臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00841號原 告 甲○○○訴訟代理人 游孟輝律師複 代理 人 癸○○被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 子○○
辛○○
參 加 人 宜蘭縣頭城鎮公所代 表 人 丙○○鎮長）住同訴訟代理人 戊○○
己○○曾文杞律師輔助參加人 宜蘭縣政府代 表 人 丁○○縣長）住同訴訟代理人 陳為祥律師
庚○○壬○○上列當事人間因撤銷土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年1月7日院臺訴字第0920093954號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣宜蘭縣頭城鎮公所為辦理都市計畫體育場工程，由宜蘭縣政府報經臺灣省政府民國（下同）77年7 月21日77府地四字第69530號函核准徵收宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-9地號等31筆土地及其土地改良物，交由該府以78年3月1日78府地用字第17106 號公告。原告主張未依核准計畫目的及用途使用，於90年12月24日申請撤銷徵收坐落宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號土地，宜蘭縣政府以91年2月7日府地二字第0910017499號函復，略以宜蘭縣頭城鎮公所83年2月發包整地，興建4百公尺跑道完畢，85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，係增加徵收土地使用效能，符合該用地之使用目的，尚無違反都市計畫使用分區管制規定，亦無行為時土地徵收條例第49條第1項第4款興辦事業改變或興辦事業計畫註銷，或第5 款情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要情形，應不准許撤銷徵收等語。原告向被告請求逕予撤銷徵收，被告以92年6 月16日台內地字第0920070277號函復不予撤銷徵收。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)被告應作成准予撤銷座落於宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31號2筆土地之徵收處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：1 、因作業錯誤或工程變更設計、致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。2 、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者。3 、依徵收計畫開始使用前，因都市計畫變更，規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者。4 、依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。
5 、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」為行為時土地徵收條例第49條第1項所規定。
(二)本件之體育場用地徵收案件及興建使用經過：
１、原告所有之土地2 筆，於78年3月1日被徵收，土地為頭城鎮公所所有，依徵收計畫書所載：○○○區○○○段施工，於92年11月完工興建為綜合體育場。
２、如82府教體字第128073號函所述：宜蘭縣政府於82年11月3日召集教育局、建設局、財政局、縣議員、頭城鎮公所、頭城鎮代表會、頭城國中及頭城國中家長會，召開頭城國中第2預定地及體育場興建研討會，依會議記錄所述，該會議已做成決議「將現有頭城國中第2 預定地和體育場用地交換，並將體育場用地規劃興建為國中校舍」。（原體育場用地及國中用地分別以不同之徵收案件徵收，為兩個不相干之徵收案件）。
３、83年遂依上開決議內容，開始對少部分土地進行4 百公尺跑道工程招標及興建。
４、86年由頭城國中依上開決議內容，向上級爭取經費，於頭城鎮公所所有之體育場用地上興建頭城國中校舍，同年頭城鎮公所亦依上開決議內容，向上級爭取經費（包含行政院體育委員會），於頭城國中所有之頭城國中用地上興建網球場、溜冰場、游泳池、兒童遊戲區、體育場辦公室及可供足球及壘球等多項運動之草地，使其成為1個綜合體育場。
５、87年由頭城鎮公所所興建之原為頭城國中所有位於頭城國中用地上之綜合體育場進行啟用，啟用當天還由頭城鎮公所擴大舉辦各項活動及晚會，慶祝頭城鎮立綜合體育場啟用，該活動皆由頭城鎮長主持。
６、89年6 月頭城國中遷校至頭城鎮公所所有之體育場用地所興建之國中校舍上課。為維護全校師生安全，禁止所有民眾進入校區。
