臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00177號原 告 甲○○訴訟代理人 黃協興（會計師）（兼送達代收人）
陳世洋（會計師）被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 許虞哲（局長）住同上訴訟代理人 乙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國90年7月16日台財訴字第901353003號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分(復查決定含原核定)均撤銷。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）82年9月21日至12月1日間陸續以每股新台幣（下同）7元讓售予李聚五等18人其所持有之未上市寶島商業銀行（下稱寶島銀行）股票共計6,050,000股，總金額42,350,000元（詳如附表所示）。案經被告調查，認其移轉金額與資產淨值62,478,000元相差20,128,000元，顯有以不相當代價讓與財產，依行為時遺產及贈與稅法第5條第2款規定，應課贈與稅；乃通知原告補報贈與稅，原告依限申報其贈與總額為20,128,000元，被告遂予併計當年度前次贈與34,641,500元而核定原告贈與總額54,769,500元，課贈與淨額36,492,170元，應納贈與稅額計8,435,808元。原告不服，申請復查，遭被告以86年8月23日北區國稅法第00000000號復查決定駁回，提起訴願，亦遭財政部以87年7月14日台財訴字第872304681號訴願決定駁回，提起再訴願，案經行政院88年1月8日以台88訴字第1063號再訴願決定，將原決定及原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣被告依再訴願撤銷重核意旨，以88年5月3日北區國稅法第00000000號再訴願決定重核案件復查決定，維持原核定，原告不服，提起訴願經遭駁回，向本院提起行政訴訟，經本院以90年度訴字第5448號判決以「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。」。原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第759號將原判決廢棄，發回本院審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔.
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈本案前業經行政院88年1月8日台88訴字第01063號再訴願
決定將原訴願決定及原處分均撤銷，故本案於再訴願決定撤銷重為復查決定時，應適用而未適用五區國稅局合編「86年版遺產及贈與稅查核實務」第14頁第4點之規定。故姑退而言之，至少訴願決定及原處分均消極的不適用法規及當時有效之函釋，而至少虛增視同贈與額7,844,000 元（20,128,000-3,320,000-1,660,000-7,304,000=20,128,000-12,284,000=7,844,000）。但因本案現仍為「未確定案件」，故依財政部臺灣省北區國稅局92年6月17日行政救濟案件疏減案源簡化作業要點（下稱被告簡化作業要點），應全額撤銷贈與額。①五區國稅局合編「86年版遺產及贈與稅查核實務」第14頁第4點「‧‧‧，是否構成顯不相當價格移轉，應確實參酌客觀標準。例如以所訂篩選通報標準，即成交總價與資產淨值差價在1,500,000元以上，且其差額占成交總價20%以上者認定之，並依下列階段逐步處理。‧‧‧（2）經比較每股淨值與讓售價格間差額，確定構成顯不相當情形時，仍應考慮公司之營運或其他情況，是否具有其他客觀因素，足以影響讓售雙方對於售價之約定，‧‧‧」。②借用概念及固有概念在稅法上之運用租稅法因係以私的經濟交易或其經濟現象為其課徵對象，所以，在租稅法律中不免要借用到私法上之用語或概念。此種用語及概念，在租稅法上，且所在多有。職是之故，租稅法上所使用之私法上之用語或概念稱為借用概念。例如遺產及贈與稅法，其中所稱「繼承」之概念，係借用民法之概念即為借用概念或稱傳來概念；土地稅法第28條上段規定，已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，其中所指土地漲價總數額亦即土地增值利益，係租稅法以外之法律內未使用之概念即為固有概念。租稅法上之借用概念，是否應該與其所由借用之法律作同一解釋，或應該個別以觀，以租稅法之固有意義而為解釋，不無疑問。依一般通說，除租稅法內另有規定，或基於租稅法之立法目的應為不同之解釋外，關於租稅法上之借用概念，應與其他法律為同一之解釋。（82年1月15日財稅人員進修月刊第126期，前行政法院庭長大法官曾華松先生大著）基上，贈與稅法既未明定「買賣」之意義，自應與民法第345條為同一之解釋。③民法第345條：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」最高法院22 年上字第459號判例：「買賣契約之成立，以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立。」財政部72年5 月25日台財稅第33638號函：「說明（三）營利事業銷貨價格經認定顯較時價為低，應予調整銷貨價格者，應以『逐筆比較』方式調整為原則，不可按平均數或其他方式比較調整之。」