臺北高等行政法院判決
93年度訴字第846號原 告 甲○○被 告 臺北市政府地政處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 王梅玲
丙○○丁○○上列當事人間因薪俸事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國92年12月30日92公審決字第0388號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原任被告技正，前任該處資訊室主任期間因涉嫌貪污罪經臺灣臺北地方法院於民國（下同）83年10月6日83年度訴字第1116號，以圖利罪判處有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑4年。台北市政府爰以83年12月6日83府人三字第83076435號令核布原告因案停職，自同年00月0日生效，並依法移付懲戒，經公務員懲戒委員會年2月10日84年度鑑字第7532號議決書議決記過一次。嗣經臺灣高等法院以89年3月31日88年度上更（二）字第232號判決無罪。原告乃於89年5月20日申請自同年7月31日復職，並於同年9月1日核定退休生效在案。被告爰依86年3月26日修正發布行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法（下稱修正後獎懲案件處理辦法，修正前之辦法簡稱修正前獎懲案件處理辦法）第7條規定，發給原告86年3月28日至89年7月30日半數薪俸。嗣原告所涉刑案復經臺灣高等法院於91年12月6日以90年度重上更（五）字第182號判決有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑4年。經最高法院於92年2月20日以92年度台上字第1311號判決駁回上訴而告確定。原告於92年9月9日向被告請求補發83年12月8日至86年3月27日停職期間（下稱第1段期間）未發之全額本俸及86年3月28日至89年7月30日停職期間（下稱第2段期間）未發之半數本俸，經被告以92年9月19日北市地人字第09232611800號書函否准原告之請求（下稱系爭處分）。
原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其所提書狀所載聲明如下：
⒈原處分及復審決定均予撤銷。
⒉被告應補發停職期間未發之薪俸，無須嗣緩刑期滿後補發。㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈申請補發第1段期間之薪俸部分：
依公務人員俸給法（下稱俸給法）第21條規定，「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職或免職時為止。」，惟被告於原告停職期間並未依程序告知原告得向被告申請發給半數以下之本俸，替同仁爭取應有之權利保障，此乃非可歸責於原告之情況。迨89年7月31日復職後，始補發第2段期間半數之本俸。至第1段停職期間之本俸，則依行政院人事行政局
86 年5月21日86局考字第15581號函釋不溯及既往原則之意旨，而拒絕原告之申請。惟查中央法規標準法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法律，人事行政局86年5月21日86局考字第15581號函解釋顯然牴觸俸給法第21條規定，應屬無效。
⒉申請補發2段期間尚未發給之半數本俸（年功俸）部分：
原告貪污案於92年3月20日判決確定有期徒刑1年8個月，褫奪公權2年，緩刑4年。即緩刑未被撤銷前，並未受徒刑之執行，經依俸給法第21條規定向被告申請發給停職期間未發之本俸，惟被告拒絕發給，其依據為銓敘部92年7月14日部銓二字第0922261137號書函略以：「．．．依公務人員俸給法第21條規定意旨及刑法第76條規定，並參酌司法院釋字第56、第66及第127號解釋，台端86年3月28日至89年7月30日停職期間未發之半數薪俸，應嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，始得補發」，然有關司法院釋字第56、第66及第127號解釋，係指不得任用為公務人員，而非指不得補發停職期間未發之半數薪俸，兩者不可相提並論，銓敘部92年7月14日部銓二字第0922261137號函釋顯擴張解釋俸給法第21條規定，明顯違法。
㈡被告主張之理由：
⒈原告申請補發第1段期間之薪俸部分：
停職人員於停職期間得發給半薪之依據，於91年6月26日修正公布之俸給法增列第21條規定前，均依據「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」規定辦理，合先敘明。另就86年3月26日修正前之獎懲案件處理辦法第9條與修正後之獎懲案件處理辦法第7條比較觀之，差異為修正後已不待當事人主張，機關即應主動發給停職期間半數之本俸（薪）或年功俸（薪），惟修正前仍課予當事人應主張其本人及其眷屬，係依賴其薪津維持生活之意思表示，當事人並負有舉證責任，經機關調查屬實方得發給。惟查原告之配偶自68年即任職於被告，83年時任秘書職務（薦任第9職等年功俸1級），為眾所皆知之事實，尚難謂符合修正前之獎懲案件處理辦法第9條「停職人員及其眷屬，如係依賴其薪資維持生活者」之條件。復查被告依行政院人事行政局86年5月21日86局考字第15581號函釋略以：「．．．法律不溯既往之原則，不需依據修正後辦法溯及既往補發停職人員於該辦法修正前『停職期間』半數之本俸或年功俸。」是以，被告未補發其第1段期間之薪俸，依法並無不合。
⒉原告申請補發其第2段期間尚未發給之半數本俸（年功俸）部分：