(三)自從78年徵收後直至83年間皆未實施相關工程及整地，仍為原土地所有人實施耕作，土地徵收後閒置5 年，已嚴重影響原土地所有權人之權益，政府在無緊急之需要且無完整計畫及配套措施下便實施徵收，行政機關之嚴重缺失及蠻橫行徑可見一般，完全不顧一般老百姓之生活及感受。
(四)依宜蘭縣政府78年3月1日（87）府地用字第17106 號，對土地所有人之土地徵收公告，其公告內容所載，本案之興辦事業之種類為：交通事業，然而，現況實際興辦之事業確非交通事業。
(五)依內政部92年2月21日台內地字第0920069417號函內容，已明確表達「．．．本案頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫使用管制規定不合，請確實改進」文中已說明宜蘭縣政府、頭城鎮公所及頭城國中違法事證明確。
(六)從82年11月3 日至今，仍無相關紀錄及會議否決上開82年11月3日會議之決議，且依92年3月10日頭鎮社字第0920002363號函內容：「體育教室之興建係應民意所趨，經鈞府教育局主導促成，並領有體育教室使用執照，依權責所屬關係，頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合乙節，仍請 鈞府妥處（檢附會稿單及協調會記錄）」及現況可知，截至目前為止體育場用地確實依上開82年11月3 日之決議內容辦理，興辦事業已由交通事業改變為頭城國中校區，興建為頭城國中校舍，且正為國中使用中，其興辦事業已由交通事業改變為頭城國中校區之事證明確，不容頭城鎮公所、宜蘭縣政府甚或內政部捏造扭曲。
(七)由頭城鎮公所之公文書可知：位於體育場用地上之教室，其興建單位為頭城國中；而國中用地上各項設施為頭城鎮公所所興建。實不知頭城國中向上級所爭取之興建校舍經費，卻於上級不知情之情形下違法興建於體育場用地，頭城鎮公所向上級所爭取之興建綜合體育場經費，卻於上級不知情之情形下違法興建於國中用地上，不知當初在種種違法的情形下如何辦理規劃、招標、施工、驗收及付款，相關失職情形嚴重，行政機關未按預算、經費之合法名目執行，政府之公信力何在？
(八)頭城國中向上級所申請之經費，確實興建校舍及各項設施於體育場用地上，故原工程確實已變更設計為頭城國中校舍及相關設施，原告所有之2 筆土地皆位於頭城國中興建之建築物上，故不在體育場及相關體育設施工程用地範圍內，依土地徵收條例第49條相關規定，亦須撤銷徵收原告所有之上開2筆土地。
(九)4 百公尺跑道如已依徵收計畫開始使用，因現正依徵收計畫興建體育館，且未完成使用，而其中一部分現正由頭城國中興建校舍及相關設施，且由頭城國中使用中，故由頭城國中興建校舍及相關設施之土地，已無使用為體育館之必要，依土地徵收條例第49條相關規定，亦須撤銷徵收原告所有之2筆土地。
(十)依被告土地徵收審議委員會否決原告所撤銷徵收之決議文所述，頭城鎮公所已與頭城國中簽訂「宜蘭縣立頭城國民中學借用管理頭城鎮立運 動場合約書」。依合約書所述之內容來看，頭城鎮公所所提供借用之頭城鎮立運動場場址○○○鎮○○里○○路○○號，經查其場址及相關設施皆坐落於原國中用地上，非位於本案之體育場用地，可見頭城鎮公所所有之頭城鎮立運動場興建於頭城國中用地上，而頭城國中須向頭城鎮公所借用原頭城國中用地以進行使用，故證明其已交換興辦事業且交換使用及所有權。
(十一)依被告土地徵收審議委員會否決原告所撤銷徵收之決議文所述，頭城鎮公所已與頭城國中簽訂借用合約。如該合約成立，其所訂立之日期亦為原告申請撤銷徵收之後，如適用於本案則有被告及宜蘭縣政府故意拖延時間，讓宜蘭縣政府及頭城鎮公所採取事後補救措施，嚴重影響原告撤銷徵收之權益。上開借用合約亦顯然係為了掩飾未依徵收目的使用之不法情事，而事後由頭城鎮公所與頭城國中串謀簽署之合約，應屬脫法行為而歸於無效，豈能據此對抗原告。
(十二)由頭城國中網站管理教師的回覆內容：「．．．本校礙於無體育教室．．．且無開放教室給非學生使用的打算．．
．」可知：在頭城國中全體教師及學生的心目中，他們現在所使用的教室非宜蘭縣政府及頭城鎮公所所謂之體育教室，且他們的校舍就是位於體育場用地上，而非國中用地上，並且不開放外人使用。
(十三)由位於體育場用地及國中用地之拔雅里里長、拔雅里所有鄰長及11鄰絕大部分的戶長所簽具的證明書可知，體育場用地之興辦事業改變為頭城國中，且不開放供一般民眾使用。
(十四)經查頭城鎮公所及宜蘭縣政府已利用被告及宜蘭縣政府故意拖延之時間，將本案之都市計劃作修訂，待修訂後將嚴重影響原告撤銷徵收之權益，實有上下交相賊之嫌。
(十五)原告於90年12月24日向宜蘭縣政府申請本撤銷徵收案件，但因宜蘭縣政府及被告故意拖延逾1年6個多月，以致本件撤銷徵收案件自申請撤銷徵收迄今已逾2年。
(十六)司法院釋字第236 號解釋「所謂不依核准計畫使用，應依徵收目的所為之規範，就所徵收之土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」然體育場用地目前正做頭城國中違法使用，事證明確。
(十七)原告所有之2-10土地，目前正做「由頭城國中所興建」之教室使用；2-31土地目前大部分正做「由頭城國中所興建」之大門、守衛室、專科教室及道路使用，少部分做目前興建中之體育館使用。
