臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00765號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國93年1月7日府訴字第09304152500號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：⒈緣原告經台北市政府核准在台北市○○區○○街2段33號開
設「鴻冠資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號
（90）字第240515號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⑴Ｉ301030電子資訊供應服務業⑵Ｉ301020資料處理服務業⑶Ｉ301010資訊軟體服務業⑷Ｆ218010資訊軟體零售業⑸Ｆ605010電腦設備安裝業⑹Ｆ213030事務性機器設備零售業⑺Ｆ501030飲料店業。原告因經營登記範圍外之資訊休閒業務，前經被告機關分別以91年2月7日北市商三字第09161148100號、92年4月2日北市商三字第00000000000號及92年5月19日北市商三字第09231360700號函處罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務在案。
⒉嗣台北市政府警察局文山第一分局木新派出所於92年8月7日
23時35分至系爭場所進行臨檢，查獲原告仍設置電腦含週邊設備，供不特定人士打玩網路電腦遊戲之情事，經台北市政府警察局文山第一分局以92年8月19日北市警文一分行字第09261826500號函移由被告機關及相關機關依職權辦理；案經被告機關審認原告未經核准多次擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第2項規定，以92年8月25日北市商三字第09233097100號函，處以原告新臺幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依商業登記法第33條第2項規定處原告
新台幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前
，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第102條之規定，原處分機關暨科處訴願人新台幣3萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪上訴人之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，爰依法提起本件之訴願，並請依法撤銷該不當之處分。
⒉本件行政處分之依據，台北市商管處主張有權處罰之法
源依據，仍地方制度法第18、27條之規定，並稱商業管理與輔導屬於直轄市自治事項。台北市政府於90年7月10日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。行政程序法第15條規定「行政機關得依法將其權限之一部分，委任給下級機關執行之。」「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之．．」。從這些法令規定來看，台北市政府商業管理處之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給商業管理處來執行，但是一定要這些事務是屬於台北市的自治事項那才行，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，故商業登記與處罰事項是屬於地方白治事項？或者中央委辦事項？（因為如果是中央委辦事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給商業管理處，換言之，目前時下台北市商業管理處所開立有關違反商業登記法第8條、第33條之罰款，均將是一個越權的行政處分。
⒊再商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：
⑴商業行政委任辦法第1條已明文規定係依地方制度法第27條第1項規定制訂云云。
⑵按地方制度法第27條規定：「直轄市政府、縣（市）
政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。
前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第1條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⑶關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
①按地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義如下．
．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體處理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第108條第1項第3款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或六由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第107條規定：「左列事項，由中央立法並執行之，．．．」、於第108條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．」、於第109條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．」及於第110條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因
該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。
是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且
地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
⒌綜上可以很顯然發現台北市政府商業管理處，所接受的
行政委任，有明確的違反行政程序在前，相對的，商業管理處並無權對於違反商業登記法第8、、33條者之科處行政罰款。
㈡被告主張之理由：
⒈按臺北市政府90年7月10日府法三第0000000000號令發布
「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任本處執行。91年5月6日府建商字第09100649900號函公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。商業登記法第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第八條第三項規定者，其負責人處新臺幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」地方制度法第1條規定：「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本法用詞之定義．
．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理」為直轄市自治事項，第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮）、（市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第70條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以及地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁予地方自治團體。」行政程序法第15條第1項規定：
「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任給下級機關。」第3項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第103條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」第157條第3項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」財政收支劃分法第37條第2項規定：「前項第1款及第3款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」⒉卷查本處92年8月25日北市商三字第09233097100號函處
