臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00970號原 告 子綿興業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 石宜琳律師被 告 臺北縣新店地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國93年1月27日北府訴決字第0920310415號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定允許參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以臺北縣○○鄉○○○○段1541、1542及1686至1690建號（重測後：永安段288、287、276至280建號）之建物（門牌號碼分別為台北縣深坑鄉萬順村萬順寮94號、95號及117號，下稱系爭建物）分別於民國（下同）76年及78年建築完成，以申高家具有限公司 (下稱申高家具公司)( 上開建號1541建物部分)及子綿實業有限公司 (下稱子綿實業公司)( 上開建號1542及1686至1690號建物部分)為登記名義人。然依申高家具公司、子綿實業公司與祭祀公業高子綿祖台灣台北地方法院81年度第578號民事訴訟和解筆錄 (以下稱法院和解筆錄)，系爭建物係祭祀公業高子綿祖所有，而分別信託登記為該二公司名義，該二公司同意將信託關係終止後之系爭建物所有權移還祭祀公業高子綿祖所有。該祭祀公業復將系爭建物所有權移還請求權債權讓與原告，並擬將系爭建物所有權由登記名義人申高家具公司及子綿實業公司，直接移轉登記為原告所有。原告遂依據法院和解筆錄、債權讓與契約書等文件向被告申請辦理所有權移轉登記，但被告認為其申請文件不齊全，要求補正但未補正，即依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應依92年1月15日新登字第010130號申請書，為系爭建物所有權變更登記之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈按民事訴訟法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定
判決，有同一之效力。」、第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」；強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」祭祀公業高子綿祖既與子綿實業公司、申高家具公司成立前述之訴訟上和解，則法院和解筆錄依前開民事訴訟法第380條規定，即「與確定判決有同一之效力。」；嗣祭祀公業高子綿祖將上開訴訟和解內容之「權利」，即系爭建物所有權移還請求權債權，讓與原告，則原告即屬民事訴訟法第401條第1項規定：「訴訟繫屬後為當事人之繼受人」，自為訴訟和解「既判力」效力所及，即有土地登記規則第12條、27條第4款及第35條第3款之適用。原告僅需按上開條文之規定，備妥所需文件向被告申請系爭建物所有權變更登記，被告即應依法為變更系爭建物登記之行政處分。
⒉被告於92年3月18日向原告發文要求補正部分文件，實有
濫用行政裁量權之嫌，其認事用法亦有違誤。①被告為行政機關，非司法機關，對於人民依法申請之權利變更登記事項，只有「形式審查權」，非如有司法機關有「實質審查權」，是原告為本件系爭建物所有權變更登記申請時，被告僅能形式審究原告⑴是否有訴訟上和解筆錄而與確定判決有同一效力。⑵是否有債權讓與契約書。⑶是否有踐行民法第297條債權讓與通知行為為已足，至於上開文書形式上是否真正？上開債權讓與之原因行為如何？是否已經第三人同意而讓與？此均屬司法機關「實質審查」之範疇，甚或第三人之權利是否受有影響，均屬第三人是否提起訟解決之實質問題，此要非被告之行政機關足以審究之職權範圍。細繹土地法及土地登記規則，均無「受讓人持法院確定判決、債權讓與契約書，向地政主管機關申辦建物所有權移登記，尚須持第三人同意書，始准權利變更」之規定，被告要求原告補正派下員全體同意書及印鑑證明，並無上開法之依據，更無土地登記規則第44條之適用。
