臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00170號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 陳寬強律師被 告 教育部代 表 人 庚○○部長）住同訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師(兼送達代收人)上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國89年5月24日台89訴字第14813號再訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定後，經最高行政法院廢棄發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係私立南開工商專科學校（下稱南開專校，嗣改制為南開技術學院）第8屆董事會董事，因與該校董事會董事長顧珮箴就有關校務及董事改選等事項有所爭議，又董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不斷，亦使該校董事會未能正常運作，經被告依私立學校諮詢委員會（下稱諮詢委員會）民國（下同）87年10月6日第4次會議決議，以87年11月21日台（87）技（二）字第87131367號函，依私立學校法第32條第1項但書規定，停止該校董事會全體董事職務2個月，停職期間自87年11月21日起至88年1月20日止。嗣被告復依諮詢委員會88年1月18日第5次會議決議，以同年1月22日台（88）技
（二）字第88007572號函，依私立學校法第32條第1項但書規定延長停止該校董事會全體董事職務2個月，停職期間自88年1月21日起至3月20日止（此部分業經最高行政法院90年度判字第1246號判決撤銷，由被告另為適法之處分），並請該校董事會各董事於88年2月28日前共同提起改善方案，逾期即依私立學校法第32條規定解除該校董事會全體董事職務，重新組織董事會。嗣因屆期該校董事會各董事仍未能共同提出改善方案，被告遂依私立學校法第32條第1項規定，以88年5月27日台（88）技（二）字第88055135號函解除該校董事會第8屆全體董事職務，並依同條第3項規定，組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止，原告不服，提起一再訴願，遞經決定駁回，原告仍不服，乃向本院提起行政訴訟，經本院以89年度訴字第304號裁定。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第680號將原裁定廢棄，發回本院審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為回復原告等財團法人南開技術學院董事身分與職
務之必要處置，即被告應將其組成之財團法人南開技術學院當屆董事會解散，並命該會將其職務移交予原告第8屆董事所選出並經被告准予核備之該校當屆董事會。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：㈠原告主張之理由：
⒈關於原告提起本件訴訟之權利保護要件並無欠缺之理由。
①原告提起本件訴訟之初，便已指摘原處分所侵犯者乃憲法所保障人民講學自由權及財產權，有鈞院前審卷第10至14頁之內容可資覆按。②此原告在抗告程序中，進一步說明本案原告所受侵害者乃屬於無形物權性質之經營權（包括監理權在內），請參閱本審卷第62至64頁書狀內容。③最高行政法院近日在94年度判字第197號判決內，以司法院釋字第213號解釋為依據，指出行政處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟。並以行政訴訟法第196條之規定為據，指出行政法院得在判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。④依侵權行為損害賠償之法理，被告本案自應負回復原狀責任，其應回復者並應包括「應有狀態」在內，此亦有最高法院71年度台上字第4787號判決例可資參照。最高行政法院前院長王甲乙先生曾在其「民事暨行政訴訟研究」大著之內，引介「西德行政法院法」第113條第1項之規定以實其說。（見鈞院前卷冊一第525 頁）⑤至於司法院大法官第546號解釋所示法理，乃對原告本件訴權存在有利之支持，不容誤解，敬請參閱本審卷第18至19頁。⑥確認原告本件訴權存在，乃各級行政法院近來在多次判決中所宣示之法律見解，謹列舉案例3件如次：⑴鈞院91年度訴字第763號判決，該判決在程序方面作下列判斷：『原告具有提起本件訴訟之訴訟權能（亦稱「訴權」）：1、按行政訴訟所保障之權利係指所有法秩序（包括憲法保障基本權之規定）認為值得保護，並得以個別化之利益，因此探究原告有無得以主張之權利，即應轉換為以保護原告利益為目的之保護規範存否的問題。