申請案有無理由為實體之決定意旨不合，乃未送件申請，逕以被告逾五個月未為處分，違反作為義務，向本院提起行政訴訟，請求判命被告應核發原告申請之電子遊戲場營利事業登記證，被告則於93年5月28日以府商登字第0930130977號函，以原告經多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院追加請求判決撤銷被告93年5月28日府商登字第0930130977號函所為駁回原告之申請，及訴願機關所為駁回訴願之決定。
二、查經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定，係以：「．．．電子遊戲場業管理條例既已對電子遊戲場業之相關管理事項納入規範，則縣市主管機關就人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件，於申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，原處分機關殊不得僅以政策決定暫緩辨理或研擬相關法規程序中等為由，就已受理人民依法提起之申請逕予退件。縱原處分機關認現行法令仍有不足而積極擬定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」，然在該等作為管制法律基礎之自治條例尚未制定頒布前，有關電子遊戲場業之管理仍應依該條例之相關規定辦理，以符法制國家依法行政之基本要求；又其所持公共安全、及基於地方自治精神等論點，除無相關自治法規得採酌為否准之法令依據外，復未據電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，實難謂為合法，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書3個月內，對原告之請求依法作成適法之處分。」此有該訴願決定書附在訴願卷可稽。按諸訴願法第95條規定，該訴願決定有拘束被告機關之效力，且依行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」被告自應按訴願決定之指示，通知原告檢還原申請文件，就原告原申請案有無理由作實體之審查，惟本件被告92年2月20日府建登字第0920038431號函，係通知原告依規定檢附有關文件，至被告處「重新申請」電子遊戲場業營利事業登記事項；其93年5月3日府商登字第0930105116號函，亦係通知原告於文到一星期內送件「申請」，此有被告提出之上開二書函附卷可稽，足證被告通知原告之意旨，均係要求原告檢送文件「重新申請」或通知原告送件「申請」，均非通知原告檢送原申請案，供其審酌原申請案實體上有無理由，亦即被告係要求原告提出新申請案，並非審酌其原申請案有無理由，自難謂被告已有按經濟部91年11月26日經訴字第09106128180號訴願決定意旨之指示：「就人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件，於申請程式齊備後，就申請人是否符合該條例所訂法定要件予以實體審查，依法為准駁之處分之意旨，通知原告檢回原申請文件，供其審查原申請案實體上有無理由。」反要求原告檢送文件「重新申請」，於原告不願重新申請時，即以原告經其多次通知仍未能檢送相關申辦文件，駁回原告之申請，顯有違行政程序法第8條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」之規定，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽。查原告以被告未於收受訴願決定書3個月內，對原告之請求依法作成適法之處分，並以其於被告前次退還其申請案時，已曾提起訴願為由，逕向本院提起行政訴訟，惟查原告之申請案經被告退件後，訴願機關業已撤銷被告所為退件之處分，命被告應於3個月內另為適法之處分，其後原告縱認被告未於3個月內另為適法之處分，亦僅得對之提起訴願，並非得逕行提起行政訴訟，本件原告未經訴願程序即逕向本院提起課以義務之訴，其程序本有不合，惟被告於本院判決前業已作出駁回原告申請之處分，受理訴願機關亦作出駁回訴願之決定，原告依法得對之提起行政訴訟，是原告於本院審理中，追加訴請判決撤銷上開處分及訴願之決定，即無礙訴訟之進行，且被告亦未提出異議而為本案言詞辯論，自應准原告所為訴之追加。查被告93年5月28日府商登字第0930130977號函所為駁回原告之申請，及經濟部93年6月17日經訴字第09306220420號所為駁回原告訴願之決定，於法不合，已見前述，則原告訴請撤銷即屬有理由，應予准許。惟原告請求判命被告應對於原告於91年5月1日申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證事件，作成准予核發之行政處分一節，經查原告申請核發長春藤電子遊戲場之營利事業登記證，應否准許，係屬被告機關之職權，本件原處分撤銷後，應由被告通知原告檢回原申請案之文件，作成准駁之實體處分，非法院所得代行其行政處分權，原告訴請判命被告應作成核發予伊長春藤電子遊戲場之營利事業登記證部分，為無理由，應予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
第七庭審判長法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
書記官 簡信滇