臺北高等行政法院判決
93年度訴字第805號原 告 甲○○訴訟代理人 楊祺雄律師（兼送達代收人）複 代理 人 黃世瑋律師
戊○○被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 己○○
參 加 人 丙○○訴訟代理人 龍躍天律師複 代理 人 丁○○兼送達代上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國93年1月5日經訴字第09206226670號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國83年11月24日以「改良的指壓床」（下稱系爭案）向原處分機關前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期滿後，發給新型第107116號專利證書。嗣原告提出舉發，經原處分機關以91年10月7日（91）智專三（一）05017字第09189002242號舉發審定書為舉發不成立之處分，原告不服，向被告提起訴願，原處分機關自行撤銷原處分，重為審查，以92年9月1日（92）智專三（一）05017字第09220883970號審定書為舉發成立，應撤銷專利權之處分，參加人不服，向被告提起訴願，被告以經訴字第09206226670號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第98條第2項之規定而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈按，「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，
損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第3項定有明文，此乃係因訴願決定性質上亦屬行政處分，其效力影響所及不限於處分之相對人（即訴願人），尚包括與訴願案有利害關係之第三人，為避免重複不必要之訴願程序，使人民權利能及時獲得有效保障，乃規定訴願人以外之利害關係人得逕向高等行政法院提起撤銷訴訟，而無須先就該訴願決定踐行訴願前置程序。是行政訴訟法第4條第3項之適用，應以訴願決定首次對訴願人以外之利害關係人構成不利之情形。
⒉經查，本件原告對參加人系爭案提出舉發，案經原處分機
關作成舉發成立，應撤銷專利權之審定，參加人不服提起訴願，經被告作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之訴願決定。惟該訴願決定撤銷對原告有利之原審定處分的結果，已導致原告得以自由利用系爭案所揭露之技術，且不受他人追究相關侵權責任之法律上地位及利益受有影響。被告及參加人固稱系爭案已發回原處分機關重為適法之處分，其審定結果非必然對原告不利，從而是原告應不具提起本件撤銷訴訟之權利保護要件。惟原審定處分既遭被告撤銷，系爭案自仍屬合法有效，縱日後原處分機關仍作成撤銷系爭案之審定，則至少在原處分機關作成審定前，原告仍無法自由利用系爭專利所揭露之技術，蓋原告一旦利用將承擔遭參加人追究相關侵權責任之危險，此一法律上之不利益既為原訴願決定所形成，則原告自有請求權利保護之必要而得依前揭行政訴訟法第4條第3項規定，提起本件撤銷訴願決定之訴。且本件原告已提起撤銷訴訟，該撤銷原審定處分之訴願決定尚未確定，苟本院判決結果為撤銷被告訴願決定，則原審定處分將繼續維持存在，相對而言，原告即得自由利用已揭露並屬於公眾所有的技術內容，並免除遭參加人提起專利侵權訴訟之法律上不安，此一法律上之利益自亦屬原告得提起本件撤銷訴訟之權利保護要件，從而原告提起本件訴訟並無任何違誤之處。
⒊按，「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權
益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」訴願法第28條第2項定有明文，其規範意旨乃在於訴願機關若已預見訴願決定之作成將影響第三人之權益者，應有通知可能受影響之第三人參與訴願程序之義務，方符憲法第16條保障人民訴願權利以及提供人民正當法律程序保障之本旨。經查，被告作成撤銷原審定處分之訴願決定實已嚴重影響原告之權益，蓋在原審定處分未遭被告撤銷的情況下，原告即得自由利用已揭露並屬於公眾所有的技術內容，並免除遭參加人提起專利侵權訴訟之法律上不安，已見前述，今被告作成撤銷原審定處分的結果，將造成原告無法自由利用系爭專利技術內容，且將隨時遭到參加人提起專利侵權訴訟，原告之法律上地位顯陷於不安甚至於不利的狀態，然而被告並無不能通知原告參加訴願之情事，且被告顯未善盡其依職權調查證據之義務，復又消極不通知原告參加訴願，完全排除原告參與訴願程序以提升行政決定正確性與適法性之可能，以致於錯誤認定本件事實（蓋透過通知原告參加訴願，原告自得於被告審議過程中請求被告調查證據，如此一來，自可能改變訴願決定之結果），是被告未依前揭訴願法第28條第2項之規定通知原告參加訴願，即率爾作成撤銷原處分之訴願決定，該訴願決定顯不適法，應予以撤銷。