原告因涉嫌貪污經一審判決有罪，臺北市政府於83年12月6日令核布原告因案停職，自同年00月0日生效，並經公務員懲戒委員會84年2月10日84年度鑑字第7532號議決書議決記過1次之懲戒。嗣臺灣高等法院88年度上更（二）字第232號判決無罪，原告於89年7月31日先予復職（同年9月1日核定退休生效）。被告依修正後獎懲案件處理辦法第7條規定，發給原告第1段期間半數薪俸。原告所涉刑案嗣經臺灣高等法院90年度重上更（五）字第182號判決，處有期徒刑1年8個月，褫奪公權2年，緩刑4年，復經最高法院判決上訴駁回確定在案。依俸給法第21條及修正後獎懲案件處理辦法第9條暨刑法第76條規定，原告請求補發第1段期間尚未發給之半數薪俸，應俟緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，始得補發。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按91年6月26日修訂後俸給法第21條規定：「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職或免職時為止。復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）」，91年6月26日俸給法修正前則無關於停職人員於停職期間應否發給薪資之規定。是在91年6月26日前關於此類爭議，悉依獎懲案件處理辦法辦理。而該辦法經數度修正，於86年3月26日修正前獎懲案件處理辦法第9條第1項規定：「停職人員及其眷屬，如係依賴其薪津維持生活者，得向服務機關申請，經調查屬實後，發給半數以下數額之本俸或年功俸，免職時停發」；86年3月26日修正後獎懲案件處理辦法第7條規定：「停職人員於停職期間，發給半數之本俸或年功俸，免職時停發」；復經於88年12月1日修正其第7條為：「停職人員於停職期間，發給半數之本俸（薪）或年功俸（薪），於撤職、休職或免職時停發。」第9條第2項：「…先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行，或經移付懲戒者，須未受撤職、休職之懲戒處分，始得補發停職期間之本俸（薪）或年功俸（薪）。」是本件關於原告自83年12月8日至89年7月30日停職期間之薪資應否補發之爭議，自應依上開規定辦理。而該段原告停職期間，獎懲案件處理辦法於86年3月26日修正，對照前開修正前後關於發給停職薪資之規定，在修正前必須符合（一）被停職者及其眷屬係依賴被停職者之薪津維持生活者及（二）提出申請等2要件，始得申領半數以下數額之本俸或年功俸；修正後則不需具備上開2要件，均可領得半數之薪俸。而停職期間未發之薪資，則必須被停職者經判決確定未受徒刑之執行，始得補發，合先敘明。
三、查原告於擔任被告資訊室主任期間因圖利罪，經一審判處有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑4年。台北市政府乃予以停職，自同年00月0日生效，嗣該案件經二審第2次更審於89年3月31日判決無罪，台北市政府遂核准原告自同年7月31日復職。該案件最後經二審第5次更審判決有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑4年後，經上訴最高法院於92年2月20日判決駁回而告確定，原告自83年12月8日至89年7月30日止停職期間之薪資，被告已發給第2段期間半數薪俸等事實，有各該刑事判決、台北市政府人事命令附於被告證物卷可稽，復為兩造所不爭執，堪予認定。茲將原告停職期間所發生之補發薪資爭議，分為第1段期間與第2段期間，分述如下：
㈠關於第1段期間：
⒈經查，原告之配偶陳淑貞於該段期間任職被告機關，為正
式編制之公務員，領有固定薪資，此有陳淑貞公務人員履歷表、員工薪資清冊各一件附卷可憑，且被告主張原告並未依修正前獎懲案件處理辦法第7條之規定提出申請發給薪資一節，原告並未到庭爭執，自堪採信。則揆諸前開說明，原告未符申領薪資之2要件，原告否准其申請，自屬有據。
⒉原告主張被告所適用之修正前獎懲案件處理辦法第9條第1
項規定，牴觸公務人員俸給法第21條規定，應屬無效云云。惟查，所謂命令不得牴觸法律，乃指命令不得牴觸當時有效適用之法律。公務人員俸給法第21條乃91年6月26日該法修訂時所增訂，系爭第1段期間尚無該項規定，自不生命令牴觸法律之疑義，原告主張尚難成立。
㈡關於第2段期間未發給之半數薪資：
⒈揆之前揭俸給法第21條第2項及修正後獎懲案件處理辦法
第9條第2項規定，先予復職人員，自應俟刑事判決確定未受徒刑之執行，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。本件爭點即在於原告因圖利罪所受之刑之宣告為「有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑4年」，是否該當於「刑事判決確定未受徒刑之執行」？⒉查緩刑制度，乃法院對於刑罰權之運用，旨在對於初犯
及微罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，惟於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，或於緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告時，緩刑宣告即被撤銷，而應執行原宣告之刑罰。乃刑法第74條定有宣告緩刑之要件、第75條規定撤銷宣告緩刑之要件、第76條規定緩刑期滿，未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力之緩刑效果。是經宣告緩刑者，其宣告刑是否執行，在緩刑期間並不確定，必俟緩刑期滿視緩刑宣告有無經撤銷而定。
⒊依上開說明，本件原告經法院判處有期徒刑1年8月，同
時宣告緩刑4年，該1年8月之徒刑應否執行，應視其緩刑期滿前緩刑宣告有無撤銷而定。原告所受刑事判決於最高法院92年2月20日宣告駁回上訴時確定，是其應俟96年2月19日緩刑期滿時，始得論斷其究否受刑之執行。現仍在緩刑期中，應認其尚未符合前開「刑事判決確定未受徒刑之執行」之要件。
⒋故被告就此段期間之半數薪資以系爭處分否准原告之申領，於法尚無違誤。
四、綜上所述，本件被告所為系爭處分，於法無違，自無不當。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定並請求被告應補發停職期間未發之薪俸，無須嗣緩刑期滿後補發，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭 小 康
法 官 林 金 本法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 張 靜 怡