2、而從私立學校法第32條第1項規定之內容觀之，顯然強調私立學校之自律性格，而限制主管機關只有在法定要件具備下，才能撤換私立學校董事會之董事成員。從此種限制規定之外觀判斷，依「保護規範理論」言之，該條文之規定，自有保障私立學校董事會成員資格之規範意旨存在，而不是純粹為了公益之目的，因此應認私立學校之董事資格是一種受法律保護，而予個別化之利益，可以被定性為一種「權利」。3、從而原告得以其資格遭剝奪，主張權利受到侵犯，而對剝奪其董事資格之行政處分提起行政爭訟，故其在本案中應認具有提起本件撤銷訴訟之「訴訟權能」（或稱「訴權」）。』⑵最高行政法院93年度判字第234號判決，昭示如下：「查原審以私立學校法第32條第1項規定，私立學校董事會成員資格僅在一定條件下始能被剝奪，故董事資格係屬法律保護之法律上利益，原審原告得以其資格遭剝奪，主張權利受到侵犯，而對剝奪其董事資格之行政處分提起行政爭訟，應認具有提起本件撤銷訴訟之訴權。經核尚無不合。」⑶最高行政法院94年度判字第197號判決，昭示如下：『倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益。次按行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟。亦經司法院釋字第213號解釋在案。故行政處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回。又按「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第196條訂有明文。』。⑦被告於94年6月22日「陳報狀」檢附之最高行政法院94年度判字第773號判決，其案情及雙方攻防之論點，與本案迥不相同，自不能容被告執彼以例此。⑧按最高行政法院對訴權存在與否之認定，在多數判決中採取肯定說，茲舉兩例如下：⑴鈞院89年度訴字第1833號判決，其主文第2項宣示被告應為「回復原告於被告平面傳播科技系印刷組之學籍」之處分。⑵鈞院91年度訴字第5284號判決原告劉慶蜀勝訴，在理由第三段末端指出：「因此，原告所受調任處分經撤銷結果所滋生第三人任用與銓敘之問題，乃行政救濟必然之結果，否則，有關公務人員人事保障案件，尤其直接或間接牽涉第三人權益之人事保障案件，縱經行政救濟結果亦無任何實益，當非公務人員保障法之立法旨趣所在。從而，系爭處分經撤銷之結果，第三人應僅生其受調任處分之信賴保護而毋須撤銷或廢止該第三人之調任處分及其銓敘審定之問題而已，一再復審決定倒果為因，徒以系爭處分之撤銷將與公益相違背為由而作成情況決定，於法尤難謂合，應由本院將之一併撤銷。」⒉由近日私立學校法第32條新修正條文足証原告本件回復原
狀之請求已依法有據之理由。①關於由被告主導而組成之第9、第10及其以後各屆董事會之事實上存在，對原告本件訴權之行使及嗣後董事地位、職權之回復，並不構成不可克服之困難之理由，業經原告在抗告狀內說明綦詳。（見本卷第17至18頁，並見鈞院前卷冊二第12至15頁）②原告上述主張，乃以純法理觀點立論，所得結論亦屬法所必然。相同見解曾蒙鈞院近日在93年度訴更（一）字第61號判決理由中明確宣示，資節錄其重要部份如下：『三、按私立學校法第24條規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」又「原處分解除抗告人等董事職務，由前所組管理委員會代行董事會職權至新董事會成立時為止，新董事會之成立後，由新董事會執行董事會職務，推行校務。若本案判決抗告人勝訴確定，另組成之管理委員會或新董事則不復存在，應無二董事會同時存在問題。」（最高行政法院91年度裁字第1171號裁定意旨參照）。又「然如解除上訴人等董事職務之原處分經法院撤銷，則上訴人等第5屆之董事身分即應回復，縱其任期早已屆滿，仍得依法集會選出下屆董事。故如原處分遭撤銷而失效，被上訴人所指定之管理委員會或新推選產生之第6屆董事，將因而失其依據。故上訴人等被解除董事之處分，經審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，揆諸首開法律說明，尚難以該校已選出第6屆董事及已就任等情，遽認上訴人欠缺提起本訴之權利保護要件。」（最高行政法院94年度判字第197號判決意旨參照）。四、由以上規定及裁判意旨觀之，原任董事依法有選任下屆董事之權，縱原任董事任期已屆滿，新任董事會已組成並就任，惟若被解除職務之原任董事嗣經判決勝訴確定，則新任董事會即不復存在，且因原任董事有選任下屆董事之權，則其原任董事之職務或資格如因勝訴而被回復，即得行使下屆董事之選舉權，難謂原任董事無起訴之法律上利益。』