⒋證據八美容椅實物照片中之美容椅確可與證據六、證據七
相互勾稽，而具同一基礎事實之關聯性，就此，原告首應說明者為被告本可運用發函或傳喚彰化秀傳醫院相關負責人員到場作證說明，甚至於派遣人員前往彰化秀傳醫院再次進行現場勘查等調查證據手段查明彰化秀傳醫院究竟於何時向何人購入證據八照片中之美容椅，以明證據八與證據六、證據七間之關聯性。被告捨此不為，反在美容椅之型號問題上吹毛求疵，足見被告顯未盡其應依職權調查證據之義務，且僅憑證據八照片中之美容椅未標示型號即率爾認定證據八照片中之美容椅與證據六、證據七無關聯性，亦顯然與論理法則、經驗法則有違，且未就原告有利、不利情形一律注意，更曝露出被告未依法通知原告參加訴願程序之不合理。被告顯違行政程序法第9條、第36條、第43條規定，是該訴願決定自應予以撤銷。另外，經本院發函至彰化秀傳醫院查詢，並經該院94年5月27日94明秀（醫）字第940721號函函覆本院略以：證據八照片中所示美容椅為83年間向北二行購買，並參酌證據六嘉友企業有限公司之客戶購買產品紀錄（原告按，北二行與嘉友企業有限公司之負責人均為原告），以及證據七彰化秀傳紀念醫院函覆臺灣高等法院之函文內容，實可確認證據八照片中之美容椅確為彰化秀傳醫院於83年4月間購入，故證據八照片中所示之美容椅與證據六、證據七實具同一基礎事實之關聯性，而與是否標示型號無關。退步言，縱認證據八美容椅實物照片中之美容椅無法與證據六、證據七相互勾稽，而不具同一基礎事實之關聯性，惟彰化秀傳醫院既已自承該院於83年4月間購入美容椅，則被告本應就此事進行調查證據八照片中之美容椅是否也為83年4月間購入，並在確認證據八照片中美容椅實為彰化秀傳醫院83年4月間購入後，再進一步審酌系爭案之技術特徵是否早已為證據八照片中美容椅所揭露，而不具進步性。
⒌首應說明者為證據八照片中所示之美容椅實物已經彰化秀
傳醫院上開函覆鈞院之函文確認「於購買後未做過任何修改」，從而原處分機關92年1月29日前往彰化秀傳醫院勘驗之美容椅結構為該院自83年4月購入後未曾更動過，足堪認定。而經原處分機關92年1月29日會同原告暨參加人至彰化秀傳醫院勘驗，經勘驗證據八照片中所示美容椅實物之結果為：「．．．查現場實物（依證據八標示件號）係由床架2、床腳21、床墊3、背墊4、固定桿41、簧片5及固定孔51等組成，其中床墊一端絞接一具背墊，在背墊底面故設有向下方延伸之固定桿，床架之橫桿並絞接有一具一固定孔之簧片，該固定孔恰供前述固定桿穿入，藉改變簧片角度使固定桿恰可卡制於該固定孔終而固定背墊，俾使背墊可作無段式傾角的改變，藉以形成一供復健診療用之復健躺椅，或使背墊平置於床架。系爭專利與證據八（即現場實物）比較，兩者主要皆以一具有床腳（相對證據八標號21）之床架（2）為主體，該床架上置有一床墊（3），床墊一端絞接一背墊（4），俾使背墊可向上翻折呈一傾角或平置而與床墊構成一平台；該背墊底面固設有向下方延伸之固定桿（41）；床架並絞接有一具一固定孔（
51 ）之簧片（5），該固定孔恰供前述固定桿穿入，藉改變簧片5角度使固定桿41恰可卡制於該固定孔51中而固定背墊，俾使背墊可作無段式傾角的改變；系爭專利．．．在構造上稍有差異，尚無違首揭專利法第98條第1項新穎性規定；然置物平台為一般可簡單附加者，而背墊貫穿孔亦為系爭案第一圖已指明之習用型態，故此等些微差異當屬可輕易附加調整者，自難謂已具進步性；是以系爭專利係運用申請前（證據八）之技術，達到使背墊可作無段式傾角的改變，藉以形成1供美容診療或按摩用之躺椅，或使背墊平置於床架，藉以形成一供指壓按摩之技術功效相同，自可證明系爭專利乃係運用申請前之既有知識或技術，為熟習該項技術者所能輕易完成且未增進功效者，系爭專利當不具進步性。」是系爭案之技術特徵及所欲達成之功效早已為證據八照片中所示之美容椅實物所揭露，從而系爭案不具進步性，應無疑義。
⒍被告稱從證據七所揭示之AB-9002美容椅與證據八之美容