(十八)「依法行政」向來是行政機關所必須遵循且用來要求人民的，但被告、宜蘭縣政府及頭城鎮公所卻未依法行政，當人民以「依法行政」來要求被告、宜蘭縣政府及頭城鎮公所時，得到的卻是百般拖延及掩飾。原告僅要求行政機關依法、依程序撤銷徵收原為原告所有之2筆土地，如果政府於撤銷徵收後進行強制徵用或再次進行強制徵收，我們有說不的權利嗎？原告只希望本案不要一錯再錯，請依法、依程序撤銷徵收。
(十九)原告現年85歲，早年喪夫，1人獨立撫養3名幼子，命運多舛，土地連續被政府徵收3次，連目前所居住之房屋亦被徵收必需敲除；目前的我，身體狀況每況愈下，醫生說胃部有異形細胞產生，隨時都有可能轉變成癌症，希望本案能在原告有生之年有個完美的句點。
二、被告主張之理由：
(一)按國家為興辦教育學術事業，得徵收私有土地，為行為時土地法第208條第7款所明定。又都市計畫法第48條亦規定，經本法指定為公共設施保留地者，得依法予以徵收之。查宜蘭縣頭城鎮公所為辦理都市計畫體育場工程需要，申請徵收宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-9 地號等31筆土地，合計面積4.3456公頃，都市計畫編為計畫體育場用地，使用限制為體育場使用，並附帶徵收其地上物，經台灣省政府以77年7月21日77府地四字第69530號函核准徵收，尚符合相關法令規定。
(二)按土地徵收條例第49條規定：「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：
1、．．．4、依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。5、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。前項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」本案體育場用地83年發包整地、興建4 百公尺跑道，85年建造體育教室，並於89年申請建造體育館，確依核准計畫及所定期限使用，是尚無依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷之情形，另依宜蘭縣政府92年5月7日府地二字第0920051168號函查復所示，該4 百公尺跑道及體育教室係開放供鎮民（申請）使用，又89年申請興建，預定於92年完工之頭城鎮體育館，完工後亦將開放供鎮民使用，是亦無已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要之情形，另有關頭城國中遷至該體育場用地，係應地方民意要求，且依宜蘭縣立頭城國民中學借用管理頭城鎮立體育場合約書所示，係頭城鎮公所交付予頭城國中使用管理，綜上，本案尚不符合撤銷徵收規定，本部土地徵收審議委員會第75次會議決議：「不予撤銷徵收」，並以被告92年6月16日台內地字第0920070277號函復原告，於法並無不合。
(三)原告稱「．．．依合約書所述之內容來看，頭城鎮公所所提供借用之頭城鎮立運動場場址○○○鎮○○里○○路○○號，經查其場址及相關設施皆坐落於原國中用地上，非位於本案之體育場用地．．．。」依宜蘭縣政府92年9 月30日府地二字第0920112810號函說明2 所載：「有關『頭城國中借用管理頭城鎮立運動場合約書其場址○○○鎮○○里○○路○○號』，雖位於文中用地，然係頭城鎮公所就近委由頭城國中代管，俾讓場地能有效維護，充分發揮服務功能，查其場址所代表之服務範圍含鎮體育用地與鎮文中㈡用地兩區，設施項目有網球場、籃球場、田徑場等，並無涉及交換興辦事業與所有權之問題，平日亦開放供一般民眾使用。上述場地管理合約之簽定，學校與鎮公所兩單位係基於使公有設施的充分利用，與管理的便利為考量，跟甲○○○女士陳情案時間並無關係。」
三、參加人宜蘭縣頭城鎮公所主張之理由：
(一)查原告主張坐○○○鎮○○段拔雅小段2-10地號及2-31地號
2 筆土地，原為伊所有，經徵收由參加人使用，惟依土地徵收條例第49條：「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：1 、因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。．．．4 、依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。5 、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」之規定，應辦理撤銷徵收，然對於究有如何之情事係符合土地徵收條例第49條第1 項第1、4、5 款之規定，而得據以主張應辦理撤銷徵收，原告並未提出，已屬無據。