②原告申請建物所有權變更登記時，依土地登記規則第27條第4款規定，原告本得單獨向被告申請登記，故被告要求原告需檢附祭祀公業全體派下印鑑證明憑辦，實於法無據。次查本件建物所有權變更登記之申請人應為原告，非係祭祀公業高子綿祖派下員，然則被告卻於無法律授權之情形下，逕認祭祀公業高子綿祖派下員為本件登記案之申請人，而要求原告應提出祭祀公業全體派下之身分證明，實令原告難以遵從；再者，本件係債權讓與之受讓人即原告持訴訟和解筆錄以辦理系爭建物登記，並無第三人同意與否之問題，與債權讓與是否應經祭祀公業高子綿祖派下員同意，究屬不同，是亦無土地登記規則第44條適用之餘地，乃當然之理。
⒊倘鈞院認定被告對系爭建物登記有實質審查權，然被告之
駁回處分，並無法律依據，實難令原告甘服。①按土地法第34條之1第1項、第5項之規定，乃為民法第828條之特別法，有優先適用之原則。蓋按前述，系爭建物本係祭祀公業高子綿祖所有，因故信託登記為申高家具公司及子綿實業公司名下，嗣祭祀公業高子綿祖與原告成立「債權讓與契約」，目的即係將上開系爭建物所有權讓與處分予原告所有，係屬「建物之處分」，自應優先適用土地法第34條之1，殆無疑義，是被告所認此非土地法第34條之1適用之範圍，洵有誤會。尤其，中央主管行政機關內政部，業已明白函釋：「本件祭祀公業財產之處分，只需派下員依土地法第34條之1規定之同意，祭祀公業管理人持憑法院訴訟和解筆錄申辦土地所有權轉登記，自應准許。」，是被告自有遵從之義務。再者，土地法第34條之1第1項固規定「共有土地或建築改良物，其處分‧‧‧」，按本件讓與標的係「債權」而非「所有權」，縱非係祭祀公業共有土地或建築改良物之直接處分，而係「移還請求權」債權之處分，然觀之上開土地法第34條之1既明定共有土地或建築改良物「重大財產」，均能以「共有人過半數及應有部分合計過半數之同意行之。但共應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，依「舉重以明輕」之法理，則共有之上開較卑微或等價之「債權」，自亦得類推上開土地法第34條之1規定，申辦上述變更登記，於法自無不許之理。②原告既已遵照前揭內政部之函釋，依土地法第34條之1第1項、第5項、土地法第34條之1執行要點第11點之規定，取得祭祀公業高子綿祖派下員過半數之同意書（按附件申請書，所附派下員同意系爭建物之處分同意書，實業已逾派下員總數三分之二），持憑辦理本件系爭建物所有權變更登記，被告自無拒絕之理。③按民法第3條第1項規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名」，第3項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」；蓋土地登記規則，僅係「行政命令」之性質，依憲法第172條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」，上開民法既規定「簽名」或「蓋章」均生同等之效力，且並未規定「蓋章」者，必須使用「印鑑章」始生效力，則原告持卷附申請書—即派下員同意書為本件申請時，則只要卷附上開同意書，其派下員有簽名或蓋章者，即生文書之效力，殆無疑義。法無明文派下員須使用「印鑑章」，並應提出印鑑證明，該文書始生效力；況「印鑑制度」將於今（93）年6月取消，全面停用，且被告只有形式審查權，上開同意書之真正，尚非行政機關審究之範圍，至於同意書形式是否真正，倘派下員有爭議者，乃有爭執之派下員應訴諸法院判斷解決之問題，尤其，本件派下員眾多，一一要求各派下員應申辦印鑑證明，俾提供附上，技術上本即有困難，被告誠應本著「便民、利民」之旨，不應藉此刁難，以此為由，而駁回本件之申請。
⒋退而言之，縱姑不論是否適用土地法第34條之1，本件倘
逕適用民法第828條，則依該條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或『契約』定之。」、第2項規定：「除前之法律或『契約另有規定』外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，．．．。」；按申請書卷附祭祀公業高子綿祖規約書（屬契約性質）第5條另有規定：「本祭祀公業土地之處分或設定負擔、授權管理人為之。」，蓋本件系爭建物與上開規定「土地」均屬不動產，按上開規約規定土地之如此重大之處分或設定負擔，猶能授權管理人為之者，依「舉重以明輕」之原則，何況對於建物或比土地尚屬低微之財產處分或設定負擔，自亦應授權該公業管理人為之，乃屬當然之解釋。是本件原告與祭祀公業高子綿祖之債權讓與契約，既係與經授權之該公業管理人代表簽立者，依上開民法第828條「契約另有規定」及該公業規約之規定，上開該公業之財產處分，僅須管理人為之即可，尚無須派下員全體或過半數之同意，是縱原告未持該公業派下員同意書，俾憑向被告辦理本件建物所有權變更者，自仍為法所許，況本件原告申請時，亦同時已附上逾三分之二派下員同意書。
