臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00971號原 告 甲○○訴訟代理人 陳文億律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○代理縣長）訴訟代理人 陳璧秋律師 （兼送達代收人）
劉陽明律師上列當事人間因拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國93年3月8日台內訴字第0930002076號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落台北縣中和市○○段1019及1022地號土地上之中和路臨228號建物，被告於民國（下同）85年因永和市智光里等地淹水數次，並經臺灣省政府住宅及都市發展局評估瓦瑤溝有9處瓶頸急需處理，被告以85年8月14日北府工隊字第282861號函知原告，定於85年8月22日起執行拆除，故依據都市計畫法第79條、第80條及水利法第76條、第78條及第79條規定，拆毀妨礙水流之障礙物。原告所有系爭坐落台北縣中和市○○路臨228號建物，經認定為都市計畫發布後興建者，非屬合法房屋，而以89年9月8日北工使字第F5341號函否准原告補償之申請，原告循序提起行政救濟，經臺北高等行政法院92年3月13日90年度訴字第4807號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」判決理由載明：「．．．系爭房屋被拆除之原因係原告違反都市計畫法及水利法，而非被告欲興辦公共設施加以徵收而拆除，則原告申請補償，被告首應審究者為原告究係違反都市計畫法第79條所規定之何種情形？系爭房屋究係違反都市計畫法或各級政府依該法所發布之命令？有無加以補償之必要？仍有待被告進一步認定，是被告逕認系爭房屋係為興辦公共設施而拆除，請原告提供都市計畫發布實施前之證明文件或營造執照等相關資料以憑認定房屋之合法性，即有可議；再者，被告拆除系爭房屋時除引用水利法第78條之外，同時引用水利法第76條及第79條，惟依水利法第76條之規定，防汛緊急時主管機關為緊急處置，得拆毀妨礙水流之障礙物，惟應於事後酌給相當之補償，且水利法第79條亦規定，水道沿岸之建造物主管機關認有礙水流者，得報經上級主管機關，限令當事人拆毀之，但應酌予補償，是被告如依水利法第76條及第79條規定拆除系爭房屋，依法即應給予補償，被告否准原告補償之申請即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有可議．．．有關系爭房屋是否為合法房屋之判斷，雖非本件應否給予補償之先決條件，惟仍會牽涉到系爭房屋是否違反都市計畫法或水利法之認定，且被告對於轄內都市計畫發布之正確日期，本即有依職權查明之義務，．．．是中和市都市計畫發布實施之日期．．．應由被告一併予以查明，以利相關事實之認定及法律之適用，併予敘明。」被告以92年9月3日北府水雨字第0920455002號函復原告略以：「㈠44年2月21日北府德建三字第2382號發布實施之『中和都市計畫』圖，保建段1019地號為『道路用地』，同段1022地號為『公園綠地』。
㈡75年12月2日工都366411號發布實施之『變更中和都市○○○○○段○○○○○號為『道路用地』，同段1022地號為『住宅區』。㈢82年2月11日工都字第30541號發布實施之「變更中和都市○○○○○段○○○○○號為「道路用地」，同段1022地號為「綠地」．．．㈣82年3月10日工都字第71798號發布實施之「中和都市計畫（第一次通盤檢討）」圖，其土地○○○區○○○段○○○○○號為「道路用地」，同段1022地號為「公園綠地」（迄今）。依85年本府強制拆除時之都市計畫法臺灣省施行細則（應係都市計畫法）第51條規定、第79條及第80條規定，拆除當時，台端已在公共設施用地範圍內建築房屋使用，已違反都市計畫法第51條前段（不得妨礙其指定目的之使用）規定；惟是否符合都市計畫法第51條後段（繼續為原來之使用或妨礙較輕）規定，依都市計畫法第40條規定：『都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定實施建築管理。』，建築法第3條第1項第1款規定：『本法適用地區如左：實施都市計畫地區．．．』，故在原告尚未提出在44年2月21日中和都市計畫發布實施後之合法建築房屋證明文件或44年2月21日中和都市計畫發布實施前之使用證明文件，本府仍依都市計畫法第79條及第80條規定辦理。