③按被告以94年新修正私立學校法第32條第9項規定「．．．原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。」為由，主張原告第8屆董事職務已屆滿故無從恢復其董事職權，實屬斷章取義，曲解法令。查修正私立學校法第32條第9項規定全文為「主管教育行政機關依第1項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時，依第2項、第5項規定重新組織或依第24條規定改選之董事會，自主管教育行政機關通知之日起，視為解除職務，原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。」此修正條文之精神乃在於對遭被告違法解除董事職務者權利之保護。依此規定，原告提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件之問題已不復存在。而修正私立學校法第32條第9項規定後段應係指私立學校董事在3年任期中被解除職務者，應補足其剩餘之任期，如董事3年任期已滿尚未及改選而遭解除職務者，仍應恢復其董事職務，並由恢復職務之董事集會改選下屆董事。所謂「不在此限」者，僅係指原全體董事任期屆滿者即無補足原任所餘任期之問題，殊難容被告曲解為董事任期屆滿者即無從恢復其董事職權，蓋本規定立法意旨原在保護董事之權益，而非剝奪其權益也。
⒊針對被告以厚誣方式認南開董事會有各項糾紛之指摘，逐
項嚴詞駁正一。①是前董事長顧珮箴對前校長顧不先銷毀逾期會計簿籍憑證之指控，伊自84年6月向監察院及被告檢舉南開前校長顧不先未經第8屆現任董事會議決議，卻以第5屆第9次董事會議紀錄為據，指示學校會計主任銷燬逾期之會計簿籍資料。⑴溯被告對此項檢舉，早已於84年11月8日以台（84）會054983號函作覆，並指出：「．
．．三、茲據貴校第5屆董事會第9次會議之相關內容對於每次銷毀之會計檔案是否仍應提報董事會決議雖未明白交代，惟其內容似有較為偏向可免逐次提報之意旨，且貴校於82年函報銷毀71至75學年度之會計憑證及65學年度（含以前）之會計簿籍等會計檔案，亦依照第5屆第9次之董事會會議決議辦理，本次會計檔案銷毀僅係依例辦理。四、貴校此次銷毀之會計檔案，經核已屆滿保存年限，且依規定報部說明業經第5屆董事會決議，並經本部准予備查，其處理過程似尚無不合，故應不致有顧董事長所稱牴觸私校法第65條規定之情事，亦難謂校方（校長）有越權或違反董事會決議之情事，．．．」。⑵被告對此項所謂「爭議」早已作肯定之處理，並明白指示不論是董事會或校方（校長）皆無違反私校法或董事會決議之情事，詎事後竟出爾反爾作翻案文章，顯屬無理。②是所謂校長改選之爭議，係指85年6月南開董事會召開第8屆第9次董事會議討論校長聘任事宜，因董事會就選聘結果，發生強烈爭執。⑴依私校法第22條第1項第2款之規定，董事會有選聘校長之職權，再依同法第29條第2項之規定，選聘校長為重要事項，重要事項之決議應有三分之二以上董事出席，以現任董事總額過半數同意行之。南開董事會於85年6月間改選校長，原告等依自主之判斷行使董事職權，未將選票投給前董事長顧珮箴所屬意之校長候選人，致伊對「不受其控制之董事」心生不滿，並拒絕將選舉結果呈報給被告，此乃顧珮箴個人違法濫權，有虧董事長職守，一切責任均應由伊一人獨負，原告等毫無錯誤，更無任何責任之可言，豈能容被告顛倒是非，空言指責？③是所謂校務弊端之爭議，乃指85年9月前董事長顧珮箴指控學校採購虛報灌水、工程自營造廠借牌頂替，自行施工及工程收受回扣，案經被告組成專案小組到校調查，並於86年1月6日以台（86）技（二）字第85525178號函將顧不先等人疑涉背信、偽造罪嫌等資料，移送法務部調查局偵辦，但未見董事會就校務弊端有積極之作為，因而指摘原告等失職云云。⑴查南開前校長顧不先早於85年1月辭去校長職務，且彼並非南開董事會董事，顧珮箴與前校長間發生若干法律訴訟，均係個案，自有各級司法機關處理，與原告等各董事均無涉，被告苛責原告，純係模糊問題焦點手法。何況被告係於86年1月6日將顧前校長等人移送法務部調查局偵辦，自此時起前董事長顧珮箴便拒不召集會議，原告等極力爭取召集董事會議亦不可得。而董事職權的行使均須透過會議決議行之，試問，原告在如此情形下就校務能有何作為？被告此項指摘顯屬無的放矢。⑵顧不先之犯罪行為，均係受顧珮箴之主導而生，有其所提出之「辯誣書」在卷可資參証。（見前卷冊二第27頁所陳明，並見「協調日誌」第99至107頁）⑶顧不先個人行為非原告等所能監督，前曾在前審中以軍訓處長宋文案為例，說明原告不應負任何責任。（見前卷冊二第111至112頁）。④是所謂董事出席會議及董事會議紀錄真實性之爭議。