椅外觀形狀相互比較觀察，證據七美容椅之床墊為兩段式，證據八美容椅之床墊為一段式，且其床墊之底端下方另增設有一U型支撐架，且兩者床架與斜支架之樞接點位置亦有高低之不同，是證據七與證據八美容椅之外觀形狀並不相同，難稱同一物品。惟原告要說明的是本件爭訟之標的為新型專利，所應審究者為系爭案是否運用申請前已揭露之習知技術達到相同之功效，而不具進步性，與外觀形狀屬於新式樣專利所應審酌之範疇，實不可相提並論。何況，證據七彰化秀傳醫院覆函所揭示之美容椅為原告當年提供予彰化秀傳醫院之型錄，既為型錄，則原告所售出之產品雖可能因客戶之要求而在產品外型上稍作更改，以致於與型錄所刊登之產品在外觀上未盡相同，然而證據七確實顯示出與系爭案所載相同的結構特徵，則被告逕以外觀上的些微差異遽下判斷謂「證據七與證據八．．．並不相同」，並得出難稱同一物品之結論，顯然有違經驗法則、論理法則，該訴願決定顯不適法。
⒎證據八美容椅實物照片及現場勘驗時所拍攝之實物照片雖
未標示型號，惟配合證據六所示嘉友企業有限公司自78年起出售美容椅之記錄，其中第4點所載可知，彰化秀傳醫院曾於83年4月2日向嘉友企業有限公司購買AB-9002型美容椅，且該醫院並於系爭案所涉專利侵權訴訟案中答覆台灣高等法院90年12月7日院田刑往字第20393號函，承認確向「北二行」購買AB-9002型美容椅，該醫院承辦人員更於92年1月29日之現場勘驗時作證，證據八所示之AB-9002型美容椅確為83年4月向北二行所購得，且未曾修改其構造裝置，此點並已經台灣高等法院90年度上字第738號判決所認定。另外，嘉友企業有限公司和北二行之負責人皆為原告，基於上述，顯然並未存在證據八無法與證據六、七勾稽之情事，乃洵無疑義，被告逕以審認證據八無法與證據六、七相互勾稽為由，明顯重蹈原處分機關於初次舉發審查時錯認事實及未依法行政之覆轍。
⒏被告指摘證據七所標示之AB-9002美容椅與證據八之美容
椅外觀形狀相互比較觀察，二者之外觀形狀並不相同，難稱同一物品，惟殊不知醫院之美容椅用途以用於供患者復健居多而少用於美容，因此原告於販售時即應秀傳醫院之要求，將證據七所示之三節式美容椅改為二節式復健（按摩）床，然不論二節式或三節式，均無涉於證據七、八已揭露系爭案申請專利範圍之記載（即申請特徵），尤其是調整被墊傾角之機構。退萬步言，縱算被告無法認同證據八是依醫院需要而將證據七之產品適度修改而成，惟個別論究證據七、八與系爭案之關係，仍可輕易發現證據七、八均清楚教示達成系爭案技術特徵，被告未查及此，即率爾撤銷原處分而為不利原告之審定，其未依證據認定事實之違法。
⒐系爭案請求之專利權範圍如其專利說明書所載，其權利請
求獨立項係概分為構造記載和功效記載：一種改良的指壓床，尤指一種可供指壓按摩、美容診療使用之指壓床，該指壓床係以一具有床腳51之床架5為主體，該床架5上置有一床墊4及一設於床腳51之置物平台52，其特徵為：在前述床墊4一端鉸接一具有一貫穿孔30之背墊3，俾使背墊3可向上翻折成一傾角或平置而與床墊4構成一平台；該背墊3底面固設有向下方延伸之固定桿31；又前述床架5並鉸接有一具一固定孔60之簧片6，該固定孔60恰供前述固定桿31穿入，藉改變簧片6角度使固定桿31恰可卡制於該固定孔60中而固定背墊3，俾使背墊3可做無段式傾角的改變，藉以形成一供指壓按摩用之指壓床。如前述可知，系爭案之申請專利範圍係採吉普森式請求項之形式，此形式係將習知部分或舊有部分於前言中敘述，以揭示完成系爭案所必須之習知技術，然後於請求主體中敘述新的或改良的特徵部分。
⒑據此，系爭案之專利特徵應僅在於「其特徵為」之後的主
體部分，歸納臚列系爭案之專利特徵，並同時與證據七、八比較如后：⑴系爭案特徵之一：床墊4一端鉸接一具有一貫穿孔30之背墊3，俾使背墊3可向上翻折成一傾角或平置而與床墊4構成一平台。證據七、八均已明顯揭露其美容椅之床墊一端亦鉸接一具有一貫穿孔之背墊，且背墊可向上翻折成一傾角或平置而與床墊構成一平台。⑵系爭案特徵之二：背墊3底面固設有向下方延伸之固定桿31。證據七、八亦揭露於背墊底面固設有向下方延伸之固定桿之構造特徵。⑶系爭案特徵之三：床架並鉸接有一具一固定孔之簧片，該固定孔恰供前述固定桿穿入，藉改變簧片角度使固定桿恰可卡制於該固定孔中而固定背墊，以使背墊可做無段式傾角的改變。證據七、八亦已揭露床架鉸接有一具一固定孔60之簧片6，且該固定孔60恰供前述固定桿
31 穿入，藉改變簧片6角度使固定桿31恰可卡制於該固定孔60中而固定背墊3，以使背墊3可做無段式傾角的改變之構造特徵。基此，系爭案申請據為權利範圍之技術特徵顯然已由證據七、八揭露在先，容或系爭案之專利說明書所舉之實施例係顯示背墊3底面固設有兩個向下方延伸之固定桿31，與證據七、八略有差異，惟系爭案之申請專利範圍並未界定其固定桿31的數量，且不論是一個或兩個固定桿31，各別固定桿31與簧片6之連結關係均相同（即簧片6上設有可供固定桿31貫穿之固定孔60，固定桿31穿入固定孔60後並藉橫桿311限制而不致從固定孔60脫出），可由證據七、八之教示而輕易思及與達成。因此，證據七、八確實具有用證系爭案不具進步性之證明能力，被告有未依證據認定事實之違法。
㈡被告主張之理由：
⒈原告訴稱被告有恣意裁量之違法一節。查本件新型專利舉