⒌按本件「債權讓與」係祭祀公業高子綿祖依「信託關係終
止後移還請求權」，對申高、子綿二家公司於訴訟繫屬後，由原告受讓祭祀公業高子綿祖上開移還請求債權，即係由原告繼受祭祀公業高子綿祖對申高、子綿兩家有限公司間之「訴訟標的法律關係」（即繼受信託關係終止後之移還請求權—債權），而非受讓或繼受系爭建物不動產「所有權」，故自無訴願決定所誤認之「應將現仍信託登記為申高、子綿二家名義之系爭房屋所有權，先移轉登記為訴外人祭祀公業高子綿祖所有後，始能將系爭建物移還請求權債權，讓與原告」之情形；蓋法無明文，祭祀公業須取得系爭建物所有權後，始能將系爭信託關係終止後之移還請求債權讓與他人之限制或規定，訴願機關對本件事實及民事訴訟法第401條第1項之規定，容有誤會。
⒍本件原告係持與法院確定判決有同一效力之「訴訟和解筆
錄」（民事訴訟法第380條第1項參照），向被告申辦所有權變更登記，是依土地登記規則第27條第4款之規定，由「登記名義人」即原告單獨申請即可。蓋原告既係持上開與法院判決有同一效力之和解筆錄，向被告申辦，然上開和解筆錄或法院判決既未明載「申請登記須由第三人同意」者，則原告申辦時，自亦無附上第三人「同意書」之必要，更無附上第三人印鑑證明之需要。縱爾後第三人因此對此申辦登記有爭議者，該第三人亦僅得另循司法途逕救濟，尚無由被告逾越司法權限審認，逕拒絕原告申辦之理，自不待言。
㈡被告主張之理由：
⒈「按祭祀公業財產之處分，應得派下員全體同意或依土地
法第34條之1規定辦理；祭祀公業管理人持憑法院和解筆錄申辦所有權移轉登記，仍應提出同意處分之證明文件」，司法院秘書長91年10月23日（91）秘台廳民一字第26631號函示有明文。次按，「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。‧‧‧」土地法第34條之1亦有明訂。然所謂「祭祀公業財產之處分」中之「財產」，可為「動產」，也可為「不動產」，可為具體的「物權」，也可為抽象的「債權」。惟當處分之財產為土地或建築改良物時，自得適用土地法第34條之1規定，此觀該規定之法意自明。至於其餘公同共有財產之處分，應以民法第828條規定經全體公同共有人同意為原則。本案依原告所提出之法院和解筆錄，祭祀公業高子綿祖僅取得對申高家具公司及子綿實業公司之債權請求權，在其未經完成取得登記前，該祭祀公業派下員並未取得該系爭不動產之公同共有權，是以，祭祀公業高子綿祖於處分該債權請求權時，自無土地法第34條之1的適用，被告請原告檢附全體派下員同意書，並無不法之處。⒉系爭建物於信託關係終止後，按物權變動之原則，為公示
與公信原則，先成立的物權優先於後成立的物權，登記程序應依和解筆錄移轉登記予祭祀公業派下員公同共有，再由原告與全體派下員訂定移轉契約書，會同辦理登記。惟祭祀公業高子綿祖前管理人分別於81年8月19日及86年7月16日持憑法院和解筆錄向被告申辦系爭建物之所有權移轉登記，經被告「請依『祭祀公業土地清理要點』第23點成立財團法人後以財團法人名義登記或登記為派下員全體公同共有」為補正事項通知補正，並因補正期滿未為補正而予以駁回在案；因該祭祀公業成立財團法人並以財團法人名義申辦登記或將系爭建物登記為派下員全體公同共有，對祭祀公業而言，似有其難以達成之困難。是以，祭祀公業管理人高永華遂於90年6月4日將公業對申高家具公司及子綿實業公司之債權請求權讓與予原告，試圖由原告檢具債權讓與契約書及和解筆錄申辦所有權移轉登記。至於原告是否因受讓該債權請求權而繼受和解筆錄之移轉效力，被告曾函請內政部釋示（91年11月12日台內中地字第0910017846號函），並依上開內政部函：「．．．『按祭祀公業財產之處分，應得派下員全體同意或依土地法第34條之1規定辦理；祭祀公業管理人持憑法院和解筆錄申辦土地所有權移轉登記，仍應提出同意處分之證明文件，．．．子綿興業股份有限公司持憑債權轉讓契約書及和解筆錄申辦所有權移轉登記，仍應依前開敘述內容辦理』」。又本案因早已於81年及86年間針對「祭祀公業土地清理要點」規定予以審查、補正。時隔多年，祭祀公業仍無法依該補正事項辦理。被告亦顯知該公業無法依清理要點成立財團法人之情形，故就上開補正事項不再予以補正，而僅依據內政部91年11月12日台內中地字第0910017846號函示意旨審查補正。