分係依據本府警察局文山第一分局木新派出所於92年8月7日23時35分臨檢紀錄表辦理，該紀錄表載明：「第1頁：一、（三）．．實際營業項目：打玩網路電腦遊戲。第2頁：一、警方於92年8月7日23時35分在台北市○○區○○街2段33號1樓鴻冠資訊社實施臨檢，現場共擺設36部電腦供不特定人士上網並打玩遊戲，共有8位客人在場打玩遊戲。二、據現場負責人侯美鳳稱，該店內消費每位客人於進場時每小時30元供客人上網並打玩遊戲，．
．．」該紀錄表內容並經現場負責人侯美鳳簽名捺指印確認無誤。原告提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，其所經營之商業型態，按首揭經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告意旨即屬經營資訊休閒業；復查原告經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，前因經營登記範圍外之資訊休閒業經本處以91年2月7日、4月2日北市商三字第0916114800號函、00000000000號函及92年5月19日北市商三字第09231360700號函處罰鍰並命令停止經營該項登記範圍以外業務在案，惟仍拒不停止經營登記範圍外業務，復於92年8月7日為本府警察局文山第一分局查獲，本處爰依首揭商業登記法第8條第3項及第33條第2項規定處以罰鍰及命令停止其經營登記範圍外業務之處分，洵屬有據。
⒊有關原告訴稱：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或
權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第102條之規定，．．．而行政機關卻未在作成處分前依法給予陳述與說明之機會」乙節；按行政程序法第102條雖規定行政機關作成處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，然同條但書亦規定「但法規另有規定者，從其規定。」，又同法第103條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」。查本處92年8月25日北市商三字第09233097100號函所為之處分，係依據本府警察局文山第一分局木新派出所於92年8月7日23時35分臨檢紀錄表辦理，該紀錄表詳實記錄原告營業場所營業型態及情況，並經該店現場負責人親閱無訛後簽名捺指印具結確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，客觀上已明白且足以確認，本處於處分前得不給予陳述意見之機會，並無程序或採證上之違誤。
⒋又原告訴稱：「本件行政處分之依據．．．臺北市政府
90年7月10日訂定並發布『商業行政委任辦法』，將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。．．．地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有商業登記及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項．．．。」乙節；按商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為本市商業登記之主管機關誠屬當然。次查商業登記法第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．
三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第33條第1項規定：「違反第八條第三項規定，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」，準此，可知於直轄市及各縣（市）所在之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；本案本處依前揭規定據以裁處，並無不當。
⒌另原告訴稱：「按地方制度法第27條規定：『直轄市政
府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。』．．．易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法27條以外規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第1條並未列出『委任』依據之法規，顯見系爭『委任雌』尚缺法規之依據。」乙節；查依地方制度法第18條第7款第3目、第27條第1項及行政程序法第15條等規定，有關直轄市工商輔導及管理等事項，係屬直轄市之自治事項，直轄市政府自得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則，並得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。又商業登記法第6條第1項雖明定商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，惟臺北市政府業依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第0000000000號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」且刊登臺北市政府公報，將商業登記法中有關該府權限事項委任本處執行，上開辦法第1條即指出本辦法係依據地方制度法第27條規定訂定，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；另查商業經營登記範圍外之業務，經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，依商業登記法第33條第2項規定，得按月連續處罰，且為避免紛爭並建立執法之公平性，臺北市政府乃訂定「臺北市政府執行商業登記法第三十二條及第三十三條統一裁罰基準」於91年5月6日公告以為行政裁量權之標準。從而，本處審認原告再次違反前揭商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項及統一裁罰基準規定，處以原告新臺幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。
⒍至原告訴稱：「關於前揭商業登記法規定之直轄市政府
主管事項，應係委辦事項，而非自治事項」乙節；按營利事業登記證之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，並非中央所能事必躬親；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性屬者屬於省，有一縣之性質者屬縣」，如直轄市政府（依據釋字第二五八號解釋：．．．直轄市在憲法上之地位，與省相當；．．．）及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第2條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第70條及財政收支劃分法第37條規定，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如該府受委辦公司登記事項而撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項。另查商業經營登記範圍外之業務，經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，依商業登記法第33條第2項規定，得按月連續處罰，從而，本處審認原告再次違反前揭商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項及統一裁罰基準規定，處以原告新臺幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。
」亦為同法第33條第1項、第2項所明訂。
三、次按商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第18條第1項第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第27條第1項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第18條第1項第7款第3目及第27條第1項之規定，以90年7月10日府法3字第0000000000號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。是被告對本件自有管轄權，併先敘明。又經濟部89年5月24日經（89）商字第89209168號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ301030電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ799990其他娛樂業（應具體訂明）」。又公司行號營業項目代碼「Ｉ301010資訊軟體服務業」之細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務。