發案，原處分機關前於91年10月7日以（91）智專三（一）05017字第09189002242號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，向被告提起訴願後，原處分機關以92年1月8日（92）智專三（一）05017字第09240030200號函認本件舉發案有至現場實施勘驗之必要，自行撤銷原處分。被告乃以92年1月22日經訴字第09206250560號訴願決定書為訴願不受理之決定。案經原處分機關於92年1月29 日至現場實施勘驗後重為審查，另於92年9月1日以（92）智專三（一）05017字第09220883970號專利舉發審定書，以舉發證據六、七及八為關聯性證據，可證明系爭案不具進步性，而為舉發成立，應撤銷專利權之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審查認為證據六及七與證據八並不具同一基礎事實之關聯性，乃以93年1月5日經（93）訴字第09206226670號訴願決定書撤銷原處分，責由原處分機關重為審酌另為適法之處分。由上揭處理過程可知，被告並無對同一案件之相同證據有看法迥異、相互矛盾或恣意裁量之違法情事，原告所訴顯有誤解。
⒉又原告訴稱證據六、七、八確實具有關聯性一節。經查，
證據六嘉友企業有限公司之客戶購買產品紀錄影本，記載有彰化秀傳紀念醫院於83年4月2日購買AB-9002型美容椅；而證據七彰化秀傳紀念醫院90年12月12日（90）明秀醫字第902051號函覆臺灣高等法院之函文中指出，該院於83年4月間曾向北二行購買12台美容椅，且該函所附說明書影本揭示有兩款美容椅型號為AB-9002及AB-9003，是證據六及七均有相同型號AB-9002之美容椅。惟查，證據八美容椅實物照片（即現場勘驗時所拍攝之實物照片）並未見標示型號，無法與證據六及七相互勾稽；況證據六亦無圖式說明，而就證據七所揭示之AB-9002美容椅與證據八之美容椅外觀形狀相互比較觀察，證據七美容椅之床墊為兩段式，證據八美容椅之床墊為一段式，且其床墊之底端下方另增設有一Ｕ型支撐架，又二者床架與斜支架之樞接點位置亦有高低之不同，是證據七與證據八美容椅之外觀形狀並不相同，難稱同一物品。綜上所述，證據六及七與證據八並不具同一基礎事實之關聯性。是本件舉發案其證據之採認，即有重行查明之必要。被告基於上述理由，而為撤銷原處分，責由原處分機關就本件事實證據重新審酌，另為適法處分之決定，於法並無違誤。至原告訴稱秀傳醫院承辦人於92年1月29日現場勘驗時作證，證據八之美容椅確為83年4月間向北二行所購得且未曾修改其構造裝置，此點並已經台灣高等法院判決所認定一節。查原處分機關係於92年1月29日會同兩造當事人至彰化秀傳紀念醫院現場勘驗證據八實物照片中之美容椅，原處分卷中並無該醫院承辦人出面作證之紀錄；而舉發補充附件五台灣高等法院90年度上字第738民事判決中亦未見有就證據八實物照片所示之美容椅作任何之認定或意見表示，原告所訴核無可採。
⒊原告復稱其於販售時即應秀傳醫院之要求，將證據七所示
之三節式美容椅改為二節式復健床一節。查原告並無提出任何客觀證據資料可供佐證，空言指陳已不可採；況證據七與證據八美容椅之床墊除有兩段式與一段式（即原告所稱之三節式與二節式）之不同外，且證據八床墊之底端下方另增設有一Ｕ型支撐架，另二者床架與斜支架之樞接點位置亦有高低之不同，是證據七與證據八美容椅之外觀形狀明顯不同，自難稱同一物品，證據七與證據八並不具同一基礎事實之關聯性，不得相互佐證。
⒋原告另訴稱被告未通知其參加訴願程序，顯有悖於訴願法
之相關規定等語，按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」訴願法第28條第2項固定有明文。然本件因原告所檢送之上揭舉發證據之能否相互佐證顯有疑義已如前述，則原處分機關依該等證據及現場勘驗實物所得心證，其事實採證難謂無瑕疵，被告乃撤銷原處分，責由原處分機關就事實證據重新調查，依其審酌後之事實，另為適法之處分，原處分機關重為後之處分並不當然即對原告之權益有所影響，縱原處分機關另為不利於原告之處分，其亦可依法提起訴願及行政訴訟。是被告所為之撤銷原處分決定，尚難謂已足以影響原告之權益，應無踐行通知其參加訴願之必要。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告訴稱被告未依法通知其參加訴願程序適時表示意見，