依上，足證買賣契約為各別當事人間之契約，而非「團體法上之契約」，故前引「篩選通報標準」，自應以「逐筆比較」方式，分別就系爭19筆買賣契約（前審卷第175頁-甲○○視同贈與出（受）讓寶島銀行股票差額明細表），分別應以「逐筆比較」方式篩選，要不得彙總按「全年總額」篩選。④行政主管機關就行政法規所為之解釋，應以法條固有之效力為其範圍，自法律（即母法）生效之日有其適用。惟解釋令發布前已確定之行政處分所持見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更；但經行政訴訟判決確定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分已確定之法律秩序。（行政院61年6月26日台財第6282號令、財政部61年8月2日台財稅第36510號令）財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。（85年7月30日增訂稅捐稽徵法第1條之1）⑤綜上，依前引「篩選通報標準」，僅有3筆買賣契約，其成交總價與資產淨值差價均達1,500,000元以上。是縱退而言之，姑以前引「篩選通報標準」為準，原處分及訴願決定亦至少虛增視同贈與額7,844,000元。
⒉被告簡化作業要點：肆、作業範圍，五、贈與稅案件符合左列項目者，應予認定復查主張有理由。（一）‧‧‧。
（二）「以顯著不相當代價轉讓未上市或未上櫃公司股票與二親等親屬內以外之人，成交價與依資產淨值計算之差額未滿10,000,000元，或差額占成交總價100﹪以下者。
（三）‧‧‧。」基此，鈞院前審卷第175頁-「甲○○視同贈與出（受）讓寶島銀股票差額明細表」所示各筆交易，其成交價與依資產淨值計算之差額既均未滿10,000,000元，且其差額亦均占「成交總價」100﹪以下，再因本案現仍為「未確定案件」，故姑退而言之，敬祈鈞院依簡化作業要點之「篩選通報標準」，惠予依稅捐稽徵法第1條之1規定，全額撤銷贈與額。①司法院釋字第287號解釋理由書：「行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，固應自法規生效之日起有其適用。惟對同一法規條文，先後之釋示不一致時，非謂前釋示當然錯誤，於後釋示發布前，主管機依前釋示所為之行政處分，其經行政訴訟判決而確定者，僅得於具有法定再審原因時依再審程序辦理；其未經訴訟程序而確定者，除前釋示確屬違法，致原處分損害人民權益，由主管機關予以變更外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」②稅捐稽徵法第1條之1：「財政部依本法或稅法所發布之釋釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課定之案件適用之。」③行政院61年6月26日台財第6282號令及財政部61年8月2日台財稅第36510號令（已編入89年版「稅捐稽徵法令彙編」第2頁）：「行政主管機關就行政法規所為之解釋，應以法條固有之效力為其範圍，自法律生效之日有其適用。惟解釋令發布前已確定之行政處分所持見解縱與解釋令不符，除經上級行政機關對該特定處分明白糾正者外，亦不受解釋令影響而變更；但經行政訴訟判決確定之處分，行政機關不得再為變更，以維持行政處分已確定之法律秩序。」④最高行政法院78年12月19日78年度判字第2578號判決：「按後令優於前令，乃為法令適用之原則，而內政部（00）000000號函謂行水區土地屬公共設施用地，乃行政主管機關就行政法規所為之解釋應以法條固有之效力為其範圍，自法規生效之日有其適用，被告之原處分依據內政部（00）000000號函釋核駁，即難謂合。訴願決定依據內政部（00）000000號函釋維持原處分，亦有未合，再訴願決定疏未依據內政部（00）000000號函釋糾正原處分，自嫌速斷，原告執以指摘，非無理由。」⑤大法官吳庚大著「行政法之理論與實用」增訂6版第283頁：「立法院85年7月2日通過之稅捐稽徵法第1條之1，與前述行政釋示變更問題有關，該條規定：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」前段乃各種函釋適用於個案的當然法理，但書雖亦以案件是否確定為準，惟對有利與不利之情形特予區分。如屬有利於納稅義務人，則只要未確定，一律適用新的釋示，反之，凡不利於納稅義務人，則仍適用舊釋示。」⑥⑴本案原告讓與非親非故李聚五等18人寶島銀行股票得款為42,350,000元淨值價為26,478,000元價差為20,128,000元，差額占成交總價僅為47.52﹪未達100﹪已達該要點（二）差額占成交總價100﹪以下之標準，且公開說明書內亦有82年9月17日林洪樹雲等3人以每股8元移轉235,000股予他人，代價亦相當，亦符合前述要點項目
（三）之規定。⑵另按財政部臺北市國稅局90年3月1日核定「行政救濟案件疏減案源簡化作業要點」計算每股差額百分比如后：【（每股淨值10.32~10.36）-每股成交價
7.00】÷每股成交價7.00=47.13%~48.00%，即差額占成交總價50﹪以下。⑶再另按簡化作業要點計算每股差額百分比亦同為47.13%~48. 00%，即差額占成交總價50﹪以下。
⑦被告簡化作業要點自應自「法規生效之日」起有其適用。又本案既非「經行政救濟而確定者」，更非「未經訴訟程序而確定者」，故當然適用簡化作業要點。再本案既因「在行政訴訟中，原處分之基礎既已變更」，自應適用行為後有利於納稅義務人之被告簡化作業要點，法意至明。⑧被告簡化作業要點如僅僅適用於「復查案件」，則被上訴人於訂立當時何不乾脆將「行政救濟」四字改為「復查」二字，並定名為「財政部臺灣省北區國稅局行政救濟復查案件疏減案源簡化作業要點」呢？眾所週知「行政救濟」包括復查、訴願、行政訴訟起訴與上訴等各程序，故當然包括本「上訴尚未確定之案件」；從而本案亦當然適用該作業要點，用符「行政自我拘束原則」及「平等原則」。⑨遍查被告簡化作業要點，並無僅適用於復查案件之明文；縱如有，亦當然牴觸前引法令、大法官解釋、本院判例、「行政自我拘束原則」及「平等原則」等，而洵有適用法規顯有錯誤之情形。