(二)查土地徵收條例第49條第1項第1款規定：「因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。」由此規定可知，得依本款規定撤銷者，須原徵收土地之範圍與工程用地範圍並非同一，而其原因係作業錯誤或工程變更設計。若徵收之土地與工程用地範圍完全相同，要無得依本款規定撤銷徵收（最高行政法院93年度判字第881號判決參照）。本件用地機關即參加人於83年即就全部土地發包興建頭城鎮體育場新建工程，並無工程用地範圍與徵收土地範圍不一致之情事，更無作業錯誤或工程變更設計可言。原告主張應依土地徵收條例第1項第1款之規定辦理撤銷徵收，洵屬無據。
(三)土地徵收條例第1項第4款規定：「依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。」則必係於徵收土地依徵收計劃開始使用前，發生興辦之事業改變或興辦事業經註銷之情事，始足當之。如於依徵收計劃開始使用前，迄至徵收土地依徵收計劃開始使用後，均未有興辦之事業改變或興辦事業經註銷，自無得依本款之規定撤銷徵收。參加人於82年即公告謂：徵收土地已委由建築師規劃設計整建，函令佔用人遷移（詳宜蘭縣頭城鎮公所82年2月24日82 鎮民字第1700號函），並即於83年發包興建頭城鎮體育場新建工程，迄今均未有興辦之事業改變或興辦事業經註銷之情事，原告主張依土地徵收條例第49條第1項第4款之規定應辦理撤銷徵收，要屬無理。
(四)土地徵收條例第49條第1項第5款規定：「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」自須係徵收土地後，因情事變更致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者為其要件。若被徵收之土地已照原核准計劃實際使用，或於徵收土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，均不符本款要件（最高行政法院92年度判字第1095號判決參照）。參加人於83年即就全部土地發包興建頭城鎮體育場興建工程，嗣於86年興建頭城鎮體育教室，再於89年及91年分期興建頭城鎮體育館工程，已然依原核准計劃實際使用並連續從事有關達成徵收計畫之工作，洵無情事變更致原徵收土地之全部或一部無使用必要，原告主張依土地徵收條例第49條第1項第5款規定辦理撤銷徵收，亦無理由。
(五)系爭宜蘭縣○○鎮○○段拔雅林小段2-10地號及2-31地號土地，係參加人為辦理都市計劃體育場工程，於77年6月30日依都市計劃法報經宜蘭縣政府及台灣省政府請求准予徵收，經台灣省政府於77年7月21日以77府第四字第69530號函示：
「准予照案徵收。」嗣並於78年3月1日由宜蘭縣政府以（78）府地用字第17106 號公告徵收。依徵收計劃，其興辦事業種類為「教育學術事業」；計劃進度係預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工，經費係由中央、台灣省政府、宜蘭縣政府及頭城鎮公所編列支應，有卷內「頭城鎮公所辦理頭城都市計畫體育場工程徵收計畫書」足稽。
(六)原告以其所有遭受徵收之上揭 2筆土地，有土地徵收條例第49條第1項第1.4.5款規定之應辦理撤銷徵收情事，請求撤銷上揭2筆土地之徵收。惟查：
１、參加人自83年起即於系爭徵收土地發包施作4 百公尺體育田徑場工程，並於86年、87年及89年接續施作體育教室（89年6月8日建管使字第252號及第253號）、體育健身中心即體育館（89年9月19日建管建字第347號）。
２、按「土地法第219 條所謂『徵收私有土地不依核准計劃使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用。」最高行政法院68年判字第52號判例已有明諭。上揭判例並經司法院釋字第236 號釋示合憲，解釋文謂：「不依核准計劃使用」應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定。職是，徵收土地是否依計劃使用，不能單就某筆土地判斷，須就徵收土地之全部整體觀察，如徵收土地已依計劃漸次使用，即與未依計劃使用有別。查參加人自83年起即接續施作田徑場、體育教室、體育健身中心（即體育館）工程，完成後並即開放民眾使用，頭城鎮公並數度於此場地舉行頭城鎮運動會，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已依原徵收計畫之目的與用途而為使用。
３、參加人既於83年發包並興築田徑場時，即就全部徵收土地整體整地利用，整地後興建田徑場，田徑場興建完成後，並即開放民眾使用，已然依照原核准計畫使用，則縱嗣後對該土地另有使用或處分，即均屬土地所有權行使之範圍，不生撤銷土地徵收之問題矣。
４、系爭土地位於頭城鎮公所辦理都巿計畫體育場工程而徵收之範圍內，臨接其旁之文中㈡用地則由宜蘭縣政府徵收，做為頭城都巿計畫國中㈡預定地使用，二案為不同之土地徵收案，係因頭城國中原有校地面積僅2.442 公頃，遠不及教育部頒訂設校標準面積5.2920公頃，且有校舍教室瀕臨鐵路噪音過大、校舍老舊等問題，頭城鎮鎮民代表會、頭城鎮公所、頭城國中等均要求遷校至上開國中㈡預定地，嗣發現國中㈡預定地亦緊臨鐵路，且腹地面積不足以容納頭城國中之規模，頭城鎮各界轉而要求與上開體育場用合併為多功能使用，以增進用地之效能，遂由頭城國中遷入現址教學。