⑴原告（除己○○外，以下同）無辜受誣，被控偽造文書，先蒙台灣高等法院檢察署諭知不起訴確定，惟顧珮箴仍變本加厲窮追不捨，被告並接受伊之申請，將原告移付偵查，經檢察官併案辦理，顧珮箴因見偵查方向對原告等有利，乃提起自訴，該刑事另案業經臺北地方法院於92年9月4日判決原告等均無罪，並蒙台灣高等法院於93年10月19日判決，將上訴人財團法人南開技術學院之上訴駁回，該另案係不得上訴第三審之案件，因而乃告最後確定。⑵因法院秦鏡高懸，被告所欲加罪於原告之藉口，已全部破滅，是所謂董事出席會議及董事會議紀錄真實性之爭議已不復存在，殊難容被告仍執陳詞，肆意誣滅。⑤是所謂董事改選之爭議。⑴溯自86年1月起原告6董事便不斷函催前董事長顧珮箴召開會議，改選第9屆董事，詎顧珮箴認原告董事成員占絕對多數（達總額三分之二），形勢對伊不利，乃藉口原告受前校長顧不先之影響，詭言董事會不能發揮正常功能，堅不召開會議，嗣後董事間分別陳情，陷入僵局。⑵前董事長顧珮箴拒不依法召集會議改選董事，而原告則認為董事任期屆滿應依法進行改選，一切作為均為董事職權的正當行使。惜被告受強勢立委王拓等多人之強勢干涉施壓，亦不准原告開會，此另案業經最高行政法院作成91年度判字第988號判決，將被告以「為杜爭議，暫緩召開」為理由的違法處分予以撤銷，何來董事改選之爭議？⑶查原告為達成召開會議之目的，曾分別於87年8月25日、87年9月7日、87年9月30日三度致函被告，依法一再申請核准由原告自行召開董事會議，並請求被告明確指示南開董事會究竟應該如何整頓、如何改善。此外另函催顧珮箴從速依法召開董事會議，以共商南開董事會整頓改善之道，惜顧珮箴仍一意孤行，拒不開會，被告亦一本其袒護顧珮箴之立場，不准原告開會，所謂爭議云云，不啻癡人說夢。⑷原告又分別於87年7月23日提出「私立南開工商專科學校董事會改選協調方案」及「私立南開工商專科學校董事會整頓改善方案」，於88年1月8日提出「私立南開工商專科學校校務發展暨董事會改善計畫」，於88年2月8日提出「私立南開工商專科學校董事會改善方案」。詎原告前項多次召集會議之請求皆未獲被告及顧珮箴之回覆，被告對原告上開之各項整頓改善方案，在各次諮詢委員會議中均未列入討論，僅以「未有共識」一語否定原告的努力。綜觀本案發展過程，可說是顧珮箴結合民意代表等有力人士，並藉被告對原告施壓的董事長保衛戰，「未有共識」云云實即是原告不願屈從顧珮箴及被告的施壓，不同意選舉顧珮箴擔任董事長之代名詞，若被告依法秉公同意原告自行集會的申請，則一切問題都得以迎刃而解，任何方案都得以付諸實行。本案明明是身為主管機關的被告屈從民意代表的干預施壓而不能發揮正常功能，何能反過來指摘南開董事會不能發揮正常功能，將一切責任嫁禍於無辜之原告？⒋由最高行政法院判決原告勝訴確定之第一、第二另案所示
理由，足見本案被告一切抗辯均無可採之理由。①按上述兩另案所指者乃：⑴第一另案：最高行政法院91年度判字第988號（複印本見前卷冊一第450至461頁）⑵第二另案：最高行政法院90年度判字第1246號（複印本見前卷冊一第346至353頁）。②緣原告因上揭兩另案與本案相互間在法律上與事實之因果關係上有密切的牽連關係，三案之間有連貫性，前案種其因，後案為前案之果，有前案方有後案，無前案便無後案。由第一、二另案被告原處分均遭最高行政法院撤銷確定之實情，便可推知被告本案處分行為之違法情狀，如出一轍，敬請參閱鈞院前卷冊一第526至528頁書狀內容。③最高行政法院在上述兩另案判決理由中所昭示之重點如下：⑴最高行政法院在第一另案將被告原處分撤銷之主要理由，係以被告所指摘原告之各項所謂糾紛或爭議（如本狀丙項所列載者），均屬被告在作成原處分時早已知悉並經斟酌者，被告既對該所謂爭議並未重視，又未因此而不准原告開會，然則其在面臨強勢立委王拓等人施壓時，方以「為杜爭議」之四字理由，將其核准原告之前處分撤銷，自嫌違法。敬請參閱鈞院前卷冊一第459頁背面至460頁。⑵第二另案判決對被告命原告等停職所示理由，指示被告並未敘明有何「情節重大且情事急迫」之情事，且被告對原告起訴意旨並未舉証說明不足採取之理由（揆諸實際，被告實際上無証可舉），被告僅持顧珮箴所提書面資料，經查有下列糾紛情事（即本狀丙項所列者），惟未舉証以實其說（亦係無証可舉）。
⒌關於原處分與私立學校法第32條規定不符之理由。①私立