⒊依遺產贈與稅法法令彙編67年7月28日台財稅第35026號函
：「其每股資產淨值與讓售股票價格之差額，即為稽征機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課參考。」依經驗法則及論理法則，全年逐週於工商時報刊登之未上市參考價格，如非屬市場實際成交價格，則早經各未上市公司抨擊刊登不實且惡意毀損商譽，而早被踢館被迫停刊並挨告；故全年逐週刊登之未上市參考價格，自有其存在之價值，而核屬對讓售價格有影響之客觀因素，其理至明。①營利事業所得稅查核準則第22條：銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：一、銷貨與關係企業以外之非小規模營利事業，經查明其銷貨價格與進貨廠商列報成本或費用之金額相符者，應予認定。二、銷貨與小規模營利事業或非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第1款及第2款，其無正當理由或未能提示證明文據或經查對不符者，應按時價核定其銷售價格。第1項所稱時價，應參酌下列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。二、各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。三、時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。四、進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。汽車貨運業出租遊覽車之運費收入得比照前項規定之原則查核。足證財政部確認「時價」，應參酌「報章雜誌」所載市場價格認定之。②「主旨：核釋營利事業所得稅結算申報查核準則第22條有關調整銷貨價格之適用問題。說明：二、各稽徵機關於適前開查核準則第22條調整銷貨價格，應切實根據左列規定辦理：（一）對於「時價」認定問題，應參酌左列資料判定：1.報章雜誌所載市場價格（如經濟日報、工商時報、市場行情及行政院主計處所編商品價格月報等刊物所載相同時期之售價。）2.各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。3.時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。4.進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。（二）對於顯較時價為低認定問題，應參酌左列原則辦理：1.營利事業帳載售價，是否顯較時價為低，應區分業別，毛利率較高之行業，差距應較大，毛利率較低之行業差距應較少，不可拘泥於一定額度或比率。2.營利事業帳載售價，有無顯較時價為低，稽徵機關可根據前項原則並參酌各業實際情形認定。（三）營利事業銷貨價格經認定顯較時價為低，應予調整銷貨價格者，應以「逐筆比較」方式調整為原則，不可按平均數或其他方式比較調整之。（四）營利事業銷貨與其關係企業以外之營利事業，如經開立統一發票書立抬頭，並經查核進貨商號係以發票金額列報成本或費用者，一律不適用該查核準則第22條調整其銷貨價格之規定，惟如進貨商號屬小規模營利事業不在此限。」（財政部72年5月25日台財稅第33638號函）足證財政部確認「時價」，應參酌「報章雜誌」所載市場價格認定之；且應予調整銷貨價格者，應以「逐筆比較」方式調整為原則。③「主旨：建議對於未上市股票之買賣，未查獲高價低報之證據者，採行協談調整售價方式，據以補稅免罰結案一案，請依稅法規定辦理。說明：二、證券交易稅條例第2條規定證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依規定稅率課徵之。故凡買賣有價證券，代徵人自應按實際交易成交價格依規定稅率課徵證券交易稅。代徵人如不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下罰鍰，證券交易稅條例第9條第1項已有明定。三、據報對於未上市股票交易涉嫌高價低報，依法進行調查，發生資金流程之證據，難以掌握者，如依報章雜誌刊登之行情價格，逕予調整補稅送罰（編者註：罰鍰已改由稽徵機關自行處分），徵納雙方滋生爭議。建議採行協談調整售價方式，據以補稅免罰結案，有關協談調整之依據如何，未准具體說明，允應依規定進行調查，並取具短徵、漏徵證券交易稅之有關證據，依照規定核定補稅送罰，方為正辦。」（財政部80年5月24日台財稅第000000000號函）足證財政部確認亦得依報章雜誌刊登之行情價格，逕予調整補稅裁罰。④行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」依上，財政部既確認「時價」，應參酌「報章雜誌」所載市場價格認定之。故被告概持最不利於人民之見解，恣意違反「平等原則」，是其適用法規顯有錯誤。
⒋寶島銀行遭關係人巨額掏空資產。①嚴重影響寶島銀行淨