５、參加人83年於系爭徵收土地發包施作田徑場時，已就徵收土地全部整地利用，迄86年始興建體育教室，嗣始由頭城國中遷入現址教學，且頭城國中遷入後，田徑場仍開放民眾使用，頭城鎮公所於89年興建之頭城鎮體育館，92年完工後亦開放供鎮民使用，足稽原告主張頭城鎮公所與頭城國中交換興辦事業，原工程變更設計為頭城國中校舍及相關設施等云云，要無可採。
四、輔助參加人宜蘭縣政府主張之理由：
(一)原告要求調閱宜蘭縣政府相關之預、決算資料乙事，宜蘭縣政府於94年10月25日向主計單位調閱，因資料多達數十冊，且係宜蘭縣政府僅存的資料，不方便同一時間全部攜出府外，經鈞院94年11月1日當庭裁示要求原告於10日內自行到宜蘭縣政府處閱覽（該次庭期原告委任律師因故未出席，鈞院要求其助理代為轉達），宜蘭縣政府於是向主計單位延長借閱時間，惟原告遲未於鈞院指定時間內前來閱覽，亦未與宜蘭縣政府聯繫，適逢審計單位查帳，經主計室要求於94年11月21日歸還。
(二)原告委任律師遲至94年11月23日始來電表示隔日即24日要前來閱覽，惟因資料已歸還主計單位，必須重新辦理借閱手續，爰請原告律師於一週前提出聲請，承辦人並即於94年11月23日下午再次向主計單位辦理調閱事宜。
(三)嗣原告律師於94年12月13日傳真表示將於94年12月23日前來閱覽資料，經原告請其確定閱覽的時間為94年12月23日下午
2 時30分，不料94年12月23日上午原告律師由其助理以電話通知無法依原訂時間到達，並遲至下午4時許到達，宜蘭縣政府仍將全部資料備齊供其閱覽，至下班時原告律師表示無法閱畢，要求94年12月27日續閱，因鈞院早已通知當日下午
2 點40分要開庭（其後始接獲鈞院通知改期），無法依其所請，原告律師當場表示會再與參加聯絡，不料94年12月26日突有2 名自稱原告律師事務所之助理人員前來要求閱卷，因無事先聯繫，亦非律師本人，宜蘭縣政府無法確認其身分，無從准其所請。
(四)原告先是延誤鈞院指定之閱覽期限，後又遲誤原定閱覽時間，事後又未經聯繫指派助理前來要求閱覽資料，完全無視宜蘭縣政府一再之配合，且宜蘭縣政府為公務機關原有保護公務檔案之職責，反而竟具狀指稱其申請閱覽資料「相當不順利」，並指責官僚作風，實欠公允。
(五)原告僅泛言依土地徵收條例第49條第1項第1、4、5款規定辦理撤銷徵收，惟對於本案究竟有何具體事證符合上開何款要件，而得據以主張應辦理撤銷徵收，則未據原告提出說明，難謂合法有理。
(六)土地徵收條例第49條第1項第1款係規定：「因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。」本件用地機關即頭城鎮公所於83年即就全部土地發包興建頭城鎮體育場新建工程，並無工程用地範圍與徵收土地範圍不一致之情事，更無作業錯誤或工程變更設計可言，自不能依上開規定撤銷徵收。
(七)土地徵收條例第49條第1項第4款係規定：「依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。」頭城鎮公所於82年即公告謂：徵收土地已委由建築師規劃設計整建，函令佔用人遷移（宜蘭縣頭城鎮公所82年2 月24日82鎮民字第1700號函），並即於83年發包興建頭城鎮體育場新建工程，迄今均未有興辦之事業改變或興辦事業經註銷之情事，是本案亦無土地徵收條例第49條第1項第4款之適用。
(八)土地徵收條例第49條第1項第5款係規定：「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」自須係徵收土地後，因情事變更致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者為其要件，若被徵收之土地已照原核准計劃實際使用，或於徵收土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，均不符本款要件（最高行政法院92年度判字第1095號判決參照），準此而言，本案並不符合上開要件：
１、頭城鎮公所為辦理都巿計畫體育場工程，前奉台灣省政府准予徵○○○鎮○○段拔雅林小段2-9 地號等31筆土地，並一併徵收其土地改良物乙案，其興辦事業之種類應為「教育學術事業」，參加人78府地用字第17106 號公告誤植為「交通事業」，為此參加人已以94年4月7日府地二字第0000000000-A號公告予以更正在案。
２、本案依頭城鎮公所77年6 月30日「頭城鎮公所辦理頭城都巿計畫體育場工程徵收計畫書」所載興辦事業之性質為：「教育學術事業」，並於興辦事業計畫概略稱所征收土地係做為體育場使用，此外並未規定體育場應配置的設施種類，經於78年報准徵收並發放補償金後，頭城鎮公所於82年底辦理系爭「頭城體育場新建工程」之招標，工程項目包括：整地工程、排水工程、田徑場基礎工程及灑水器工程、田徑場面層舖設工程．．．等，工程範圍包括系爭體育場用地全部，84年間完工驗收，隨即開放民眾使用，頭城鎮公所並於85年、88年於該場地舉行鎮運動會，復為增進土地使用效能，頭城鎮公所於89年間向上級爭取補助經費於系爭田徑場左側、體育教室下方位置興建頭城鎮育館，93年5 月間完工，並提供民眾使用（以上資料由請頭城鎮公所提供），足見系爭體育場用地已全部由頭城鎮公所依核准徵收原定興辦事業使用。