學校法有關解除董事職務之規定為32條第1項，該32條第1項規定如下：「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止其職務2個月至6個月，必要時得延長之」。故依該條文之規定，適用該條文之情形共有4種：⑴董事會因發生糾紛致無法召開會議。⑵董事會違反教育法令。⑶董事會因發生糾紛致無法召開會議，情節重大且情勢急迫。⑷董事會違反教育法令，情節重大且情勢急迫等4種情形。除有上述4種情形外，被告並無解除董事會全體董事職務之職權。本件事實，並未符合上述任一情形。②並無「董事會因發生糾紛致無法召開會議」之情事。查第8屆董事任期原於86年3月20日屆滿，董事長依法應在本屆董事任期屆滿2個月前召開董事會選舉下屆董事，因顧珮箴董事長無故拒不召開董事會，原告乃自86年1月起，屢次致函顧珮箴董事長催告其召開會議，並屢次致函被告提出依法自行召開董事會議之申請，惟均無具體結果。原告6位董事實已達到召開董事會議之法定人數，故本會並非無法召開董事會議，僅係現任董事長無故拒絕召開董事會議，故應非私立學校法第32條所指無法召開會議之情形。③並無「董事會違反教育法令」之情事。私立學校法第32條第1項所指「違反教育法令」應係指「董事會本身」有違反教育法令之情形，而非指「董事個人」違反教育法令，蓋本條規定為「董事會．．．有違反教育法令情事者」，其規範客體為董事會而非董事個人，文義實屬明確；且本條文之法律效果既為解除或停止「全體董事」之職務，其所規範者顯為全體董事均違反教育法令之情形，亦屬理之當然。查本屆董事會並無任何違反教育法令之情事，縱有少數董事因出席董事會議之簽名事宜而有爭議之嫌，惟迄今並無任何董事因此事宜被提起公訴或受確定有罪判決，且該等爭議係針對本會第5屆至第7屆之少數會議，均與本屆董事會無涉，按本校董事會既有任期及屆別之分，每屆董事會即應分別視之，各負事責，故本屆董事會並無私立學校法第32條所指違反教育法令之情事。況私立學校法第32條第1項針對董事會無法召開會議或違反教育法令情事，既係以「限期命其整頓改善」為原則，即無復以應命整頓改善之同一事由為解散事由之理，否則「限期命其整頓改善」即乏意義，況前述出席簽名事宜，均發生於本屆前之董事會，本屆董事會既無此等情事，即已達私立學校法第32條第1項所規定「整頓改善」之效果，因之，並無「董事會違反教育法令」之情事，當然未構成私立學校法第32條第1項之應解散情形。
⒍關於本案諮詢委員會乃被告御用之橡皮圖章，亟待調閱被
告檔卷，以期該會黑窗作業之真相以昭大白以釋群疑之理由。①溯原告在鈞院前審中，明白指摘諮詢委員會在集會過程中，既未踐行調查証據程序，又未深入瞭解案情，僅聚焦於南開第9屆董事名額之如何分配，以保障前董事長顧珮箴之寶座，有91年9月3日「綜合言詞辯論要旨書」在卷可資覆按。（見前卷冊二第23至34頁）。②迨本案更審程序開始之初，原告便於「準備書狀（一）」內丁項請求調閱有關諮詢委員會全部卷宗及歷次會議紀錄全文（見鈞審卷第13頁），惜此項請求迄未奉准，殊以為憾。③本案在被告自導自演方式之下，操縱諮詢委員會，既未經查証程序，又未進行討論，任由被告依其所規劃之目的，牽著諮詢委員的鼻子走，其違悖依法行政之精神，已彰彰在人耳目。④惟因被告自知其上開手法，不能在陽光底下面對社會大眾，因此而拒將其檔存諮詢委員會議資料移送本案參証，如其無難言之隱，曷克臻此？⑤僅以眾人已知之明顯事証（即原告前呈「協調日誌」，見鈞院前審卷冊一第
89 至215頁），已可窺見被告與諮詢委員會處理本案之基調，乃在強迫原告接受南開前董事長顧珮箴繼續把持董事會之要求。職是之故，被告及諮詢委員會公然毫無顧忌地介入南開董事名額之分配。此與財政部公然介入開發金控董監事席次分配有異曲同工之妙。
⒎本案被告之違法處分，並無公益上之依持，殊難容其假公
益之名以行循私之實之理由。①原告在抗告程序中，曾就此點力申其義，請參閱本審卷第35至44頁「補充抗告理由狀（一）」內容，以免贅陳。②查南開在遭被告接辦之後，並無任何特別可侈言之成就，被告以其成就而沾沾自喜，似有「老王賣瓜」之嫌。③揆諸實際，近年來被告基於公權力而接辦之私立學校，並未如被告自詡之成功。日前即有一例可供參考，94年4月30日中時電子報刊出標題為「插手景文董事會，教部踢鐵板」新聞一則，由其內容可窺見被告操縱私立學校之內幕，南開董事會在此新聞內敬陪末座，識者無不感慨繫之。
⒏改制前行政法院74年度判字第1053號判決中，顯示其無懼
監察院排山倒海的壓力的獨立審判精神，甚祈鈞院秉公判決，不讓前賢專美。①按前行政法院上揭判決，將臺北市政府教育局與教育部在監察院強勢壓力下，作成不利私立大誠高級中學之處分，予以徹銷。②該另案之過程，曾經原告以90年6月21日呈司法院翁院長岳生之「陳情書」內瀝陳綦詳，敬請參閱。
㈡被告主張之理由：
⒈按「主管教育行政機關為審議私立學校之籌設、停辦、解
散、遷校、重大獎助、董事會發生缺失情形之處置及其他重大事項，得遴聘學者專家、私立學校代表、社會人士及有關機關代表組成諮詢委員會，提供諮詢意見。」、「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且情事急迫時，主管教育行政機關得經諮詢委員會決議解除全體董事之職務或停止職務2個月至6個月，必要時得延長之。」為私立學校法第5條及第32條第1項所規定。