值計算之關係人掏空交易金額，包括：81年初向訴外人陳家榮（寶島銀行副董事長。日盛証券創辦人陳士元及現任日盛商業銀行【即寶島銀行】董事長陳國和之弟。）購入臺北市○○○路○段○○號1樓每坪2,500,000萬及地下室每坪1,000,000總計價格高達1,200,200,000元。依臺北地方法院檢察署83年度偵字第6931號背信案偵查卷第1頁至第3頁「法務部調查局臺北市調查處刑事案件移送書」所查證屬實，陳家榮即有涉有掏空公司之背信罪。陳家榮原購買價格僅418,990,586元，短短在1年6個月間僅出售即得款1,200,200,000元，轉手掏空賺取差價金額高達7億8千餘萬元。②寶島銀行且以羅華盛（00年00月00日出生，最高學歷僅善化高中畢業，詳臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第6931號偵察卷宗第24頁）製作之不實鑑價報告作基礎，而使羅華盛遭刑事背信罪嫌偵查。其時依公告現值及評定價值計算則僅有土地69,184,272＋房屋9,284,028＝78,468,300元（全部公告現值）出售僅有公告現值及評定價值僅有52,312,200元。另81年初向陳家榮購買之延平南路1段19號房地亦高達175,494,000元（附件十三：詳公開說明書第5頁-最近5年度重要不動產之購置），其時土地公告現值及評定價值（房屋）僅有19,314,579元。③寶島銀行另向關係人陳協裕（寶島銀行主任秘書）購買敦化南路180、182號房地共700,000,000元（詳公開說明書第5頁-最近5年度重要不動產之購置），公告現值及評定價值僅38,099,412元。寶島銀行並再於81年中向張福堂（現任日盛金控（原寶島銀行改制）旗下日盛期貨經理股份有限公司董事長）臺北市○○路○○號1~5樓等支付之押租金即高達900,900,000元，因關係人控制董事會不撤銷的押租金形同購價帳入存出保證金，其公告現值及評定價值才僅有104,275,530元，加計上述4項交易全部房地之公告現值及評定現值才僅有240,157,821元，但加計向關係人陳家榮、陳協裕所有購價及張福堂押租金總計高達2,976,594,000近3,000,000,000元，因被告以抬高關係人交易不實之交易價格計算之淨值來核課依市價轉讓之贈與稅，已違反司法院釋字536號解釋：「惟未上市上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定之」，淨值之採計已違反母法第10條公告現值及評定價值之計算，亦即前述78年5月12日台財稅33328號函規定，帳載低於公告現值及評定現值要調整至公告現值及評定現值即可，但若高於公告現值及評定現值則必須以掏空公司虛偽不實的購買價來計算淨值，已違反司法院釋字536號解釋之意旨，故應撤銷原處分及訴願決定。④若寶島銀行之淨值可參，則試問被告寶島銀行上櫃後之股價似乎絕少超過淨值，甚至只有2.36元，改制為日盛金控後之每股淨值為14.53元（94年第3季），94年12月26日收盤價格僅7.26元，連淨值都賣不到的公司，被告竟執意以不具客觀性之淨值當作市價，反推與素昧平生，真實交易為基礎的交易價格為「以顯不相當代價讓與財產」以其差額來課征贈與稅，是否與吾人共所週知的經驗法則完全不符。
⒌寶島銀行之背信掏空弊案，於系爭股票買賣之前，已因金
融局及財政部證券管理委員會對掏空弊案質疑並進行調查，而促使該掏空弊案充分曝光（股票市場之訊息流通至為廣泛且極快速），致使股價下跌。①本案股票買賣之期間為82年9月21日~82年12月1日，而陳家榮（寶島銀行副董事長）、吳永春及羅華盛涉及背信掏空之期間為79年9月至81年9月，其間金融局及財政部證券管理委員會亦以80年11月7日（80）台財證（一）第60641號函說明六對掏空弊案質疑並進行調查而促使該掏空弊案充分曝光（股票市場之訊息流通至為廣泛且極快速），至臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第6931號背信案偵察結案日為84年2 月15日。②財政部證券管理委員會亦以80年11月7日（80 ）台財證（一）第60641號函說明六、（寶島銀行）公開說明書已向本會補正事項如左，請自行更新刊載：（一）‧‧‧（三）向關係人購買房地之交易過程、價格及其決定方式、不動產鑑價報告摘要以及會計師與承銷商之補充說明。（四）請依金融局意見辦理，並在公開說明書中揭露事項如左：1.‧‧‧。2.貴公司籌備處於79年9月22日分別與陳家榮、陳協裕君就重慶南路總行、延平分行、敦南分行之行址簽訂不動產買賣契約，其總價與時值是否相當，應提供相關資再由創立會認定。③依上，足證本案股票買賣之期間（82年9月21日~82年12月1日），市場上早已普遍知悉財政部金融局及財政部證券管理委員會已對掏空弊案質疑並進行調查，且亦已普遍知悉法務部調查局臺北市調查處刑事案件移送書（請本院務必詳閱）所查證屬實之背信行為，故咸認寶島銀行之經營團隊涉及背信掏空之行為，並已普遍認為寶島銀行之淨值顯然灌水虛增。故一般投資人均會唾棄經營團隊涉及背信掏空之寶島銀行股票，致使寶島銀行股票因買量降低，而價趺量縮；縱有買方亦當然會將「已知之背信掏空行為、未知之背信掏空行為、未來將再持續發生之背信掏空行為」，均合併加計彙總掏空金額，以折算調降寶島銀行之帳面淨值，用符經濟實質、經驗法則及論理法則。經營團隊會背信掏空，且會虛增帳面淨值之股票，一般投資大眾絕不願按每股帳面淨值買入股票，而勢必大打折扣後，方願意投機冒險買入。④林炯垚大著1996年6月初版「企業評價-投資銀行實務」（第460頁「未上市上櫃股票評價」一、「未上市上櫃股票折價原因」：（一）持有未公開發行交易之有價證券不易轉售，市場流通性低，不易快速轉換為現金，除非有較大折扣。（二）未上市上櫃股票資訊揭露程度，較上市股份為低，故持有人承擔不確定風險，而且內線交易盛行，市場接受程度有限。‧‧‧。（下詳第466頁）‧‧‧總之，未上市上櫃公司股份的股價應折價多少？與管理者控制利益，股份公開發行承銷成本，大股東群交易股票意願，以及公開發行交易的作業程序和困難程度有關。依上大著見解及經驗法則，行為時「當時市場上盛傳寶島銀行購買不動產涉及利益輸送等法律事件當然必會影響投資人之信心，市場價格當然會隨即反應而使售價大跌。」，乃屬當然。⑤綜上，本案股票買賣之期間82年9月21日~82年12月1日，寶島銀行之每股帳面虛胖淨值雖分別為10.32元、