有關依水利法第76條及79條規定拆除系爭房屋，依法即應給予補償乙節，本案拆除系爭房屋係因85年7、8月間永和市智光里等地業淹水數次，且依省住都局評估瓦瑤溝有九處瓶頸急需處置，顯已符合水利法第76條第1項防汛緊急要件，故先行辦理拆除，另依據『台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償救濟基準』酌給相當之補償時，因建物無憑認定為合法房屋，故未有發放補償金。．．．有關都市計畫發布日期疑義及是否為合法房屋乙節，本案土地係屬44年2 月21日北府德建三字第2382號發布實施之中和鄉都市計畫範圍內，而台端未能舉證該建物係屬都市計畫發布實施前既已存在，無憑認定為合法房屋。．．．有關水利法第78及79條酌給相當之補償乙節，因建物無憑認定為合法房屋，故建物部分本府仍維持原議，不另發放補償金。」原告不服，主張該建築物係60年9月前之合法建築，且44年都市計畫未有公布實施之證明文件，被告應依其69年7月10日北府建三字第136727號公布之台北縣公共設施拆除合法房屋查估補償人口傢俱搬遷費自動拆除獎助金發放標準及台北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法之規定補償云云，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告給付拆遷補償費新台幣5,360,394元。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭房屋是否屬合法建築？系爭房屋實施拆除，是否應予補償？㈠原告主張：
⒈系爭房屋應屬合法建築：所謂台北縣中和鄉都市計畫係於
44年2月21日公布實施，而原告之系爭房屋係60年都市計畫公布後所建，依法係屬違章建築云云，應屬錯誤。實際上中和鄉都市計畫公布實施日期係在62年10月5日並非44年2月21日，此有被告74年12月6日第17854號給原告之公函可證，被告事後雖以85年11月2日北工使字第B10448號函註銷上述函件，然查此項註銷函係被告為杯葛原告請領補償費而故意將都市計畫實施日期捏造為44年2月21日，此從被告之訴訟代理人張嘉玲在台北高等行政法院（90年訴字第4807號）91年4月18日庭訊時自認74年12月6日第17854號發給原告公文所載都市計畫公布日期在62年10月5日認定系爭房屋為合法建築之內容並無錯誤即可證明，此有筆錄可證。則被告事後於85年11月2日以B10448號函註銷74年12月6日第17854號發給原告之證明公函係屬違法瀆職之註銷，涉嫌偽造文書不生註銷效力且侵害原告因信賴政府公文書而所蒙受之損失，由此以觀，足證被告74年12月6日發給原告公函證明系爭房屋為合法建築之公文書仍屬有效，仍可作為系爭房屋確係62年10月5日都市計畫公布實施前之合法建築之證據；另依28年6月8日最初公布之都市計畫法第16條第1項「都市計畫擬定後，依左列規定分別層報核定：⒈市計畫及縣（局）政府所在地之鎮（縣轄市）計畫由內政部核定，轉報行政院備案。⒉非縣（局）政府所在地之鎮（縣轄市鄉計畫由省政府核定，轉報內政部備案。... 」，經查台灣省政府於44年3月19日以府建工字第18644函僅謂「准予備查」，已與前述法條「核定」之規定不符，程序顯有違法；又依同年都市計畫法第21條：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十天內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知」之規定，故即便符合前述第16條第1項之規定，被告亦應踐行上述法定程序始為都市計畫公布實施之日，否則徒有將都市計畫書報備而未完成上述程序，仍非正式公布實施，然被告亦未舉證證明於准予備查後30天內將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，更無登報周知之資料可憑，更難謂已合法公布實施。至於被告所謂台北縣政府公告稿僅係影本並非原本，原告否認真正，應請提原本證明；再者，被告所引用台灣省政府43年府建工字第103542號核准令之原文亦未提出，無法認定是否真實。綜上所述，實難認為台北縣都市計畫公布實施日期為44年2月21日，仍應依被告74年12月6日第17854號公函所確認公布實施日期為62年10月5日為正確日期，由此以觀，則原告系爭房屋係屬合法建築應受補償殆無疑義。
⒉退一步言，即使系爭房屋被認為非合法建築，依下列規定亦應受補償：
⑴被告稱系爭房屋係依據都市計畫法第79條規定而實施拆