⒉本件因學校董事會各董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不
斷，致代理校長多次請辭，師生教學與學習情緒不安情，自屬情節重大且情勢急迫，被告為維護學生受教權益，並基於私立學校法第3條、第4條所負監督私立學校之權責，就學校董事間糾紛事項，秉於權責依諮詢委員會決議，停止學校董事會第8屆全體董事之職務2個月，並於必要時延長2個月，其後因其無法整頓或整頓無效果，進而解除全體董事之職務，乃符合修正前之私立學校法第32條第1項之規定並無違誤。況本件之處分係經被告依法審議並將各該當事人檢舉、陳情事項分析整理，且經被告於86年8月15日、12月8日、87年4月28日、6月15日、10月6日及88年1月18日召開會議研商本案，並於87年5 月28日及7月23日邀請各董事協調及於87年6月15日私立學校諮詢員會第2次會議時，邀請學校各該當事人（包括各董事及前校長顧不先等人）列席陳述竟見在案。是以，本件處分之被告無待說明即已知悉或可知悉作成處分之理由，尚難謂被告於87年11月21日以台（87）技（二）字第8713367號函停止該校全體董事職務2個月及88年1月22日以台（88）技（二）字第88007572號函延長停止該全體董事職務2個月處分，未敘明情節重大且情勢急迫之情事。
⒊自84年學校董事長顧珮箴向監察院及被告舉發，前學校長
顧不先未經第8屆董事會議決議，卻以第5屆第9次董事會議記錄為據，指示學校會計主任銷毀逾期之會計簿籍資料以來，第8屆董事會對此爭執並未作任何處理（有學校董事會會議紀錄可稽），學校董事會顯未善盡法定監督之責。85年9月學校董事會顧珮葴陳情，學校採購虛、灌水、工程自營造廠借牌頂替，自行施工及工程收受回扣，雖經被告組成專案小組到校調查，並於86年1月6日以台（86）技（二）字第85525178號函將前校長顧不先等人疑涉背信、偽造文書罪嫌等資料，移送法務部調查局偵辦，但亦未見董事會就校務弊端有積極作為，而經移送之前校長顧不先等人卻已遭台灣臺北地方法院檢察官以87年偵字第8551號、9836號起訴，嗣經台灣臺北地方法院87年度易字第3458號判處有期徒刑4年、台灣高等法院89年度上訴字第1493號判處有期徒刑2年4月，並經最高法院以92年度台上字第3559號判決駁回確定，足見學校董事會顯未善盡法定監督之責。據該會董事祝蘭生書面陳述略以，各董事以不拘形式方法在預備好之空白十行紙上簽名，有時簽上2、3份，以備未來之用，且董事之私章由校方代為刻製，並由校方保存以備使用等情；且查國人出入境資料顯示，第8屆董事原告甲○○及乙○○2位董事於第4屆第6次、第7屆第6次董事會議召開時，人在國外未親自出董事會議，卻於會議紀錄上載明「出席」，有不實記載會議紀錄及違反私立學校法第29條第1項董事應親自出席董事會議規定，而學校董事會卻任令上述違反教育法令情事續存，無論係故為或係縱容，既非偶發事態則董事會自屬難辭其咎。為兼顧私立學校自主及公共屬性，被告於依法調查、依法提經諮詢委員會審議後，秉權責要求學校董事會共同提出改善方案，自非屬董事會會議一般議決情形，為使改善計畫可，必須由董事會共同提出，然無法共同提出且一再交相指責違法亂紀，故除非董事會改組外，所提改善計畫無執行可能，換言之董事會將永遠於糾紛之中而無法解決或召開會議，嚴重影響校務之推展，所以其情形顯已達情節重大情勢急迫無疑。
⒋況依私立學校法第32條第1項規定：「董事會因發生糾紛
，致無法召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。」本件私立南開專校董事會確實因糾紛之發生無法召開，甚者董事成員，如部分本案之原告，甚且實際未在國內參加董事會確是先簽署空白報到文件之情形，姑且不論其是否觸犯刑責，然其違反私立學校法第29條第1項之情形昭然若揭，且其行為係對校務無心參與，顯與私立學校之董事為公益屬性相違甚遠，故被告依修正前之私立學校法第32條第1項為解除董事之行政處分並無違誤。
⒌鈞院前審裁定：「董事任期屆滿後身分、職務即無從回復
」之認定：「原告擔任南開專校第8屆董事之任期既早已屆滿，第9屆董事亦已就任期滿，現由第10屆董事行使職權，則原告於一再訴願決定駁回後，復起訴為如上之聲明，縱經審判，其第8屆董事之身分、職務，亦無從回復」，即為目前實務上之多數見解。例如：①原告（即私立精鍾商業專科學校第4屆董事會及董事）之任期亦將於91年9月5日屆滿，已難有回復其原董事職務之可能（最高行政法院91年9月5日91年度裁字第875號裁定）。②精鍾商專第4屆董事會之董事任期，已於91年5月間屆滿，為兩造有是認，原告提起本件訴訟，亦無訴訟上之利益（鈞院92年5月14日91年度訴字第388號判決）。③惟查原告擔任親民工商專校第4屆董事，其任期至90年1月13日屆滿，經被告之原處分於90年7月27日解除職務，並指定張文雄、黃俊英、法治斌、湯振鶴及李然堯等5人組織管理委員會，代行董事會職權，並由張文雄擔任召集人，又其第5屆董事亦於91年4月8日就任，此分別有被告87年1月14日台（87）技（二）字第86147547號函及91年4月8日台（91 ）技