10.34元及10.36元，但被未上市櫃股票市場打折調減至實際買賣成交價格每股7元，此與商場慣例、經驗法則及經濟實質均無不合，自係足以影響讓售雙方對於售價約定之客觀因素。
⒍被告違反當事人協力義務（被告既空言否認原告主張刊載
於工商時報且為普世所認定之市場行情，復拒絕就資金流向查證行為時系爭股票於他人間交易之成交單價。），更違反本案最高行政法院判決所分配之舉證責任，爰敬求鈞院依行政訴訟法第135條「證據妨礙」之規定，認原告所提證據之主張及依該證據應證之事實為真實。證明妨礙（證據妨礙）思想導出當事人協力義務。本案被告違反當事人協力義務之效果，應包括⑴被告不履行其協力義務時，本院無從以其強制手段促其履行，在此情形，本院不再有繼續調查被告所主張事實之義務。⑵本院依行政訴訟法第135條「證據妨礙」之規定，認原告所提證據之主張及依該證據應證之事實為真實。⑶被告違反當事人協力義務，最先及直接產生之法律效果係於證據評價上作不利於違反協力義務者之認定。
㈡被告主張之理由：
⒈按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，
依本法規定，課徵贈與稅‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「贈與稅按贈與人每年贈與總額減第21條規定之扣除額及第22條規定之金額後之課稅贈與淨額，依左列規定稅率課徵之‧‧‧一年內有二次以上之贈與者，應合併計算其贈與額，依前項規定計算稅額，減除其已繳之贈與稅額後，為當次之贈與稅額。」「未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為行為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第19條及同法施行細則第29條第1項所明定。又「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」為稅捐稽徵法第1條之1所明定。次按「公司行號於被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時，如未編製資產負債表，但於申報時或稽徵機關核定遺產稅或贈與稅時，已編有資產負債表者，得以該公司行號前期結算之資產淨值，加計前後兩期淨值之差額，按經過日數占兩結算期間總日數之比例，核算其股票價值。」「遺產及贈與稅法第5條第2款所規定：以顯著不相當之代價，讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，來函所設出售未公開上市公司股票之例，依照同法施行細則第29條規定﹕『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』故股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」為財政部65年7月9日台財稅第34594號及67年7月28日台財稅第35026號函所明釋。
⒉原告於82年間陸續將所持有之未上市寶島銀行股票
6,050,000股，以每股7元讓售予李聚五等18人，該未上市寶島銀行於原告讓售股份時每股之資產淨值計算，經被告以88年2月11日北區國稅二第00000000號函請寶島銀行提供移轉日（即贈與日）之資產負債表等資料，惟該銀行僅提供81、82年度之資產負債表等資料供核，此有寶島銀行88年2月26日寶銀會字第880012號函附卷可稽，被告復依財政部65年7月9日台財稅第34594號函釋規定，重行核算寶島銀行於原告讓售日之資產淨值每股為10.32元、10.33元、10.34元及10.36元，皆高於讓售金7元甚多，此讓售日之寶島銀行資產淨值為原告不爭執，原告僅以每股7元讓售寶島銀行股票6,050,000股，其價差達20,128,000 元，顯有以不相當代價讓予財產之情形，其差額部分，依首揭法條規定應依贈與論，經輔導申報後予以併計當年度前次贈與34,641,500元，核定原告贈與總額54,769,500元，課稅贈與淨額36,492,170元，並無不合。
⒊有關未上市公司股票移轉價值之計算，因未上市公司股票
皆未於公開市場流通，其買賣均私下為之，故其買賣之成交價格無法劃一及公諸於眾，是其價格尚乏足資信賴課稅依據，然依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之，故關於本件未上市公司股票價值之計算，應以贈與日該公司之資產淨值估定之。由原告所提附件三寶島銀行公開說明書第499頁及500頁所示：「二、說明：⒈該公司係依『商業銀行設立標準』設立之商業銀行並無持股5﹪以上之股東。⒉82年董事、監察人、經理人及大股東股權增加部份係依面額每股價格10元向外購入。⒊82年董事、監察人、經理人及大股東股權減少部份係出售持股：（１）董事信裕建設股份有限公司基於公司財務規劃考量82年度計出售持股1,100,000股，其中1,090,000股係依面額10元移轉予顏安東等54人，該公司當時淨值約介於10.23元至10.25元之間，與淨值相當‧‧‧該公司82年5月31日之每股淨值約10.25元，前30天平均交易價格為
9.84元，82年5月31日至6月5日之未上市、未上櫃股票行情價格為7.9至8元。‧‧‧（２）董事王擇民配偶謝淑姶計出售持股1,993,000股，其中1,768,000股係按10元至