３、系爭體育場用地由頭城鎮公所依核准徵收計畫完成頭城體育場新建工程並實際使用後發現，民眾利用時段集中在清晨及黃昏，其餘時段幾無人使用，加以蘭陽地區多雨，不利戶外活動，頭城鎮公所計畫興建室內體育空間，惟囿於財政困窘，而由參加人分二期於前述田徑場左側興建「宜蘭縣頭城鎮體育教室」，於89年6 月間完工取得使用執照。嗣因地方民意反應，頭城國○○○區○○○路噪音過大，而一般民眾利用系爭體育場之時段集中在晨、昏，其餘時段幾無人使用，若能提供頭城國中上課使用，應不致影響其餘民眾之使用權益，且提供國中教學使用亦符合原徵收計畫之興辦事業種類「教育學術事業」，爰基於充分利用設施並反應地方民意等公共利益考量，陸續將體育教室於上課時段優先提供頭城國中使用，田徑場部分仍維持開放狀態。且全部體育場總面積為4.3456公頃，其中體育教室使用基地面積僅為0.497034公頃，僅占全部體育場總面積約百分之一，之其餘均為頭城鎮公所興建之田徑場及體育館等設施。
４、系爭體育場用地已然依原核准計劃實際使用並連續從事有關達成徵收計畫之工作，並無情事變更致原徵收土地之全部或一部無使用必要之情形，原告主張依土地徵收條例第49條第1項第5款規定辦理撤銷徵收，亦無理由。
理 由
甲、程序部分：本件被告代表人於訴訟繫屬中由蘇嘉全變更為乙○○；參加人宜蘭縣頭城鎮公所代表人於訴訟繫屬中由陳忠茂變更為林安彬，現為丙○○；參加人宜蘭縣政府代表人於訴訟繫屬中由劉守成變更為丁○○，茲據各新任代表人分別聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭土地地籍圖謄本、系爭土地91年7 月23日登記謄本、徵收計畫書、臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69 530號函、宜蘭縣政府78年3月1 日78府地用字第17106 號公告、地價補償費印領清冊第
1 頁（載有原告原有土地明細）、宜蘭縣政府以91年2 月7日府地二字第0910017499號函為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、系爭土地是否已依徵收計劃開始使用？
二、系爭土地是否有行為時土地徵收條例第49條第1 項第一款「因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內」之情事？
三、系爭土地是否有行為時土地徵收條例第49條第1 項第四款「依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷」之情事？
四、系爭土地是否有行為時土地徵收條例第49條第1 項第五款「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」之情事？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：行為時土地徵收條例第49條第1 項規定：「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：1 、因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。2 、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者。3 、依徵收計畫開始使用前，因都市計畫變更，規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者。4 、依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷者。5 、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者。」
二、系爭土地已依徵收計劃開始使用：
（一）被告參加人頭城鎮公所已於83年間，在徵收範圍內之東側偏北方向土地上，業經被告參加人頭城鎮公所於83年發包整地，興建400 公尺跑道，並於85年及88年在跑道上舉辦全民運動會，此為原告所不爭，並有運動會之活動照片（外放）可憑，則就徵收範圍之整體而論，自屬已依計畫開始使用。
（二）系爭土地嗣後雖未依徵收計畫使用，但不改變其客觀上已依徵收計劃「開始使用」之事實：