⒊原告主張被告機關並非司法機關，無實質審查權，只能形
式審究原告所持和解筆錄是否與確定判決有同一效力、是否有債權讓與契約書及是否有踐行民法第297條規定等，至於上開文書是否真正、債權讓與是否經第三人同意而有效等，非行政機關之職權範圍云云。查我國不動產登記採權利登記制，民法第758條定有明文。地政機關雖無如司法機關有傳訊證人，直接言詞調查等權限，然對於人民依法申請不動產登記而提出之證明文件，並非一經申請，地政機關即應照准，仍須審查文件內容是否與法律之規定相符合，審查人員對於登記事項仍有相當之實質審查權，僅該實質審查權並無確定私權之效果，但謂地政機關只有形式審查權，而無權審查文件云云，容有誤會。
⒋原告主張本案縱令適用民法第828條規定辦理，依該條第1
項規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」當公同共有人間無契約特別約定時，始須經全體公同共有人同意，若契約另有規定則依其約定。本案祭祀公業高子綿祖規約書第5條既明訂：「本祭祀公業土地之處分或設定負擔，授權管理人為之。」依舉重以明輕之原則，對於建物或比土地尚屬低微之財產處分或設定負擔，應准依上開規約，授權該祭祀公業管理人為之。被告認以祭祀公業之財產，如前所述，可為「動產」，或「不動產」，亦可為具體的「物權」，或抽象的「債權」。依祭祀公業高子綿祖規約書第5條所定：「本祭祀公業土地之處分或設定負擔，授權管理人為之。」觀之，全體派下員只明示授權管理人得對「土地所有權」處分或設定負擔，而不包括其他財產權，況建物或其他財產權之價值非恆低於土地價值，以「舉重以明輕」之法理來推認全體派下員亦有授權意旨，顯係主觀推測；另共有人間財產之處分乃重大事項，有否授權自應嚴格解釋，況本案其餘非為同意之派下員迭經提出陳情書爭執，豈可不慎。
⒌另有關原告所提印鑑證明將於93年6月取消，全面停用，
行政機關僅有形式審查權，上開同意書之真正，尚非行政機關審查範圍乙節。按登記機關對於人民申請登記案件保有相當之實質審查權，已如前所論，不再贅述。至於戶政機關雖曾有停止核發印鑑證明之議論，並非謂登記機關對登記案件無須審查登記名義人或同意人之處分真意。況戶政機關至今並未停發印鑑證明，且為配合簡化印鑑證明之業務，地政機關另研擬若干替代措施，諸如：登記名義人親自到地政事務所設置印鑑卡或於申辦登記案件時親自到地所核對身分等。因此，對於被告請求原告檢附同意處分派下之印鑑證明，原告稱係「‧‧不應藉此刁難，以此為由，而駁回本件之申請。」，顯對登記實務作業之誤解。⒍被告依原告所提之文件審查，認系爭建物所有權現既非登
記為祭祀公業所有，祭祀公業高子綿祖又僅對申高家具公司及子綿實業公司具有債權請求權，並無法適用土地法第34條之1規定，依民法第828條及司法院秘書長91年10月23日（91）秘台廳民一字第26631號函示請原告補正祭祀公業高子綿祖全體派下員同意之文件，並無違法或不當。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭建物為祭祀公業高子綿祖之財產，原告乃為該祭祀公
業派下員23房之23位房長為股東所成立之公司，如祭祀公業為公同共有，處分應是由全體派下員決定。又由於當時由23房各房選出一位房代表，均未經全體派下員授予權利義務，訂定章程，管理人之權利被架空，而成為23人合議制，故祭祀公業自始並無任何規約存在。
⒉祭祀公業與子綿實業公司、申高家具公司間並無信託契約
，亦無原告所稱之信託書，僅有77年7月9日申高家具公司與子綿實業公司董監事5人之切結書，系爭建物所有權為祭祀公業所有。又於77年子綿實業公司與申高家具公司有到法院公證系爭建物房屋買賣移轉給祭祀公業，但並未成立，後來再依買賣契約申請登記亦被駁回，和解筆錄與原來事實不符，其只是為便於登記而為之和解契約，事實上祭祀公業與法人間並無信託行為，被告基於主管業務依祭祀公業清理要點規定審查為合法的。