10.5元移轉予林香吟、鄒永騏等人外，另225,000股則分別按8.5元至9元移轉予高瑞芳、蔡靜婷等人，該公司同期間每股淨值介於10.23元至10.29元之間，前30天平均交易價格則介於9.6403元至9.7689元之間。‧‧‧（３）董事林純精配偶張秋杏計出售持股1,291,000股，其中701,000股係按面額每股10元移轉予張榮峰、李新昌等人，另590,000股則分別按8元至8.5元移轉予劉亭佑等人。‧‧‧（４）82年其餘董事、監察人陳家榮、簡盛義及高達雄等人基於個人理財，出售持股合計1,850,000股，均按面額10元分別出售予劉淑卿等人，與公司當時淨值相當，並無重大異常。」，由該公司所揭露當時淨值期間由82 年4月至11月間淨值約10.23元至10.452元，故此估定之寶島銀行每股資產淨值，並無不合。公司董事、監察人、經理人及大股東於82年度出售予一般股東或由一般股東購入之成交價格亦多數於10元上下，並無低於8元以下，大部分以淨值上下成交，寶島銀行公開說明書500頁亦指出同年8月17日至9月17日30天平均交易價格9.778元、10月30日至11月30日30天平均交易價格9.7722元，是於同年9 月21日原告出售第1筆股份時，該公司之平均交易價格尚有9.778元，惟原告為原始認購7,950,000股之大股東，出售時均無考量該公司當時之淨值及實際成交平均價格，有違一般投資者行為，又原告係分8個時點從82年9月21日至12月1日出售系爭股份，分別有18位受讓人，每位受讓股份均不同，惟歷經18位受讓人於8個時點所議得之售價均為每股7元，遠遠低於淨值及成交平均價格，此亦不符投資者行為。
⒋經濟日報刊登之未上市公司股票行情一覽表，雖其資料來
源為證期會及證交所等，蓋此未上市公司均為公開發行股票公司，然其有關交易之「參考價」，並非其主管範圍，僅係公司提供參考而非經核算正確實際價格，是其刊登參考價「僅供參考」，且依原告所提示未上市行情及當期上市收盤指數表於期間82年5月21日至6月5日該公司未上市行情7.9元至8元臺灣股市加權指數4491.08、8月3日至8日未上市行情7.3元至7.4元加權指數4026.64、9月20日至25日未上市行情7.1元至7.3元加權指數3877.45、11月22日至26日未上市行情7.4元至7.6元加權指數4163.99、12月20日至24日未上市行情8元至8.5元加權指數5320.38之未上市行情參考價波動數據及對應相對加權指數，該銀行未上市行情參考價呈現穩定趨勢，並無巨幅跌價情形，故原告所訴因該公司購買不動產涉及利益輸送及適逢股市大跌為客觀因素並不足採，且原告亦無提示於相同期間有以7元成交之相關資料以實所訴，尚難有財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋規定之其他客觀因素對其讓售價格有影響者之適用情形。
⒌又原告既已知被告認定未上市股票移轉是否構成顯著不相
當代價之查定標準，惟原告於82年間陸續將所持有之未上市寶島銀行股票6,050,000股移轉予李聚五等18人，其中均以每股7元價格出售，然出售當時寶島銀行之資產淨值每股為10.32元、10.33元、10.34元及10.36元，其價差達20,128,000元，業已符合行為時財政部所轄臺北市等五區國稅局之認定標準已構成以顯著不相當代價讓與財產之情事，於行為時所衡量標準並無不一致之情況，無差別待遇，且臺北市國稅局所定之行政救濟案件疏減案源簡化作業要點並非法規，亦非本案行為年度（82年度）可考量範疇。
⒍被告所核定交易日系爭股票之每股資產淨值為10.32元、
10.33元、10.34元及10.36元等，惟原告按每股7元移轉6,050,000股移轉予李聚五等18人，並未能提出其間低價移轉之客觀因素及具體事實，依行為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第19條及同法施行細則第29條第1項及財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋意旨，認定原告該項未上市股票交易係以顯著不相當代價讓與財產，就其差額部分以贈與論，予併計當年度前次贈與34,641,500元而核定原告贈與總額54,769,500元，課稅贈與淨額36,492,170元，應納贈與稅額8,435,808元，依首揭法條規定，並無不合，請予駁回原告之訴。
⒎本件最高行政法院判決意旨略謂：關於認定當事人是否以
顯著不相當代價讓與財產時，自應參酌市場行情、綜合客觀情形以為判斷‧‧‧能否以讓售股票價格與資產淨值之差額，佔成交總價20﹪以上，即認定為‧‧‧以顯著不相當代價讓與財產‧‧‧非無疑問。況財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋，亦認‧‧‧以贈與論之適用，須視「個案情況」而定‧‧‧如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考‧‧‧則原告出售系爭股票時，正值股市大跌，寶島銀行又有不動產涉及利益輸送部分在司法機關調查中，能否認非屬影響股價之客觀因素‧‧‧出售系爭股票價格，與當時經濟日報刊載之未上市公司股票行情一覽表中寶島銀行股票價格亦大致相符，則當時寶島銀行股票市價究竟若干？經濟日報刊載之未上市公司股票行情一覽表是否為市場價格？原告移轉系爭股票是否有顯著不相當之情形？⒏有關被告認定以成交總價與資產淨值價差在1,500,000元