除，不必補償；然查，該條文只規定不合法建築被告有權拆除而已，並無規定不得補償；相反的，同法第52條後段卻明定：「縣市政府於興修公共投施時，依法辦理撥用該項土地如有改良物，應參照原有房屋重建價格補償之」，而此條文既無明文限制於適用都市計畫法第79條所拆除之非法合法建築時不予適用，則凡屬依第79條所拆除之地上改良物，不分合法建築與否，均須以此規定辦理補償，不因違章建築而有例外。詎被告及訴願決定竟以系爭房屋非合法建築而不適用第52條規定補償，顯有違法。
⑵被告及訴願決定稱：系爭房屋係依據水利法第76條、第79條規定拆除，但因房屋係屬違章建築，亦不能補償。
然查水利法第76條、第79條明定，凡依此條文拆除之建物，均須酌予補償，並無排除違章建築不能補償之排除條款，被告及訴願決定書所謂違章建築不予適用，殊屬無據，既屬無法律依據，怎能說違章建築不能依據此條文請發補償呢？顯然違法。何況參照最高行政法院88年5月7日88判字第1864號判決稱：「行為時土地法第二百十五條僅規定土地徵收時其改良物應一併徵收，並未有改良物須屬合法之要件，則縱使建築改良物於興建時依法令不得建造，亦不予排除於一併徵收範圍之外，此對照七十八年十二月二十九日修正公布之同法條增列第一項第三款建築改良物建造時依法令規定不得建造者不在一併徵收之規定自明，則依行為時之土地法第二百一十五條本件建築物既應一併徵收補償，被告於法律規之外另行增加原告應提出建築改良物應屬合法之證明文件始予補償之限制自屬違法而不生效力」，基此判決之法理可證明，苟法律規定須予補償，如非有排除不合法建築在外之規定，縣市政府即不能於法律規定之外另行強加對原告應提出築物應屬合法之證明文件始予補償之限制，本件案情雖異但法理相同，既然水利法第76條、第79條與都市計畫法第52條規定應予補償即與上述判決之意旨符合，可一體援用，由此更可證明不合法建築仍應有補償之權利，不須原告另提合法之證件。簡言之，凡屬建築改良物徵收補償費之客體，如法無明文排除違章建築在外，均須一律補償，基於同一法理，則水利法第79條、第76條所訂補償之條文，均應適用系爭房屋，尤屬明確。
⑶被告及訴願決定書引用「台北縣政府興建公共設施拆遷
建築物補償辦法」（下稱補償辦法），認為系爭房屋因係違章建築不合此辦法之規定作為駁回理由之一。惟按補償辦法雖以合法建築為補償之對象，但此係被告自訂之行政命令，如牴觸法律者無效。系爭房屋拆除補償既經都市計畫法第52條、水利法第76條後段及第79條後段明定須予補償又未排除違章建築不能適用，自應以法律規定補償，不能因地方法令之補償辦法只規定合法建築才補償而不適用上述法律之特別規定予以補償。人民之財產權既受憲法之保護，如須加以限制均須以法律為之，否則應屬無效。
⒊被告所稱：原告所主張依據都市計畫法第52條規定補償，
因該條文限制撥用土地之地上物方可適用，而本紛爭並非辦理土地撥用而拆除之房屋，自無適用餘地等語，亦屬誤會。按都市計畫法第52條後段規定，縣政府或市公所於興修公共設施時，依法撥用該項用地，如有改良物時，應參照房屋重建價格補償之。本件被告興修之公共設施所使用之中和市○○段1019、1022地號之土地均係由政府撥用之公地提供興修公共設施之用，即與本條所規定撥用土地之條件相符，而且原告被拆之房屋又係蓋在該項撥用土地之地上改良物，更與都市計畫法第52條規定相符，被告自有按重建價格補償之義務。查系爭被拆房屋之土地係列為都市計畫用地及水利設施用地，而且確由原有公地或經徵收取得後撥用施工，均符合都市計畫法第52條撥用之條件，自應依同條下段之規定將系爭地上改良物補償方為合法，其答辯顯有錯誤。
⒋按水利法第1條規定，水利行政之處理應依水利法之規定
辦理，但須地方習慣與水利法不相牴觸者始得從其習慣，否則無適用餘地，經查水利法第76條、第79條既然明定須酌予補償，則被告自訂之補償辦法雖位階高於習慣，但已牴觸水利法第76條、第79條之規定，故縱然該辦法規定不合法建築不予補償，亦因與水利法第76條、第79條酌給補償之法律相牴觸，自不能適用，何況被告自訂之補償辦法係屬未經立法之地方政府行政命令，既然與水利法牴觸，依中央法規標準法第11條規定更不能適用。又查行裁量權不能違背法令之規定，否則即係瀆職，此觀之行政程序法第4條：「行政行為應受法律之拘束」之規定即可證明。
本件水利法第76條、第79條既明定酌予補償，被告即須遵守，殊無藉口行政裁量權而剝奪原告法律賦予之權利，否則構成刑法第129條剋扣款項之瀆職罪。按水利法規定「酌予」補償云云，乃授權機關評估被拆房屋價值作為計算補償金額之依據而已，並非可任意否定法律而不予補償。
此觀之該條文在規定酌予補償之文字之前特加「應」字以強調應酌予補償之意義已為明確，被告竟扭曲法令作為抗辯法律之藉口，實有瀆職之嫌。
⒌何況依行政程序法第121條規定，如屬違法之行政處分亦
應於知有撤銷原因時起2年內為之，逾期即不得行使。查被告係於74年12月6日發出合法建築行政處分之公文，縱然有誤，亦應在2年內撤銷；然被告遲至89年才撤銷，亦已違反上述撤銷之時效而不生撤銷效力，因此被告74年12月6日公函所認定系爭房屋係合法建築之證件仍屬存在，應為拆除補償費發放之依據，無權再要求原告再提其他證件。