其程序參與權遭剝奪等語，按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」訴願法第28條第2項固定有明文。然被告參酌參加人於訴願階段檢附之訴願理由及相關證據，已可得心證，又被告撤銷原處分，由原處分機關就事實證據重新調查，依其審酌後之事實，另為適法之處分，原處分機關重為後之處分並不當然即對原告之權益有所影響，是被告所為之撤銷原處分決定，尚難謂已足以影響原告之權益，應無踐行通知其參加訴願之必要，是原告所述並不足採。
⒉原告訴稱被告對證據六、七、八有錯認或未依證據認定事
實之違法的情事，參加人認為證據六、七，僅能證明彰化秀傳紀念醫院在83年4月間有購買AB-9002型號之美容椅的購買行為，而證據八美容椅實物照片（即現場勘驗時所拍攝之實物照片）並未標示型號，故無法證明證據六與證據七所購買之AB-9002型號之美容椅與證據八美容椅實物照片之間有任何關連性，況且證據七所見之AB-9002型號美容椅與證據八美容椅實物照片兩者外型確實並不相同，難稱同一物品，更加證明證據六、七無法與證據八相互勾稽，而不具證據力。
⒊原告訴稱證據七、八具用證系爭案不具進步性之證明力，
參加人再次強調系爭案與證據七、八之技術手段、整體配置及所產生之功效確實大不相同。就技術手段而言，系爭案之床架（5）具有矩形框（50）及橫置其上的橫樑（53）以構成一供置於床墊（4）、背墊（3）之平台，該矩形框（50）四角各設有垂直向下之床腳（51），且於床腳（51）下部同高度處設有一置物平台（52），該置物平台係由二平行桿（521）及橫置於二平行桿（521）間之橫桿（522）所構成。反之，證據七、八之床架僅具二平行金屬條，於二平行金屬條之前後端分別固接有往外傾斜之前、後腳架，再透過一補強條螺接於前、後腳架兩側及二平行金屬條兩側之中央位置處，藉以加強前、後腳架之支撐力量，又於床墊下方位於前腳架端前方處設有另一補強腳架，另於後腳架之間設有一橫樑；由上可知，兩案所揭露之床架結構完全不同。此外，於橫樑（53）最接近前框緣者，絞接2具有一固定孔之簧片（6），該簧片對應固定桿設置，使固定桿（31）對應穿入固定孔（60）中，又該簧片
（6）係以較緊密的方式絞接於橫樑（53）上，並且只能做有限度的活動，該簧片（6）之開放端以一ㄇ形把手（61）連接，該把手（61）係略向下方傾斜。反之，證據七、八之橫樑中央處係透過焊接方式固設有一定位片（即原告所謂之簧片5，但從照片見知，該簧片5並不如本案所述具有彈性之簧片），且定位片中央開設有定位孔，兩案之設計不相同，且證據七、八更沒有揭露簧片之開放端以一ㄇ形把手連接。
⒋就操作原理而言，系爭案使用時，向上托舉背墊（3）可
使背墊（3）形成一傾角（如系爭案第五圖所示），由於固定桿（31）斜向穿入固定孔（60）中，簧片（6）受自重下沈可能使固定桿（31）受固定孔（60）卡制；而證據
七、八欲使背墊形成1傾角，也可以透過托舉背墊，使單固定桿卡掣於固定孔中。但是，由於證據八之橫樑係固接於後腳架之間，所以固定桿在固定孔內作傾角之調整時，常互相磨擦卡死，而不易升降背墊。此外，系爭案固定桿及固定孔之卡制關係則藉由調整簧片（6）位置改變固定桿（31）穿過固定孔（60）之角度，而使固定孔（60）與固定桿（31）形成卡制，進而固定背墊（3），又前述之卡固關係是藉背墊（3）、床架（5）之矩形框（50）、簧片（6）及固定桿（31）構成之4連桿，形成1呆鍊結構而固定不動。因此，系爭案透過絞接之雙簧片設計不但可以讓背墊之角度調整更為順暢，更透過4連桿之呆鍊結構使指壓床有足夠之支撐力量支撐施予使用者身上之按壓力量，其所達成之功效明顯優於證據七、八之設計。另外，系爭案在解除卡制關係之方式較優於證據七、八，其中系爭案在解除卡制關係之方式係將把手（61）上提，可使固定桿（31）與固定孔（60）之卡掣關係解除，固定桿（31）可在固定孔（60）中活動，故而可改變背墊（3）傾角。
反之，證據七、八若要將背墊還原至平躺於床架之狀態時，必需施予很大的力量將簧片往上提或將背墊用力往下壓，才能夠解除固定桿及固定孔之間的卡制關係，於使用上，證據七、八明顯不及系爭案方便及易於調整及操作，所以系爭案不但與該證據不相同，也較該證據案實用並具產業上之利用價值。
⒌就功效性而言，系爭案之背墊（3）底面具有2向下延伸之
固定桿（31）係平行並靠近前緣（33）設置，且該固定桿
（31）末端具有一橫桿（311）。反之，證據八僅於背墊靠中央之位置固設有單一固定桿，且固定桿之末端未設有橫桿之設計，即證據八透過單一固定桿之支撐力量係遠不及系爭案透過雙固定桿所達到之強度。因此，證據七、八僅能應用於作頭部或臉部美容之躺椅，對於必需於使用者之身體施以壓力之指壓或按摩服務者，證據七、八之單一固定桿便未能支撐其按壓之強度，其穩固程序也不及本案具雙固定桿作支撐之設計。再者，本案橫桿（311）之主要功能係可限制固定桿不自固定孔（60）中脫出，爰是，透過雙固定桿及橫桿之配合設計，其所能達到可供指壓按摩及美容使用之雙重功效係明顯優於證據七、八僅能提供美容使用之設計。此外，證據八更沒有揭露於背墊靠近前緣之中央部分具有一貫穿孔，以供吾人俯臥其上時置於臉部方便呼吸用，以形成一供指壓按摩用之指壓床（如系爭案案第三圖所示及申請專利範圍所訴求的重點之一）。綜上所述，參加人認為原告證據之證據六、七、八並無法證明三者具有關連性，且確為同一物品，而不具證據力，且證據七、八與系爭案相較之下，其技術手段、整體配置及所產生之功效確實大不相同，顯然證據七、八並無法證明系爭案不具進步性，故系爭案符合專利法所稱之新型專利。