（二）字第91043766號函附卷可憑，復為兩造所不爭，換言之，原告擔任親民工商專校第4屆董事之任期既早已屆滿，第5屆董事亦已就任行使職權，則原告於訴願決定駁回後，復起訴為如上之聲明，縱經審判，其第4屆董事之身分、職務，亦無從回復，則本件原告提起撤銷之訴之聲明，不符合有效權利保護原則（鈞院92年11月5日91 年度訴字第3415號裁定）。④本院按人民提起行政訴訟，須其爭訟有權利保護之必要，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。本件原告擔任親民工商專校第4屆董事任期早已屆滿，且該校第5屆董事已就任，則其後在原法院起訴請求撤銷原處分；依上開說明其第4屆董事之身分、職務，均無從回復，原裁定爰以其訴有不備其他要件之不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回其訴，經核並無不合。原告仍為前開主張，並無理由，應予駁回（最高行政法院94年4月28日94年度裁字第748號裁定）。
⑤查永平工商第9屆董事之任期早已屆滿，原告為第9屆董事，其任期無因被告核備永平工商第10屆董事而受損害可言。又原告行使永平工商第9屆董事職權，為對於永平工商之私法上權利，繫於其間私法上之關係，亦無因被告核備永平工商第10屆董事而受損害之餘地。況原告經民事法院裁定禁止行使永平工商第9屆董事職權業已執行禁止中，實不生因系爭處分之執行致損害其行使第9屆董事職權之情形。原裁定認系爭處分之執行不致使原告發生難以回復之損害，與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合，遂駁回原告依該條項規定為停止執行之聲請，核無違誤。（最高行政法院94年3月31日94年度裁字第562號）⑥本件原告雖為系爭遴選處分及系爭召集處分之利害關係人，得提起本件訴訟，惟因其所爭執者乃有關第9屆董事會其餘3名董事之遴選處分暨有關第9屆董事會之召集處分，系爭二處分雖對原告第9屆董事職權之行使與否有所妨害，但於第10屆董事會成立行使職權後，該第9屆董事任期業已屆滿，不得再行使職權，自已無妨害原告行使第9屆董事之虞，原告對此再予爭執，就原告本身是否仍具第9屆董事資格或得否行使第9屆董事職務，均非本件訴訟所得補救或回復其法律上之地位，故原告提起本件撤銷訴訟已無法律上之利益，至原告所稱其日後參與其他事務是否得出具曾參任第9屆董事之資歷，並非法律上之權利或利益，自不得以此作為原告具有權利保護必要之由（本院94年3月1日93年度訴字第201號判決）。⑦在私立學校法事件以外的領域，實務亦多認定「任期屆滿後身分、職務即無從回復」：⑴惟體操協會第7屆理監事之任期，係自86年2月21日至90年2月20日止，為原告所自認，並有內政部核備人民團體申請案件簡復單及負責人當選證明書附於被告所製作之中華民國體操協會卷宗可查；而本件言詞辯論終結日期為90年3月21日，原告為該協會第7屆候補理事，固為兩造所不爭執，惟縱認原告之請求為有理由，因第7屆理監事之任期業已屆滿，該判決對原告已無實益，是原告提起本件撤銷之訴及課以義務之訴，尚欠權利保護要件（鈞院89年度訴字第610號）。⑵原告之第18屆理、監事任期既已屆滿，且嘉義縣商業會又因限期整理而完成改選第19屆理監事並交接完畢，則系爭行政處分業已執行完畢，且無回復原狀之可能，依首揭說明，聲請人復對之聲請停止執行，即屬欠缺權利保護必要（高雄高等行政法院92年度停更一字第1號裁定）。原告擔任南開專校第8屆董事，其任期至86年3月20日屆滿（88年5月27日遭解除職務），第
9、10屆董事業於88年、91年就任，原告擔任南開專校第8屆董事之身分、職務已無從恢復，顯然欠缺權利保護之必要。再者，依照94年新增私立學校法第32條第9項規定：
「‧‧‧原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限。」之精神，南開專校第8屆董事任期既已屆滿，原告已無從恢復其董事職權。
⒍依照訴願法第83條第1項明定：「受理訴願機關發現原行