⒍被告所謂系爭被告所發給原告74年12月6日第17854號之函
非「行政處分」等語，殊屬錯誤。按被告之函件其中已確認原告所有系爭房屋係建在台北縣中和市都市計畫公布前所建之合法建築，函中之確認為合法建築即屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，符合行政程序法第92條「行政處分」之定義，自屬「行政處分」之一種，依法即不得任意撤銷，雖行政程序法係於88年2月3日始制定明文限制行政機關2年內得撤銷行政處分，係事後法律之制定，不溯及既往，然查行政機關為維護人民因信賴政府行政處分決定而取得之權益，自不能事後任意撤銷，此係政府「依法行政」之最高原則，無待法律規定，亦當如是。故不論行政程序法於88年2月3日修正規定2年內得撤銷之限制，亦應遵守不得任意撤銷之原則，不影響於本案。
⒎按原告從未在書狀中自承事後曾整建之陳述，僅表示74年
以後因信賴被告認定為合法房屋後曾有整修措施而已，而且整修行為亦為法之所許，何況原告之系爭房屋自始即已被認定為合法建築，更無不得整修之限制。
⒏綜上所述，被告顯有補償義務，訴願決定亦不合法，請撤
銷並命被告給付，至於請求補償之金額新台幣5,360,394元，係依照被告發給其他拆遷戶之標準，亦即台北縣訂定之補償辦法之計算方法計算所得，併此敘明，講一併判令被告給付。
㈡被告主張：
⒈原告訴稱依28年6月8日最初公布之都市計畫法第16條第1
項：「都市計畫擬定後，依左列規定分別層報核定：１、市計畫及縣（局）政府所在地之鎮（縣轄市）計畫由內政部核定，轉報行政院備案。…」、第21條：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十天內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知」，被告未踐行上述法定程序，非正式公布實施云云，茲錯引法條。蓋：原告所引述前揭都市計畫法第16條、第21條之法文，分別為「五十三年九月一日」、「六十二年九月六日」始公布施行，原告陳稱「二十八年六月八日最初立法時即有該法定程序之規定云云」，顯不足採。又原告主張依被告74年12月6日北工建字第17854號函及其附件，中和鄉都市計畫公布實施日期實際應係在62年10月5日云云。經查：⑴該函業經被告以85年11月2日北工使字第Ｂ10448號函予以註銷，無形式上效力，且該函實質內容明顯有違於台灣省政府（43）府建工字第103542號令，亦可證其內容確出於謬誤，亦無實質上證明力可言。⑵參見該函附件，載明中和鄉都市計畫之「早期實施情形、公告文號：四十
四、二、十九北府德建三字第二三八一號」，與台灣省政府（43）府建工字第103542號令相符，可證系爭都市計畫確係於44年間即核定公布施行。至其所以於「六十二年十月五日再為發布實施」，乃因都市計畫法業於53年9月1日修正第18條第2項：「內政部訂定之特定區計畫及區域計畫，層交當地市縣（局）政府依前項之規定公布實施」，為配合修法之變更，乃再為公布實施。惟該「四十四、二、十九北府德建三字第二三八一號之公告」，仍發生效力，此有內政部78.4.22台內營字第680823號函釋：「按日據時期之都市計畫於光復後，其內容再經依法修正，並送請本部加蓋部印核准，由縣（市）政府重新發布實施者，其生效日期，應自發布之日起算，前項都市計畫未為修正者，其效力繼續存在，前經本部六十六年十月三日台內營字第七四六八０七號函示有案，是以日據時期擬定之水里鄉都市計畫，於台灣光復後仍繼續延用，雖未經我政府修正發布，仍有其效力。」可稽。準此，仍應認為中和鄉都市計畫於44年間即發生效力，而非自62年始發生效力。⒉被告「於六十年非法建築系爭房屋之行為」，違反都市計
畫法，被告依當時之都市計畫法第79條、80條，得逕行強制拆除，且無須給付補償費：
⑴依85年拆除系爭房屋之都市計畫法第79條第1項、第80
條規定：「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石、變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停用或恢復原狀。」、「不遵守前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下之罰金。」。準此，只要是違反都市計畫法所建造之房屋，經命拆除、停用，而未遵守者，即得予以強制執行。
⑵而查原告於60年建造系爭房屋，有左列違反都市計畫法