⒍原告一再稱被告撤銷對其有利之原處分，導致其得自由利
用系爭案所揭露之技術，且不受他人追究相關侵權責任之法律上地位及利益受有影響。惟專利雖遭舉發當中，於未確定撤銷之前均有效存在，被告撤銷原處分（舉發成立），即回復到提出舉發申請尚未審定之狀態，舉發案審查當中，專利權仍有效存在，任何人不得侵犯，原告謂斯時得自由利用系爭案所揭露之技術不受他人追究相關侵權責任，顯有誤會。原告訴稱，被告未依法通知其參加訴願程序適時表示意見，其程序參與權遭剝奪等語，依訴願法第28條第2項規定可知，被告參酌參加人於訴願階段檢附之訴願理由及相關證據，已可得心證，又被告撤銷原處分，由原處分機關就事實證據重新調查，依其審酌後之事實，另為適法之處分，原處分機關重為後之處分並不當然即對原告之權益有所影響，是被告所為之撤銷原處分決定，尚難謂已足以影響原告之權益，應無踐行通知其參加訴願之必要，是原告所述並不足採。此由本院92年訴字第2306、1136、4440號等判決均與本案相同，訴願機關未通知第三人參加訴願，但本院均於前述案件作出實體判決，並非因程序問題駁回即明。
⒎原告因侵害系爭案，遭參加人提出民、刑事之訴追，均受
不利之判決，原告於民、刑事訴訟程序中，為拖延訴訟程序，三次提出舉發，91年10月第三次舉發不成立後，原告提出訴願之時始提出秀傳醫院90年回覆台灣高等法院之函，於92年勘驗時，產生證據八之照片，原處分機關再輔以證據六始於92年9月為舉發成立之處分，此過程中，證據
六、七及八為關鍵證據，極有可能證據六是原告自行製作內容不實之文書，證據七及八為與秀傳醫院採購人員之勾串之作，從而，證據六、七、八之證據能力及證據力之要求應嚴格化。原告稱秀傳醫院人員於92年1月29日勘驗時作證證據八照片中實品為向北二行所購得，惟該人員為何？該人員是否為83年辦理採購之人？諸多疑點，原告並未舉證，且該人員之證詞未經訴訟程序之具結，不足採信。⒏原告稱前述向北二行購買之事實經台灣高等法院認定，原
告另於舉發時稱台灣高等法院90年上易字第122號刑事判決並未否定秀傳醫院之人證及書證，該院90年上字第738號民事判決認定北二行出售秀傳醫院之美容椅屬於專利法第105條準用第57條第1項第2款之情形，均為不實。參原告檢附之台灣高等法院90年上字第738號民事判決，該段內容略為：專利法第105條準用第57條固有新型專利權效力不及之規定，惟此係指專利核准前製售之物品始可免責，故原告於系爭專利專用期間仍不得仿製。台灣高等法院已明確指出「被上訴人（即原告）上開所辯，自不足採」，況92年之勘驗資料，90年早已作成之判決如何認定，原告稱經台灣高等法院認定，明顯與事實相左。台灣高等法院90年上字第738號民事判決與前述見解相同。
⒐有關證據七為秀傳醫院之回函，隨函檢附原告無日期標示
之型錄，然秀傳醫院90年回函予台灣高等法院及94年5月函覆本院與83年，均已有7及11年之差距，回函之依據為何？既然稱無買賣紀錄或交易之統一發票可循，是否依憑記憶回函？83年之採購人員於90年是否仍任職於秀傳醫院？若否，秀傳醫院是何人撰擬回函？依據何在？撰擬回函者有可能因不敷記憶將他筆交易之型錄錯誤檢附？諸多疑點，原告均無法舉證。
⒑證據七之型錄與證據八之照片明顯不同，顯是二不同之產
品，被告已詳述其不同之處，此比對之用意在判斷證據七及八是否有證據關聯性，然原告稱新型與新式樣審酌外觀設計之範疇不同，實係誤解被告對於證據關聯性之敘述。原告針對證據七之型錄與證據八之照片明顯不同辯稱是因為秀傳醫院要求修改，原告亦未舉證，亦不足採信。退一步言，秀傳醫院的確於83年向原告購買美容椅，原告於86年即對系爭案提出舉發（第一次），83年至86年僅僅差距3年，當時統一發票存根聯尚保存，可向稅捐機關調閱，但原告始終未提出，此時始稱因已經超過保存年限，參加人要求提出為強人所難。顯然，雙方之發票或買賣行為不存在。醫院與公家機關相同，對於公物均編號列管，採購日期、型號、購買日期、預計使用期限、預計淘汰換新之期限等資料均會建檔控管，然證據八完全未見秀傳醫院列管編號或資料，該勘驗之標的極有可能非秀傳醫院所有。有關證據六，除為原告自行製作之私文書不具公信力外，由該證據六原告之電話為8碼（台北於87年1月1日於原電話號碼前加2），即知該文書係原告86年提出第一次舉發時所製作，其86年製作該私文書時，既然已經無交易紀錄及統一發票，所依憑者為原告一己之記憶，謊稱83年曾有交易紀錄，且係臨訟製作之私文書，實無足採。