⒊依民法第828條規定祭祀公業之財產屬全體派下員所公同共有，原告主張只要共有人三分之二或過半數為不合法。
⒋由於祭祀公業之複雜性，法律引用、習慣、法理均非一般
派下員所瞭解，且派下員較年長者多不識字、新繼承者亦不甚瞭解，原告一再企圖創造法律所未規定之習慣（28份集資、23房份），濫用同意書，被告本即應依職權對未附印鑑證明或本人未同意之事項做嚴格把關。
⒌原告於91年6月6日寄存證信函收件人為子綿實業公司與申
高家具公司，惟此兩家公司已不存在，此存證信函應無效。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人林清正，改為乙○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」為土地登記規則第57條第1項規定。同規則第27條亦規定，因法院判決確定之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之；第12條規定，登記原因證明文件為依法與確定判決有同一效力者，於第27條第4款之規定準用之。
三、本件原告於92年1月15日以系爭建物於76年及78年建築完成，分別以申高家具公司及子綿實業公司為登記名義人，然依申高家具公司、子綿實業公司與祭祀公業高子綿祖之法院和解筆錄，系爭建物係祭祀公業高子綿祖所有，而分別信託登記為該二公司名義，該二公司同意將信託關係終止後之系爭建物所有權移還祭祀公業高子綿祖所有，該祭祀公業復將系爭建物所有權移還請求權債權讓與即原告，並擬將系爭建物所有權由登記名義人申高家具公司及子綿實業公司，直接移轉登記為原告所有，其遂依據法院和解筆錄、債權讓與契約書等文件向被告申請辦理所有權移轉登記，經被告認為其申請文件不齊全，要求補正但未補正，於92年4月8日以新登駁字第71號，依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回之事實，有土地登記申請書、法院和解筆錄、債權讓與契約書、補正通知書及駁回通知書附原處分卷可稽。原告不服循予提本件訴訟，為如事實欄所載之主張。查原告係主張其持法院和解筆錄，依土地登記規則第27條第4款，申請本件將系爭建物所有權名義人自申高家具公司及子綿實業公司變更為原告(即移轉登記予原告)，無庸得第三人同意，無庸如被告命補正事項須提出祭祀公業高子綿祖全體派下同意書及印鑑證明(見本院卷第247頁之準備程序筆錄)。惟：
(一)、不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力 (民法第758條參照)。此種以法律行為取得不動產物權者，必須有原所有權人與受讓人有讓與該物權之合意並經登記，始生不動產物權移轉之效果。因而在以法律行為取得不動產物權，依土地登記規則第27條第4款以法院確定判決而得由權利人單獨申請登記之情形，係因該確定判決內命所有權人應為不動產所有權移轉登記，即應為不動產物權移轉之意思表示，此項應為之意思表示，並於判決確定時視為債務人已為意思表示 (強制執行法第130條第1項參照)。法院成立之和解與確定判決有同一效力，本件法院和解筆錄所載之申高家具公司、子綿實業公司願將系爭建物之「所有權全部移轉登記予原告 (即祭祀公業高子綿祖)」，此項所有權移轉登意之同意是為讓與系爭建物之物權行為之意思表示，於其成立時視為申高家具公司、子綿實業公司已為意思表示 (參照上揭強制執行法規定)，故權利人即祭祀公業高子綿祖得單獨持該法院和解筆錄向被告辦理系爭建物所有權移轉登記 (暫假設該法院和解筆錄之原告高天賜等祭祀公業高子綿祖20位房長之起訴即係祭祀公業高子綿祖之起訴)。因而該法院和解筆錄所成立之和解標的是系爭建物之移轉 (讓與)物權行為之意思表示，並非債權行為。而原告所提出之債權讓與契約書上載之祭祀公業高子綿祖因「信託」關係終止後，對申高家具公司及子綿實業公司就系爭建物之移還請求權債權 (本於「信託」之債之關係所生)，與上述法院和解標的之系爭建物之移轉 (讓與)物權行為之意思表示，內容不同，性質亦有異，並不具同一性。是即令該債權讓與契約有效 (本院認為其至多是效力未定，詳下述)，原告亦無從因該債權讓與契約而受讓為該和解標的之系爭建物之移轉 (讓與)物權行為之意思表示。