查本件包括系爭土地在內之徵收範圍內所有土地（體育場用地），目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 點載明「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」、第2點載明「上課日下午3 時至4 時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣等情，業經本院93年度訴字第1043號案件承辦法官於95年6 月6 日赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場簡圖，並攝有現場照片在卷可憑。另經在場之警衛（替代役男）陳禕宏證稱體育館及400 公尺跑道部分可以對外開放，但伊擔任警衛一職約1 個月間，僅見下課後有少許民眾在跑道上運動，體育館則僅有一樓為學校跆拳道社所使用，平日下課後教室部分建物均會放下鐵門並啟動保全。又本院勘驗時適遇被告參加人宜蘭縣政府社會局約聘人員林其政到場，證稱其為運動公園及體育館之管理員，體育館地下室部分歸社會局管理，民眾如欲使用可以向社會局提出申請，體育館1 樓則由頭城國中管理，該國中持有鑰匙等語（以上均見本院93年度訴字第10 43 號案件前開勘驗筆錄）。再佐以原告提出之現場細部照片，教室大數部分已規劃為學校行政單位如校長室、人事室等；分科教室如理化、美術等教室；及各班級教室所使用。可知運動場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用，亦即系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為「學校」，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用，一如一般學校之公共區域於假日可開放供民眾打球、跑步，校內體育館也可對外收費使用之情形一樣，只是擴大學校之使用功能而已，系爭土地顯然係供頭城國中使用，而未依核准計畫（體育場）使用，惟開始使用（興建400 公尺跑道）當時，客觀上確係供核准計畫之體育場使用無疑，至於主觀上其是否已就把400 公尺跑道視為頭城國中之一部分，則屬主觀上之變更用途，係屬「不依核准計畫使用」得否收回之問題，與是否已依徵收計畫開始使用無涉。
三、系爭土地並無行為時土地徵收條例第49條第1 項第1 款「因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內」之情事：
系爭土地經參加人頭城鎮公所於83年2 月發包整地，興建40
0 公尺跑道，89年申請建造體育館，並由輔助參加人宜蘭縣政府於85年申請建造體育教室，縱使其於依核准計畫開始使用後，嗣後未依核准計畫使用，但形式上仍在原徵收計畫（體育場）工程用地範圍內，並無「作業錯誤或工程變更設計致原徵收之土地不在工程用地範圍內」之情事，原告依本款主張撤銷徵收，尚無足採。
四、系爭土地並無行為時土地徵收條例第49條第1 項第四款「依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變或興辦事業計畫經註銷」之情事：
（一）按於87年8 月17日之前，僅需地機關自行判斷徵收土地無使用必要者，可自行申請撤銷徵收，其目的在於使客觀上「毫無爭議地」、「一眼即可知」無再行使用土地必要之情形，需地機關應主動撤銷（廢止）徵收。嗣於87年8 月
17 日 之後，始有「申請撤銷徵收作業規定」，允許被徵收土地所有權人請求撤銷徵收，並土地徵收條例於89年2月2日 公布施行後，賦予人民請求撤銷徵收之權利，其於立法之初雖非有意就「撤銷徵收」、「收回被徵收土地」為系統化之規範，然土地徵收條例第49條第1 項應予撤銷徵收之內容，與施行已久之土地法第219 條准予收回土地之內容，文義上非無重疊，且土地法第219 條有5 年收回期間之限制，就徵收之公益需求有較嚴格之規定，土地徵收條例第49條則無此限制，若認不符合土地法第219 條之要件者，仍可依土地徵收例第49條第1 項請求撤銷徵收，將使土地法收回期間之限制成為具文，於解釋上，自應將土地徵收條例第49條及土地法第219 條朝向不同規範目的之法律系統而為解釋，較符合規範意旨。
（二）本件被告參加人宜蘭縣政府教育局於82年11月3 日召開一場「頭城鎮體育場與第二國中預定地施工興建研討會」，主要係為研議國中第二預定地過於靠近鐵路，興建完成後仍將與原有頭城國中一樣為鐵路噪音所苦，如何在法律所許可下，將國中第二預定地與體育場用地完整規畫，以免重蹈覆轍；與會者有被告參加人宜蘭縣政府財政科、建設局、頭城鎮公所、頭城國中等相關單位，結論載明「一、依行政院56年5 月2 日台56內字第3263號令『徵收土地增加使用效能而無違原徵收目的用途者無土地法第219 條之適用』，…故徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用，則其法定要件即已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬土地所有權之行使範圍…二、現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後，將餘地規劃為國中校舍，因其餘地面積約達2 公頃左右能配合學校往後校舍規劃。