之情事：①違反都計畫法第51條前段：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。」。②違反都市計畫法第40條：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」。蓋：建築法第3條第1項第1款、第25條第1項明文規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。」。
⑶至原告主張都市計畫法第79條只規定被告有權拆除不合
法建築，並無規定不得補償；相反的，同條第52條後段明定：「縣市政府於興建公共設施時，依法辦理撥用該項土地如有改良物，應參照原有房屋重建價格補償之」云云。惟查：①前揭都市計畫法第52條關於補償之規定，明文限於「政府辦理『撥用』土地」，以本件紛爭而言，並非因辦理撥用而予拆除系爭房屋，自無適用餘地。②又參見行政訴訟法第4、5條，提起請求應為行政處分之行政訴訟者，其要件為「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益」、「權利或法律上利益受違法損害」，換言之，即限於「行政官署之違法或不當處分損害人民權利或利益者」。是都市計畫法無補償之明文規定者，被告既不負補償之義務，駁回原告所為請求，即非屬「違法或不當」之行政處分，亦無侵害原告權利或利益可言。職是，原告主張法無明文規定不必補償，被告即應予以補償云云，亦無足採。
⒊系爭房屋屬「有礙水流的『非法』房屋」，被告復依水利
法第76、79條而為拆除，亦無給付補償費之必然義務，退步言之，縱認應酌予補償，被告亦得依水利法第95條停止原告應享權利之一部或全部：
⑴查85年永和市智光里等地淹水數次，經台灣省政府住宅
及都市發展局評估瓦瑤溝有9處瓶頸急需處理，系爭房屋認定為妨礙水流之障礙物，且承前所述，系爭房屋未經申請建造執照，屬「非法違章建物」。
⑵依水利法第76條：「防汛緊急時，主管機關為緊急處置
，得就地徵用關於搶護必須之物料、人工、土地，並得拆毀妨礙水流之障礙物。前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償。」、第79條第1項：「水道沿岸之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償」，僅係規定「『酌給』相當之補償」，而非「『應』予補償」，依其立法方式之論理及文義解釋言，是否「酌給」即屬行政機關之行政裁量權，被告無必然應予補償之義務，已不待言。關於原告所稱：水利法第76、79條所規定「酌予」補償，乃授權機關評估被拆房屋價值作為計算補償金額之依據，並非可任意否定法律而不予補償云云。惟查：此誠然為其揣測之詞，不符立法文義。
⑶又前揭水利法內對於「建造物」之定義，及是否酌給之
發放補償標準，水利法本身未有明文規定，則依水利法第1條：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從其習慣」之規定，適用之範圍並包括有習慣。則以法之位階性而言，遠較習慣效力為高當時所實施之「台北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法」，即有適用餘地。而依該補償辦法第1條，僅限於「合法建築物」之拆除，始予補償，而所謂之合法建築物，依該補償辦法第2條，又係指：「一、都市計畫發布實施前建造者。二、依建築法領有使用執照者。三、民國五十四年五月十一日以前依建築法領有建築執照或建築許可者。但以主要構造及位置按照核准之工程圖樣施工部分為限。四、未實施都市計畫地區於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前及該辦法未指定應申領建築執照地區於北區計畫公告實施前建造者。」。綜結之，系爭房屋不符該補償辦法所定義之建築物、發放標準，被告自亦無酌給補償費之義務。原告主張「台北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法」位階高於習慣但已抵觸水利法第76條、第79條之規定云云。經查：水利法第76、79條，均僅規定「酌予」補償，而非「應予」補償，換言之，即賦予行政機關行政裁量權，則「台北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法」制訂「合法」建築物之查估補償，自無抵觸水利法可言。
⑷揆諸原告93年7月9日書狀所載：「查原告系爭被拆除之