再民事訴訟法第380條第1項規定：「和解成立者，與確定判決，有同一之效力。」第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」原告受讓之祭祀公業高子綿祖對申高家具公司及子綿實業公司就系爭建物之移還請求權債權，非上述法院和解標的之系爭建物之移轉 (讓與)物權行為之意思表示，即非屬所述民事訴訟法所稱之「訴訟繫屬後為當事人之繼受人」，自無從援用該和解效力，而得持該法院和解筆錄單獨向被告申請辦理系爭建物之所有權移轉登記。又系爭建物之所有權人為申高家具公司及子綿實業公司，原告顯非系爭建物之登記名義人，原告主張其為登記名義人云云，並不足採。是原告之申請，並不符合土地登記規則第27條第4款之要件。
(二)、依民法第828條之規定，除公同共有關係所由生之法律或
契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。雖然土地法第34條之1第5項及第1項規定，公同公有土地或建築改良物之處分，得以共有人過半數及 (潛在)應有部分合計過半數之同意，或僅(潛在)應有部分合計逾三分之二之共有人行之。然土地法第34條之1第5項及第1項規定，係民法第828條之例外規定，應從嚴解釋，該規定僅限於「公同公有土地或建築改良物」之處分，不及於「公同共有債權」，原告主張依「舉重以明輕」之法理，則共有之上開較卑微或等價之「債權」，自亦得類推上開土地法第34條之1規定云云，並不足採。上開債權讓與契約書係祭祀公業高子綿祖將因「信託」關係終止後，對申高家具公司及子綿實業公司就系爭建物之移還請求權債權讓與原告，核屬處分該債權之準物權行為 (原告主張是系爭建物之處分行為，顯有誤解)，應得公共同有人全體即祭祀公業高子綿祖全體派下員同意，然其未得全體派下員同意，此為原告所不爭執，該移還請求權債權讓與之處分行為，因欠缺處分權，於全體派下員同意前效力未定 (民法第118條第1項參照)。原告雖主張依祭祀公業高子綿祖規約書（屬契約性質）第5條另有規定：「本祭祀公業土地之處分或設定負擔、授權管理人為之。」本件系爭建物與上開規定「土地」均屬不動產，按上開規約規定土地之如此重大之處分或設定負擔，猶能授權管理人為之者，依「舉重以明輕」之原則，何況對於建物或比土地尚屬低微之財產處分或設定負擔，自亦應授權該公業管理人為之云云。然原告所指之75年6月29日規約書 (本院卷第52頁及53頁)，並非最初之規約書，台北市政府民政局於73年2月10之公告祭祀公業高子綿祖派下員名冊徵求異議 (本院卷第257頁)，所載之規約書始可認為是祭祀公業公同共有關係所由生之契約。而該規約書所載係「本祭祀公業處分財產係依有關法令規定辦理」，此即指除土地法第34條之1情形外，應得全體派下員同意，並未規定祭祀公業土地之處分或設定負擔、授權管理人為之，其後之規約書如未得全體派下員同意，即不得變為「祭祀公業土地之處分或設定負擔、授權管理人為之」，否則有違民法第828條及土地法第34條之1規定。原告並未舉證證明其所據之規約書係全體派下員同意而變更為「祭祀公業土地之處分或設定負擔、授權管理人為之」，即令確有得全體派下員同意變更，該規定亦限於祭祀公業「土地」之處分或設定負擔，不及建物或債權之處分，土地與建物、債權亦難謂有所輕重之別，上開移還請求權債權讓與之處分，亦不能僅由管理人為之，而應得全體派下員同意。原告此部分之主張，及據此進而主張其已得派下員全體
三分之二同意，已符合內政部91年11月12日台內中地字第0910017846號函：「．．．『按祭祀公業財產之處分，應得派下員全體同意或依土地法第34條之1規定辦理；祭祀公業管理人持憑法院和解筆錄申辦土地所有權移轉登記，仍應提出同意處分之證明文件，．．．子綿興業股份有限公司持憑債權轉讓契約書及和解筆錄申辦所有權移轉登記，仍應依前開敘述內容辦理』」之要求云云，亦不足採。
四、從而，本件原告之申請，並不符合土地登記規則第27條第4款得單獨申請登記之要件，本應駁回，被告要求原告補正全體派下員之同意書等資料，未經補正而駁回其申請，理由雖有不同，然駁回結果相同，應予維持。訴願決定維持原處分，即無不合。原告訴請撤銷，並請求被告應依92年1月15日新登字第010130號申請書，為系爭建物所有權變更登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 李金釵