以上，且其差額佔成交總價20﹪以上，為認定以顯著不相當代價讓與財產之標準部分：①被告83年8月9日北區國稅二第00000000號函訂定「加速處理遺產及贈與稅案件作業要點」係以成交總額與資產淨值差額在600,000元以上且其差額佔成交總價20﹪以上，為認定顯著不相當代價讓與財產之標準；又五區國稅局編訂之「國稅查核技術手冊-遺產及贈與稅查核實務」86年版及90年版皆以1,500,000元及20﹪為認定顯著不相代價之標準。本件行為日為82年9月21日，查獲日為85年8月20日，再訴願撤銷重核復查派案日為88年2月2日、重核復查決定日為88年5月3日，就各作業時點而言，本件皆符合所訂以顯著不相當代價讓與財產之標準，合先陳明。②原告主張依被告簡化作業要點認定顯著不相代價移轉之標準為10,000,000元及100﹪，本件應有稅捐稽徵法第1條之1規定之適用云云，查該要點係奉「財政部88年度考察稽徵機關行政救濟業務報告」指示而於90年12月26日訂定，為被告內部為加速復查案件（被告對於行政救濟案件之權責僅止於復查程序）之處理所訂之被告簡化作業辦法，對於復查程序以上之案件並不適用，且該要點係於本件重核復查決定後訂定，原告主張本件應適用該事後訂定之認定標準，核不足採。
⒐至本件究有無其他客觀因素影響讓售價格，茲就原告主張
出售股票時股市大盤大跌、寶島銀行購買不動產涉及利益輸送事件及經濟日報未上市公司股票行情一覽表刊載之股價等分析如下：①原告主張出售股票時股市大盤大跌，查本案交易時間為82年9月21日起至同年12月1日止，依原告提示之上市收盤指數表，臺灣股市加權指數於當年度8月3日至8日為4,026點、9月20至25日為3,877點、11月22日至26日為4,163點，並無所謂股市大跌之情況。②寶島銀行涉及利益輸送事件，據法務部調查局臺北市調查處94年11月16日肅字第09443478150號函復：該案「於82年7月間開始偵查，並於83年3月15日移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。案件偵辦期間本於『偵查不公開』原則，均不曾對外公開訊息。」；另據臺灣臺北地方法院檢察署94年11月17日北檢大孝83偵6931字第63686號函復：該案「於83年3月18日‧‧‧分案偵查，並於84年2月15日為不起訴處分。其餘事項，請逕向移送機關法務部調查局臺北市調查處函查。」，該利益輸送案於法務部調查局臺北市調查處偵辦期間既不曾對外公開偵查訊息，而移送臺灣臺北地方法院檢察署時間又在出售股票之後，且對照原告所提經濟日報未上市公司股票行情一覽表之寶島銀行股價於案件偵查期間亦無大幅波動，則原告主張該案對寶島銀行股價造成影響，核不足採。③至經濟日報未上市公司股票行情一覽表刊載之寶島銀行股價，雖與原告出售之股價相差不多，惟該「參考價」資料並非經由官方提供之正確價格，業據臺灣證券交易所股份有限公司及行政院金融監督管理委員會證券期貨局函復在案，且亦無任何證據證明該「參考價」係每個盤商共同核算之實際交易價格，故所謂「參考價」並不足以作為認定系爭股票價值之依據。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人林吉昌，改為許虞哲擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」為遺產及贈與稅法第5條第2款所規定。本件原告於82年9月21日至12月1日間陸續將所持有之未上市寶島銀行股票共計6,050,000股，以每股7元讓售予李聚五等18人，總金額42,350,000元，被告認其以顯著不相當代價讓與財產，依行為時遺產及贈與稅法第5條第2款規定，應課贈與稅，乃通知原告補報贈與稅，原告依限申報贈與總額為20,128,000元，遂予併計當年度前次贈與34,641,500元而核定原告贈與總額54,769,500元，贈與淨額36,492,170元，應納贈與稅額計8,435,808元，無非是以原告讓售日寶島銀行之資產淨值每股為10.32元、10.33元、10.34元及10.36元，皆高於讓售金額7元甚多，合計原告上開移轉金額與寶島銀行之資產淨值62,478,000元相差20,128,000元，符合行為時財政部所轄臺北市等五區國稅局之認定標準，即成交總價與資產淨值價差在1,500,000元以上，且其差額佔成交總價20﹪以上，已構成以顯著不相當之代價讓與財產之情事為據。惟查：
(一)、按以顯著不相當之代價，讓與財產，其差額部分以贈與論
，遺產及贈與稅法第5條第2項固定有明文。惟必其讓售價格為不相當，且其情形極為顯著，換言之，必須銷售價格依經驗法則及社會通念，令人一望即知相差市場交易行情(時價)甚多，始足當之。稽徵機關於認定行為人是否以顯著不相當代價讓與財產時，尚應參酌其他客觀情形以為判斷。至遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」係關於納稅義務人之遺產及贈與價值之估定所為規定，尚不能僅以讓售股票價格與資產淨值之差額，占成交總價20﹪以上，即認定為遺產及贈與稅法第5條第2款所稱以顯著不相當代價讓與財產（行為時財政部所轄臺北市等五區國稅局以成交總價與資產淨值價差在1,500,000元以上，且其差額占成交總價20﹪以上，為認定以顯著不相當之代價讓與財產之標準）。財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋，亦認以顯著不相當之代價，讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視「個案情況」而定。亦即股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格之差額，僅為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之參考資料，尚須參酌其他情況，以決定所讓售之價格是否「顯著不相當」。如果行為人讓售未上市或上櫃之公司股票之價格，與市場交易行情 (時價)相當，即非以顯著不相當代價讓與財產，此乃自明之理。