三、另目前為國中預定地（文中二），為達使其與體育場用地交換而不違法之目的，應儘速展開施工，唯其施工項目可考慮其與日後變更為體育場用地後之設施不相違背（如球場…），以免造成浪費」，此有該次會議紀錄暨簽到冊可憑，足證在前述跑道施工前之82年11月3日，被告參加人宜蘭縣政府、頭城鎮公所已經發現文中二用地緊臨火車鐵道，並不適合作為學校用地，該徵收案未盡妥適，因而有文中二用地與體育場用地交換使用之議。是在跑道完工後，被告參加人頭城鎮公所接續就土地其餘部分之使用，係於86年11月28出具土地使用權同意書由被告參加人宜蘭縣政府編列預算，分二期興建「體育教室」，分別取得89年6 月8 日建管使字第252 號及第253 號使用執照，此有土地使用權同意書、使用執照等附卷，亦為兩造所不爭。本件徵收係基於興建體育場之目的而為，體育場內設置體育教室，已與一般體育場之規模未盡相符；且體育教室一經完工取得使用執照，非但從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反而立即供頭城國中遷校作為教室、行政單位辦公室之用（體育教室完工取得使用執照後，頭城國中隨即遷校至該用地上，此經被告參加人宜蘭縣政府於本院93年度訴字第1043號案件95年7 月26日準備程序中陳述甚明），足認所稱「體育教室」實係配合頭城國中而建。另被告參加人頭城鎮公所自行編列預算以「體育教室」為名，興建一棟地上2 層、地下1 層之體育館，取得93年5 月11日建管使字第197 號使用執照，其地上2層部分亦提供頭城國中使用。反觀文中二用地需地機關為被告參加人宜蘭縣政府，卻交由被告參加人頭城鎮公所分別於88年1 月26日、5 月12日、5 月18日，11月30日發包予訴外人在該用地上施作簡易健康體能檢測設施、溜冰場、兒童遊樂設施、游泳池等新建工程，所有工程名稱皆冠以「頭城鎮運動公園」之名義，此有文中二用地之徵收公告、各該工程合約可憑，即該文中二用地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，足以證明文中二用地主觀用意已朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。
對照以觀，並由前述82年11月3 日會議已有土地交換使用之議，並體育場用地於跑道完工後，改由被告參加人宜蘭縣政府進行教室之興建，及文中二用地闢為球場、游泳池等，與會議結論二、三之內容相符，並目前實際已有交換使用之結果，固堪認本件體育場用地主觀上始終以作為頭城國中使用之方向規畫。
（三）惟主觀上朝何目的而為規畫，僅係興辦事業實質上之變更，而非興辦事業客觀形式上之變更，系爭土地開始使用（興建400 公尺跑道）時，興辦事業形式上並無變更，客觀上該400 公尺跑道之興建係依徵收計畫開始使用，而非「毫無爭議地」、「一眼即可知」系爭土地已非供體育場使用，與土地徵收條例第49條第1 項第4 款所謂「依徵收計畫開始使用前，其興辦之事業改變」之要件尚不相符。蓋若認興辦事業之實質變更（主觀上改變用途）亦屬可撤銷徵收之範圍時，則在興辦事業實質變更（主觀上改變用途）之情形，客觀上雖係依核准計畫使用，但仍將認定並非依核准計畫開始使用，將使土地徵收條例第49條第1 項第
4 款撤銷徵收要件與土地法第219 條收回被徵收土地之規定相競合，與規範目的不合，已如前述。
（四）本件興建400 公尺跑道時，興辦事業形式上並未變更，客觀上係依核准計畫開始使用，則系爭土地已依核准計畫開始使用，且興辦之事業形式上並未變更，並無「毫無爭議地」、「一眼即可知」系爭土地已非供體育場使用情事，與土地徵收條例第49條第1 項第4 款撤銷徵收要件不符，，原告依該款主張撤銷徵收，尚無足採，至於是否未依核准計畫使用，可否依土地法第219 條請求收回被徵收土地，則係另一問題。
五、系爭土地並無行為時土地徵收條例第49條第1 項第五款「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無使用之必要者」之情事？
（一) 所謂「情事變更」，係指目的事業形式上之廢止、變更或
其他積極客觀之事由（例如戰爭、天災事變、地型改變等），致所徵收之土地之全部或一部無使用之必要者，方足當之，至於主觀上之變更用途（興辦事業實質內容之變更），係屬土地徵收條例第9 條或土地法第219 條收回被徵收土地範疇，不能做為本款情事變更之理由。
（二）本件系爭土地於客觀上依徵收計畫開始使用後，主觀上雖已辦更興辦事業為頭城國中，但興辦事業形式上未經廢止或變更，於客觀上並無情事變更可言，而僅屬「未依核准計畫使用」之問題，原告僅得依土地徵收條例第9 條或土地法第219 條請求收回被徵收土地，不能依本款主張撤銷徵收。
六、從而，本件並行為時土地徵收條例第49條第1 項第1 、4 、
5 款撤銷徵收之情事，原處分否准撤銷徵收之聲請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
第八庭審判長法 官 蔡進田
法 官 蕭忠仁法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
書記官 簡信滇