理 由
一、原告起訴時，被告代表人為林義夫，嗣於訴訟繫屬中變為乙○○，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、系爭案申請日為83年11月24日，並由被告於84年10月19日審定准予專利，是該專利核發有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之83年1月21日修正公布之專利法為斷。按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。…」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項（第1項）所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」為系爭專利核准審定時專利法第97條、第98條第1項、第2項分別定有明文。
三、引證一即舉發證據一為82 年7月11日公告之第00000000號「美容椅」新式樣專利案；引證二即舉發證據二為82年7月14日申請，84年3月11日公告之第00000000號「美容椅改良新結構」新型專利案；引證三即舉發證據三為81年8月11日公告之第00000000號「美容椅支撐腳架之拆組結構」新型專利案；引證四即舉發證據四為78年8月1日出版之「全國美容雜誌」；引證五即舉發證據五為亞洲美容椅企業有限公司型錄；引證六即舉發證據六為嘉友企業有限公司之客戶購買產品紀錄影本；引證七即舉發證據七為彰化秀傳紀念醫院90年12月12日（90）明秀醫字第902051號函覆臺灣高等法院之函文及其附件說明書影本；引證八即舉發證據八為在彰化秀傳紀念醫院所拍攝之美容椅實物照片3張。原處分機關為本件舉發成立之處分，係以引證一為新式樣外觀設計，引證四係產品廣告，皆為外觀型態，並無揭示內部之詳細構造內容。且與系爭案之構造型態有別；引證二及引證三並未揭示系爭案之構造；引證五並無印行時間，且引證四之型號亦有差異，引證一至五均不可採。惟引證六雖屬私文書，但參酌引證七及引證八之實物照片，三者當為關聯性證據，可相互佐證；引證七已指明彰化秀傳紀念醫院於83年4月間曾向北二行購買12台美容椅，早於系爭案申請日83年11月24日，且該函係由台灣高等法院調出，具有證據能力；原處分機關並於92年
1 月29日會同兩造當事人至彰化秀傳紀念醫院現場勘驗該美容椅。系爭案與引證八（即現場實物）比較，兩者主要皆以一具有床腳之床架為主體，該床架上置有一床墊，床墊一端絞接一背墊，俾使背墊可向上翻折呈一傾角或平置而與床墊構成一平台；該背墊底面固設有向下方延伸之固定桿；床架並絞接有一具一固定孔之簧片，該固定孔恰供前述固定桿穿入，藉改變簧片角度使固定桿恰可卡制於該固定孔中而固定背墊，俾使背墊可作無段式傾角的改變；系爭案雖具有置物平台、背墊貫穿孔，兩者在構造上稍有差異，尚無違首揭專利法第98條第1項新穎性規定；然置物平台為一般可簡單附加者，而背墊貫穿孔亦為系爭案第一圖已指明之習用型態，故此等些微差異當屬可輕易附加調整者，自難謂已具進步性；是以系爭案係運用申請前之技術，達到使背墊可作無段式傾角的改變，藉以形成一供美容診療或按摩用之躺椅，或使背墊平置於床架，藉以形成一供指壓按摩之技術功效相同，自可證明系爭案乃係運用申請前之既有技術或知識，為熟習該項技術者所能輕易完成且未增進功效者，當不具進步性資為論據。
四、經查，引證六係嘉友企業有限公司之客戶購買產品紀錄影本，其雖記載有彰化秀傳紀念醫院於83年4月2日購買AB-9002型美容椅；引證七即彰化秀傳紀念醫院函覆臺灣高等法院之函文中指出該院於83年4月間曾向北二行購買12台美容椅，且該函所附說明書影本揭示有兩款美容椅型號為AB-9002及AB-9003；引證八為實物照片，上開引證八美容椅實物照片（即現場勘驗時所拍攝之實物照片）並未見標示型號，無法與引證六及七相互勾稽；而引證六僅有型號，並無圖式說明。且引證六係位於板橋市○○路158之1號之嘉友企業有限公司於81年至90年間售出美容椅予秀傳紀念醫院之資料，與引證七係秀傳醫院向位於台北縣土城市○○路○○○巷○號之北二行購買12台美容椅之函文，二者出賣人並非同一。又嘉友企業有限公司與北二行既屬不同權利義務主體，其銷售行為各別為之，並不因其負責人均為原告，即得混為一談。原告指嘉友企業有限公司與北二行之負責人均為原告部分，並不能作為引證六、引證七既屬同一證據之論據。因此，引證六、引證七彼此亦無法勾稽以證明係共同證據。另就引證七所揭示之AB-9002美容椅型錄與引證八之美容椅外觀形狀相互比較觀察，引證七美容椅之床墊為兩段式，引證八美容椅之床墊為一段式，且其床墊之底端下方另增設有一Ｕ型支撐架，又二者床架與斜支架之樞接點位置亦有高低之不同，是引證七與引證八美容椅之外觀形狀並不相同，亦難稱同一物品。