(二)、營利事業所得稅查核準則第22條：「銷貨價格顯較時價為
低者，依下列辦法辦理：一、銷貨與關係企業以外之非小規模營利事業，經查明其銷貨價格與進貨廠商列報成本或費用之金額相符者，應予認定。二、銷貨與小規模營利事業或非營利事業者，經提出正當理由及取得證明文據，並查對相符時，應予認定。前項第1款及第2款，其無正當理由或未能提示證明文據或經查對不符者，應按時價核定其銷售價格。第1項所稱時價，應參酌下列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。二、各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。三、時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。四、進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。汽車貨運業出租遊覽車之運費收入得比照前項規定之原則查核。」據此，貨物之「時價」，應參酌「報章雜誌」所載市場價格認定之。再財政部72年5月25日台財稅第33638號函：「主旨：核釋營利事業所得稅結算申報查核準則第22條有關調整銷貨價格之適用問題。
說明：二、各稽徵機關於適前開查核準則第22條調整銷貨價格，應切實根據左列規定辦理：（一）對於「時價」認定問題，應參酌左列資料判定：1.報章雜誌所載市場價格（如經濟日報、工商時報、市場行情及行政院主計處所編商品價格月報等刊物所載相同時期之售價。）2.各縣市同業間帳載貨品同一月份之加權平均售價。3.時價資料同時有數種者，得以其平均數為當月份時價。4.進口貨物得參考同期海關完稅價格換算時價。」可知財政部認定經濟日報、工商時報所載貨物售價可作為「時價」認定之資料。又同部80年5月24日台財稅第000000000號函：「主旨：建議對於未上市股票之買賣，未查獲高價低報之證據者，採行協談調整售價方式，據以補稅免罰結案一案，請依稅法規定辦理。說明：……三、據報對於未上市股票交易涉嫌高價低報，依法進行調查，發生資金流程之證據，難以掌握者，如依報章雜誌刊登之行情價格，逕予調整補稅送罰徵納雙方滋生爭議。建議採行協談調整售價方式，據以補稅免罰結案，有關協談調整之依據如何，未准具體說明，允應依規定進行調查，並取具短徵、漏徵證券交易稅之有關證據，依照規定核定補稅送罰，方為正辦。」亦證稽徵機關對於未上市股票交易涉嫌高價低報之補稅裁罰，亦有依報章雜誌刊登之行情價格為準據。
(三)、原告於82年9月21日至12月1日讓售予李聚五等18人其所持
有之未上市寶島銀行股票期間，經濟日報上載寶島銀行股票行情為每股7.1元至7.6元，此為被告所是認 (本院卷一第64頁準備程序筆錄)，復有經濟日報影本附前審卷可證。雖然該報註明其所載未上市公司股票行情係「參考價格」，然未上市公司股票未於公開市場流通，無公開交易市場，其買賣均私下為之，原即無公開市場價格，惟未上市公司股票私下交易，行之多年並有一定規模，已形成一定之市場交易行情，此乃經驗法則與社會實情，是報章雜誌刊載其交易行情註明其為「參考價格」，乃為求謹慎並為自保之道，自不能以此質疑其所載非市場交易行情。何況經濟日報是國內關於經濟新聞之主要報紙之一，有悠久歷史，迄今仍有未上市公司股票行情之刊載，如其所其所載未上市公司股票行情非市場上交易行情，其又從何處得知此未上市公司股票行情 (難道自編自報)？又為何要刊載且能見容於閱報人而存活至今？是如以經濟日報刊載未上市公司股票行情，因註明其為「參考價格」，而主張其「僅供參考」云云，實昧於社會實情及有悖經驗法則。何況如前所述，稽徵機關對於未上市股票交易涉嫌高價低報之補稅裁罰，亦有依報章雜誌刊登之行情價格為準據者，如在依報章雜誌刊登之行情價格決定未上市股票交易市場價格即對納稅義務人有利之情形，卻以其註明「參考價格」而不採據，豈符租稅公平之旨？因而，本件原告於82 年9月21日至12月1日讓售未上市寶島銀行股票期間，經濟日報上載寶島銀行股票行情可認為是市場交易行情，即每股
7.1元至7.6元，原告以每股7元讓售，與市場交易行情相當，自非以顯著不相當代價讓與財產。被告認定原告讓售未上市寶島銀行股票每股7元予李聚五等18人，構成以顯著不相當代價讓與財產，自有未合。
(四)、雖然依寶島銀行公開說明書顯示寶島銀行82年4月至8月間
每股淨值約10.23元至10.29元，惟該公開說明書係於85年
10 月15日刊印，原告並非公司董監事，於轉讓系爭股票時無從得知每股淨值。又上開公開說明書雖載同時期董事、監察人轉讓股票每股多為10元，惟並無一般股東股權移轉情形之記載。尚不能據該公開說明書而為不利於原告之認定。
三、從而，原處分 (復查決定含原核定)以原告以顯著不相當代價讓與財產，依行為時遺產及贈與稅法第5條第2款規定，併計當年度前次贈與34,641,500元而核定原告贈與總額54,769,500元，贈與淨額36,492,170元，應納贈與稅額計8,435,808元，即於法無據。訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，爰併予撤銷。本件待證事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，無庸一一論斷，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 6 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
書記官 李金釵