」經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行「Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
四、本件被告以原告未經核准，擅自經營登記範圍外之資訊休閒業業務，違反商業登記法第8條第3項之規定，爰依同法第33條第2項規定，以92年8月25日北市商三字第09233097100號函，處以原告新臺幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願遭決定駁回；循序起訴意旨略以：原處分科處訴願人新台幣3萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法規定，至為明確；又臺北市政府固然可將商業事項委任給商業管理處來執行，但須這些事務屬於臺北市自治事項始可，而商業登記事項屬委辦事項，而非自治事項，再憲法第10章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，是臺北市政府商業管理處，所接受的行政委任，有明確的違反行政程序，商業管理處並無權對於違反商業登記法第8條及第33條者為科處行政罰款之處分，請撤銷原處分及訴願決定云云。
五、卷查原告經核准在台北市○○區○○街2段33號開設「鴻冠資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（90）字第240515號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：⑴Ｉ301030電子資訊供應服務業⑵Ｉ301020資料處理服務業⑶Ｉ301010資訊軟體服務業⑷Ｆ218010資訊軟體零售業⑸Ｆ605010電腦設備安裝業⑹Ｆ213030事務性機器設備零售業⑺Ｆ501030飲料店業；原告因經營登記範圍外之資訊休閒業務，前經被告機關分別以91年2月7日北市商三字第09161148100號、92年4月2日北市商三字第00000000000號及92年5月19日北市商三字第09231360700號函處罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務在案；嗣台北市政府警察局文山第一分局木新派出所於92年8月7日23時35分至系爭場所進行臨檢，查獲原告仍設置電腦含週邊設備，供不特定人士打玩網路電腦遊戲各情，有營利事業登記證、臺北市營利行號基本資料及違規歷史查詢結果列表、被告91年2月7日北市商三字第09161148100號、92年4月2日北市商三字第00000000000 號、92年5月19日北市商三字第09231360700號函、台北市政府警察局文山第一分局木新派出所92年8月7日23時35分臨檢紀錄表、台北市政府警察局文山第一分局92年8月19日北市警文一分行字第09261826500號函等附原處分卷可稽；而依據前揭木新派出所於92年8月7日23時35分臨檢紀錄表載明：「第1頁：一、（三）．．實際營業項目：打玩網路電腦遊戲。第2頁：一、警方於92年8月7日23時35分在台北市○○區○○街2段33號1樓鴻冠資訊社實施臨檢，現場共擺設36部電腦供不特定人士上網並打玩遊戲，共有8位客人在場打玩遊戲。二、據現場負責人侯美鳳稱，該店內消費每位客人於進場時每小時30元供客人上網並打玩遊戲，．．．」該臨檢紀錄表並經現場負責人侯美鳳簽名捺指印確認無誤。是原告提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，其所經營之商業型態，按首揭經濟部92年6 月30日經商字第09202136860號公告意旨即屬經營資訊休閒業；復查原告經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，前因經營登記範圍外之資訊休閒業經被告以91年2月7日、4月2日北市商三字第091611 4800號函、00000000000號函及92年5月19日北市商三字第09231360700號函處罰鍰並命令停止經營該項登記範圍以外業務在案，惟仍不停止經營登記範圍外業務，復於92年8月7日再遭查獲；又商業經營登記範圍外之業務，依商業登記法第33條規定，得處以商業負責人1 萬元以上3萬元以下罰鍰，另為避免紛爭並建立執法之公平性，台北市政府訂定「商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」以為被告內部行政裁量權之標準。從而，被告審認原告違反前揭商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第2項及統一裁罰基準規定，處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。
六、原告主張本件處分前未依法給予陳述與說明之機會，違反行政程序法之規定云云；按行政程序法第102條雖規定行政機關作成處分前‥‥應給予該處分相對人陳述意見之機會；惟如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者行政機關得不給予陳述意見之機會，此觀同法第103條第5款規定自明。查原處分係依據上揭文山第一分局木新派出所92年8月7日23時35分臨檢紀錄表作成，該紀錄表內容記載詳實，客觀上明白且足以確認，原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法之情事，至為明確；是依行政程序法第103條第5款之規定，於行政處分作成前自得不給予陳述意見之機會，原告謂原處分程序上違法云云，並非可採。
七、至原告主張商業登記事項屬委辦事項，而非自治事項，商業管理處並無權對於違反商業登記法第8條及第33條者為科處行政罰款之處分，本件行政處分據以處罰之權源不當云云；按首揭商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為臺北市商業登記之主管機關，自無疑義。又依地方制度法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」；又憲法第118條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定；次查商業登記法第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項第3款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」；再依地方制度法第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；故營業所在地直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；是商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部份，而非委辦事項；原告主張係委辦事項，亦有誤解。
八、原告另主張臺北市政府90年7月10日府法3字第0000000000號令訂定發布之商業行政委任辦法欠缺法規授權依據云云；按前述商業登記事項既屬臺北市政府依法律規定之職權事項及本於地方制度法所規定之自治事項，則臺北市政府依地方制度法第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」；以90年7月10日府法3字第907776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；該上開自治規則並已依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案，有臺北市政府公報附卷可稽。又臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關（即臺北市商業管理處）辦理商業登記法有關之業務，並於該辦法明確記載主管機關（臺北市政府），臺北市政府亦曾於90年7月12日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院准予備查在案 (行政院90年7月25日台90經字第043538號函准予備查)且刊登臺北市政府公報，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行；是前述委任辦法之合法性，自無疑義。
九、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，爰依同法第33條第2項規定，裁處原告新臺幣3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第3項前段判決如
主文。中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 吳芳靜