台北縣中和市○○路○○○號房屋係經被告工務局民國七十四年十二月六日第一七八五四號函認定為民國六十二年十月五日中和市都市計畫發布實施日期前所建之合法房屋，原告信賴此項行政處分，乃斥資整修，供住家之用」，及其93年9月24日書狀所載：「…原告從未在書狀中自承事後曾整建之陳述，僅表示七十四年以後因信賴被告認定為合法房屋後曾有整修措施而已，而且整修行為亦為法之所許，何況原告之系爭自始即已被認定為合法建築，更無不得整修之限制，…」，原告雖否認有「整建」行為，然已自承「於七十四年以後有修繕之行為」。而查原告並未就其修繕行為，向主管機關提出申請或取得核准，則依「台北縣舊有違章建築修繕辦法」第6條、第10條第1項：「申請修繕時，應檢送左列文件：一、舊違章建築修繕申請書一份。二、違建位置及擬修繕部分簡圖各三份。三、土地使用同意書一份。四、申請人切結書一份。前項申請書、切結書、土地使用同意書及修繕部分簡圖用紙，由主管建築機關統一訂定格式印供申請人領用收任何費用。」、「有左列各款情形之一者，均以新發生之違章建築，由工務局依違章建築處理辦法處理。一、未經申請核准擅自動工修繕者。…」，系爭房屋即視為「新發生之違章建築」。準此，不論中和鄉都市計畫究係「四十四年」，抑或「六十二年」公佈實施，系爭建物既依法視為「七十四年以後之新違建」，即屬都市計畫實施後始興建之新違建，無發給拆遷補償費之必要。
⑸退步言之，縱認被告有酌給之義務。惟：參見水利法第
95條：「違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處六千元以上三萬元以下罰鍰。」，被告亦得因原告違反規定而停止其權利之一部或全部，是被告否准其所請，亦屬依法有據之行政裁量權。
⑹原告主張應依都市計畫法第52條發給補償費云云。經查
：該法條限於「各級政府徵收私有土地」或「公共設施用地，於興建公共設施時，依法辦理撥用」。本件既無徵收，亦無因興建設施辦理撥用情事，原告房屋被拆除，係因有礙都市計畫的目的使用，並為妨礙水流障礙物，自無適用前揭法條之餘地。
⒋至原告援引之最高法院88年判字第1864號判決，係在釋示
「土地法第二百十五條為土地徵收時之補償」，與本件事實完全不同，性質亦迥異，自無可一體援用。
⒌關於原告所稱：系爭房屋係經被告工務局74年12月6日函
認定為62年10月5日中和市都市計畫發布實施日期前所建之合法房屋，原告信賴此項行政處分，乃斥資整修，供住家之用，詎料被告84年又來函稱前揭公文係屬錯誤，又依行政程序法第121條規定，如屬違法之行政處分，亦應於知有撤銷原因時起二年內為之云云。惟查：⑴所謂「行政處分」，係謂「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。核原告所爭執之工務局74年12月6日第17854號函，非屬公權力措施，對外亦不發生何法律效果，非屬「行政處分」，從而自無適用前揭行政程序法之餘地。況行政程序法係於「八十八年二月三日」公布全文，於「九十年一月一日」施行，依不溯既往法則，亦無適用餘地。
理 由
一、被告之代表人原為蘇貞昌，於訴訟進行中變更為乙○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、查被告於72年間為辦理「瓦溝東支流整治工程」（下稱系爭工程），原擬拆除該用地範圍內原告所有坐落臺北縣中和市○○段1019、1022號土地上之中和路臨22號建物（下稱系爭建物），並已辦理查估作業，惟因用地未能取得，該地段遂未辦理拆除、補償及施工，嗣被告於85年間以原告所有之上開房屋違反都市計畫法第79條及水利法第78條，有礙水流，乃於85年8月間依都市計畫法第80條、水利法第76條、第79條將上開系爭建物拆除，而原告則於87年6月24日向被告申請發給拆遷補償費，經被告於87年12月8日以87北工使字第Ｂ17804號函認系爭建物為都市計畫發佈後興建，非屬合法建物而否准所請之事實，有被告92年9月3日北府水雨字第0920455002號函、內政部93年3月8日台內訴字第0930002076號訴願決定、被告89年9月8日北工使字第Ｆ5341號函、本院90年度訴字第4807號判決、內政部90年7月2日台90內訴字第9004180號訴願決定附卷可稽，並為兩造所不爭，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭房屋是否屬合法建築？系爭房屋實施拆除，是否應予補償？