因此，引證六及七與引證八並不具同一基礎事實之關聯性。
被告以原處分機關未審及此，遽以引證六、七及八為關聯性證據，可相互佐證，並據以認定系爭案不具進步性，而為「舉發成立，應撤銷專利權」處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後6個月內重為審酌，另為適法之處分。經核並無不合。
五、原告雖主張被告本可運用發函或傳喚彰化秀傳醫院相關負責人員到場作證說明，甚至於派遣人員前往彰化秀傳醫院再次進行現場勘查等調查證據手段查明彰化秀傳醫院究竟於何時向何人購入證據八照片中之美容椅，以明證據八與證據六、證據七間之關聯性。被告捨此不為，反在美容椅之型號問題上吹毛求疵，足見被告顯未盡其應依職權調查證據之義務，且僅憑證據八照片中之美容椅未標示型號即率爾認定證據八照片中之美容椅與證據六、證據七無關聯性，亦顯然與論理法則、經驗法則有違，且未就原告有利、不利情形一律注意等等。但查，原處分僅以引證六雖屬私文書，但參酌引證七及引證八之實物照片，即遽認三者當為關聯性證據，但由上述引證六、引證七、引證八之無法勾稽以證明證據關連共同之說明，已可見原處分之認定基礎顯有疑義，則被告於訴願決定指明引證六、引證七、引證八不具同一基礎事實之關連性，著由原處分機關重為審酌，於法並無不當。至於原告於行政訴訟中另行舉證證明引證六、引證七可單獨證明系爭案之技術容於申請前業已揭露部分，並非原處分曾經審酌之證據，應屬本件由原處分機關於案件撤銷發回後，依據原告所補提證據之性質另行判斷得否與原有引證六、引證七、引證八結合以作為證明系爭案不具專利要件之依據。本件被告審查原處分是否違法既係以原處分所引之事實與證據即足以作為論斷基礎，尚不能以被告未依職權就原處分機關所未經審酌之證據進行調查，即指其未盡其應依職權調查證據之義務。
六、再按訴願法第28條第2項規定：「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見」。經查，系爭新型專利案舉發事件之訴願階段，被告並未發函通知原告參加訴願程序，即逕為撤銷原處分之決定，使原處分機關就系爭案舉發成立處分之法律效果發生動搖，原處分經撤銷後重行審查結果有為舉發不成立之可能，自足以影響原告之權益。被告主張其所為之撤銷原處分之訴願決定，尚難謂已足以影響原告之權益，應無踐行通知其參加訴願之必要，固非可採。惟查，本件原處分機關未有相關證據佐憑，逕認引證六、引證七、引證八為關連證據，尚有未洽，而應予撤銷，已如前述。本件如以訴願決定違反訴願法第28條第2項規定，有損原告訴願程序權益而撤銷訴願決定，訴願決定再踐行通知原告參加訴願程序，但原處分論斷之違法之事實仍屬存在，被告縱重為之訴願決定，仍應將原處分撤銷。亦即本件縱將訴願決定以違反訴願法第28條第2項規定，撤銷訴願決定，訴願決定重為決定之結果，原處分應予撤銷之結論並無不同，徒增兩造行政爭訟程序往返之勞費。基於訴訟經濟且訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後6個月內重為審酌，另為適法之處分之結論，於法尚無不合。因此，訴願決定仍應予維持。
七、本件本院審理之標的係訴願決定是否合法，而訴願決定以原處分僅依引證六、引證七及引證八即認三者為關聯性證據，尚有未洽，而撤銷原處分，於法並無不合，已如前述，訴願決定自應予以維持。至於引證案是否足以證明系爭案不具專利要件並未於訴願決定中加以論及，本院自毋庸於本件就該部分加以審究。因此，原告於行政訴訟中所補提之證據是否足以補充證明引證六、引證七、引證八得共同用以證明系爭案不具專利要件，或引證六、引證七、引證八是否足以單獨證明系爭案不具專利要件，應屬原處分機關依訴願決定理由重為審酌，依據原告所補提證據之性質再行判斷之問題，當事人對原處分機另為之處分，如仍有不服，自得併於其後之行政爭訟中再加以論究。又兩造就與訴願決定理由以外其餘攻擊防禦方法，因已與本件論斷不生影響，爰不一一論述。
原告於言詞辯論終結後另具狀陳明以秀傳醫院之回函尚待原告進一步主張與舉證以及傳訊證人等為由聲請再開辯論，依上說明，核屬原處分機關另為處分時，所應一併審酌問題，因與訴願決定論斷理由無關，本件亦無以此再開辯論之必要，均應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第一庭審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
書記官 王英傑