三、按都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」建築法第3條第1項第1款規定：「本法適用地區如左：實施都市計劃地區。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。‧‧‧」第96條之1規定：「依本法規定強制拆除之建物均不予補償，‧‧‧」違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」台灣省政府66年2月22日府建四字第8233號函規定「‧‧‧㈠實施都市計畫地區：應依當地都市計畫公布日期予以認定。在都市計畫前已有之原有房屋，可憑都市計畫公布前日期之4種證明文件之一辦理。」復按都市計畫法第79條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造．．．違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處．
．．罰鍰並勒令拆除．．．」第80條規定：「不遵前條規定拆除者．．．，除應依法予以行政強制執行外．．．」水利法第78條第1項規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：在行水區內建造．．其他有礙水道防衛之行為。」第76條規定：「防汛緊急時，主管機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之．．，並拆毀妨礙水流之障礙物。
．．．主管機關應於事後酌給相當之補償。」第79條第1項規定：「水道沿岸之建造物，主管機關認有礙水流者，得報經上級主管機關，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償。」
四、經查：㈠按台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函「建築法修
正公布前合法房屋之認定」規定，「實施都市計畫地區：應依當地都市計畫公布日期予以認定」。是有關系爭建物因係未經合法登記之建物，依上開台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函示，除所有權人能證明該建物屬都市計畫發佈實施日前之建物，得列入合法建物範圍外，否則即應認定屬非法之違章建物。對此，原告並無法舉證證明系爭建物係於44年2月21日即已存在，然主張系爭建物於62年10月5日台北縣中和鄉都市計畫發佈實施前即已存在，應屬合法建物，被告認定係非法建物，與法未合等語。被告則以台北縣中和鄉係於44年2月21日即發佈實施都市計畫，並非原告所稱之62年10月5日，有被證7、8等相關函文可證，系爭建物為都市計畫發佈實施後之建物，係屬非法建物，資為答辯。查，系爭建物原座落台北縣中和鄉（業經改制為台北縣中和市），而中和鄉都市計畫案併同「都市計畫決定圖」，係於43年10月26日由內政部以內地字第57822號函准予備查，經被告依當時台灣省政府（四三）府建工字第103542號令，於44年2月21日由被告公告實施「中和鄉都市計畫」，有被證7、
8 之公函影本附本院卷足稽，核與被告所提「都市計畫圖」左上角「都市計畫決定圖」附註「四四、二、廿一」「公佈」之文字相符一致，有該都市計畫圖附本院卷足考（被證19），堪信台北縣中和市改制前台北縣中和鄉確係於「44年2月21日」發佈實施都市計畫。被告固又於62年10月5日發佈第2次都市計畫實施案，但此係肇因於環境變遷所致之變更修正（當時台北縣永和鎮與中和鄉開始分治），另有被證20「中和都市計畫說明書」一冊第2頁附卷載明：「中和自永和鎮分治以後．．．」，核與62年台北縣「永和鎮都市計畫檢討說明書」第1頁第2行至第4行載明：「本鎮都市計畫於民國40年間未與中和鄉分治時，經中和鄉公所．．．於民國44年公布實施，當時計畫總面積．．．」所載相符，亦有該檢討說明書影本附本院90年度訴字第4807號卷足考，益見中和鄉之都市計畫發布實施日期係在44年間非62年間。
㈡次查原告固引用被告所屬工務局74年12月6日七四北工建字
第17854號函，主張該函載明系爭建物座落地區都市計畫發佈實施日期應係於62年10月5日等語。惟查，系爭建物所在地區即台北縣中和鄉何時第一次公告發佈實施都市計畫案，屬事實問題，應以所有原始客觀資料或文件證明之，不因權責機關擅自出具公函誤載之公告實施日期，即變更既有之事實。本件系爭建物所在之第一次都市計畫實施公告日期，既經客觀查證其原始文件及圖示，有如前述，自應以實際查得之日期即「44年2月21日」為準據，原告所引上開被告所屬工務局74年12月6日七四北工建字第17854號函，有關系爭建物座落地區都市計畫實施發佈日期既屬有誤，自屬不能採信。況被告因事後發現錯誤，業於85年11月2日以北工使第Ｂ10448號函註銷上開有錯誤內容之公函，以符事實。審諸該74年12月6日七四北工建字第17854號函主旨載為：「台端所有座落中和路臨228號房屋，依據所檢附證件，該房屋係建於民國60年10月以前（該地區都市計畫發布實施日期為62.
10.5）係屬都市計畫實施公布前完成之房屋。」其說明欄：「復台端74.12.7申請書。」足知係針對原告之申請所為之事實方面之答覆，核屬觀念之通知，尚與行政處分之要件有間，自無侵害原告權益問題，附此敘明。
㈢次按現行都市計畫法第19條規定，有關主要計畫擬定後，應
送請該管都市計畫委員會於審議前公開展覽30天，核該法於53年9月1日修正公布施行時所增訂，嗣於62年9月6日再次修正相關內容，並增訂第2項規定。是以，53年以前擬定之都市計畫案，依當時法規，並無需踐行有關公開展覽30日之程序。是據前開被證8，即臺灣省政府44年3月19日（肆肆）府建土字第18644號函所載：「肆肆北府德建三字第2382 號呈悉。中和鄉都市計畫於本年（44）2月21日公告實施一節准予備查。．．．」則中和都市計畫於44年2月21日公告實施前，並無需公開展覽30天之規定。原告另稱中和鄉都市計畫書擬定後，須公開展覽等，始合法等語，核屬現行規定，其容有誤解當時法令情形。
五、系爭房屋實施拆除，是否應予補償？㈠查系爭建物為不合法之違章建物，前已言之，其所座落之
土地為台北縣中和市○○段1019及1022地號土地，為兩造所不爭執，而該兩筆土地，依被告82年3月10日工都地字第71798號函發布實施之「中和市都市計畫」圖，其土○○○區○○○段○○○○○號為「道路用地」，同段1022地號為「公園綠地」（見本件系爭處分函說明欄 (四)項），足知系爭建物座落所在為公共設施保留用地。依77年7月15日修正公布之都市計畫法第51條：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。．．．」、同法第79條第1項規定：「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府．．．
得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀．．．」（53年9月1日修正公布都市計畫法第65條亦有類似規定），同法第80條規定：「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役．．．」、同法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」；建築法第3條第1項第1款規定：「本法適用地區如左：實施都市計畫地區。」、同法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。．．．」。
據此，是依都市計畫法第40條規定，都市計畫發布實施後，即應依建築法之規定實施建築管理，復依建築法令規定，其建築行為，應申請主管建築機關之審查許可並發給執照，始得建造，如其建築行為違反都市計畫法第79條第1項之規定，權責機關自得命其立即拆除或恢復原狀，自不生補償問題。
㈡次查被告85年8月27日八五北縣中工字第43293號函主旨載
為：「公告中、永和瓦瑤溝東支流（都市計畫綠地兼排水暨道路用地範圍）內違反都市計畫法第79條、水利法第78條有礙水流者，暨依水利法第76條緊急處置，請土地所有權人於85年8月28日前停止使用，並拆除遷移，恢復原狀，逾期未辦理者，．．．」有該函一紙附本院90年度訴字第4807號卷第103頁足按，可知，按適用法條之優先順序而言，被告係以原告違反都市計畫法第79條為主要法規，水利法78既立於後順位，應僅係強化原告之違法情節而已，亦即系爭建物既經認定為非法違章建物，被告依都市計畫法第79條規定，本得命原告拆除並恢復原狀，而不予補償，並不因系爭建物另占用水利用地情形有更嚴重情節，引用水利法78條規定，即反而應依同法第76條第2項或第79條第1項規定酌予補償之不合理現象。可見水利法第79條第1項規定：「水道沿岸之建造物，主管機關認有礙水流者，得報經上級主管機關，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但應酌予補償。」但書酌予補償之對象，應限於合法建物所有權人而言。原告認本件依水利法第76條第2項、第79條第1項規定應酌予補償，容有誤解法令，不足採憑。
六、綜上，本件原告所有系爭建物坐落台北縣中和市○○段1019及1022地號土地，依44年2月21日北府德建三字第2382號發布實施之「中和都市計畫」圖，保建段1019地號為「道路用地」，保建段10 22地號為「公園綠地」，則當時該土地屬公共設施保留地，自不得為建築行為。雖於75年12月2日工都字第366411號發布實施之「變更中和都市計畫」，保建段1019地號為「道路用地」，保建段1022 地號為○住○區○○○○○段○○○○○號仍係公共設施保留地，並不得為建築行為，保建段1022地號雖定為「住宅區」，得為建築行為，但原告並未能舉證證明曾申請主管建築機關之審查許可並發給執照。而82年2月11日工都字第30541號發布實施之「變更中和都市計畫」，保建段1019 地號為「道路用地」，保建段1022地號為「綠地」，82 年3月10日工都字第71798號發布實施之「中和都市計畫」圖，保建段1019地號為「道路用地」，保建段1022地號為「公園綠地」，均屬公共設施保留地，均不得為建築行為。則原告未經當地主管建築機關核准發給建築執照，即擅自在該土地上建築系爭建物，自已違反都市計畫法第79條規定，況且原告未能舉證證明該房屋係44年2月21日北府德建三字第2382號發布實施之「中和都市計畫」前所建，或曾於75年12月2日至82年2月11日間申請建築執照，該建築物自屬非法之違建，被告縱係依水利法第76條及第79條規定拆除系爭房屋，依拆遷當時適用之臺北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法（原處分誤載為台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償救濟基準，嗣於93年1月5日北府水雨字第0920729150號函補充答辯時，更正為臺北縣興建公共設施拆遷建築物補償辦法），亦因非屬合法房屋而不得補償，被告以92年9月3日北府水雨字第0920455002號函復原告，因系爭建物無證據足認定為合法建物，而未發放補償金，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。原告訴之聲明前段既經駁回，則其訴之聲明後段，請求判命被告給付拆遷補償費新台幣5,360,394元即已失所附麗，應併予駁回。原告有關補償費之計算自亦毋庸審酌，併予敘明。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
書記官 蔡 逸 萱