政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度防止方法及其他一切情事認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」；行政訴訟法第198條第1項明定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴」。足見即使本件認定被告命令解除全體董事職務之行政處分有瑕疵，亦應顧及本件私立學校之設立及營運，兼具自主性及公共屬性，蓋依照私立學校法第5條之規定：「主管教育行政機關為審議私立學校之籌設、停辦、解散、遷校、重大獎助、董事會發生缺失情形之處置及其他重大事項，得遴聘學者專家、私立學校代表、社會人士及有關機關代表組成諮詢委員會，提供諮詢意見。」所以私立學校之營運應以公益為優先，尤其學校學生受教權之重視，而本件由於各董事間之檢舉不斷，董事各成派系互相勾結，導致校務無法推動，進而影響當時學校之師生充滿不安情緒，故被告斟酌當事時所發生之情形，如任令其董事間再為結黨勾結，致校務紊亂，終將無法收拾，故依照前揭行政程序法第198條第1項法規之適用，亦應考慮私立學校之公益性。而且以目前學校實際之運作情形良好，而董事會之改選亦已達第10屆，茍使原解除之董事職務之行政處分復活，則其董事會召開之結果，又選出新任董事，如何在新舊董事會間取捨，誠非不無疑義？且勢必再讓學校再次承受糾紛不斷，師生情緒無法穩定之人心惶惶結果，其終必然導致學校又陷於一片混亂，則以學校公益性為考量，與原告個人屬性之考量，何者為正確之取捨，當甚為明確。何況，在被告接管後，學校與重新組成之第9屆與第10屆董事會共同努力，在面臨88年9月的「921大地震」後，先於90年8月1日起，由原來的專科學校升格為技術學院，且91學年度更進而向法院聲請成立財團法人。南開學院過去的種種弊端或未能達成之事項，亦紛紛獲得改善與完成。例如，相鄰土地的糾紛已獲解決；校地亦已擴張並重新規劃校園空間，增加師生的藝文活動空間；且因教學品質明顯提昇，使得學生人數自被告接管前的6,805人，增加為8,775人，並增加「醫療器材產業技術研發中心」，推動教育與產業合作，使南開學院得成為中部地區醫療器材產業技術等研發之中心；在人事方面，教師之選任及各種考核等事項，亦已建立制度使之步入正軌；而財務會計方面，亦已建立一套良好的管理流度。上開各情，有南開技術學院被告接管私立學校執行之成效摘要報告可稽。亦即學校現在已陸續達成「校務制度化」、「財務透明化」等多項改革，顯見南開學院先前所有的諸多弊端並非不能改善而是因為董事會與校長之私怨及對抗，而不為改善。是為了南開學院及全體師生的公益著想，並權衡原告等公益身份之董事資格的剝奪，並無任何實質上損害或損害極其輕微，在公益優先原則下，懇請鈞院衡酌上情，駁回原告之訴。
理 由
一、行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」另司法院釋字第213號解釋：「惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」。因而在認為已執行完畢或因其他事由而消滅 (含失效)之行政處分 (此種情形以下稱行政處分已終結)違法而損害人民權利或法律上利益，所可能提起之訴訟類型，有違法確認訴訟及撤銷訴訟。然主張權利或法律上利益受損害者，究應以違法確認訴訟或撤銷訴訟尋求救濟，應視其是否有因該行政處分之撤銷而有可回復之權利或法律上利益定之，如果主張權利或法律上利益受損害，有將行政處分撤銷始得回復之法律上利益時，雖然該行政處分已終結，因有訴請撤銷之訴之利益，自應許其提起撤銷訴訟，否則應以違法確認訴訟尋求救濟。而行政處分終結，其情形之一乃行政處分內容實現 (行政處分執行完畢是其中一種類型)。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，司法院釋字第546號解釋有明文。故人民就已終結之行政處分，如無起訴請求撤銷而得回復之法律上利益，行政法院應以欠缺權利保護必要，判決駁回之 (另參照最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議)。
二、本件原告係原南開專校第8屆董事會董事，因與該校董事會董事長顧珮箴就有關校務及董事改選等事項有所爭議，又董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不斷，亦使該校董事會未能正常運作，經被告依諮詢委員會87年10月6日第4次會議決議，以87年11月21日台（87）技（二）字第87131367號函，依私立學校法第32條第1項但書規定，停止該校董事會全體董事職務2個月，停職期間自87年11月21日起至88年1月20日止，嗣再依諮詢委員會88年1月18日第5次會議決議，以同年1月22日台（88）技（二）字第88007572號函，依私立學校法第32條第1項但書規定延長停止該校董事會全體董事職務2個月，停職期間自88年1月21日起至3月20日止，並請該校董事會各董事於88年2月28日前共同提起改善方案，逾期即依私立學校法第32條規定解除該校董事會全體董事職務，重新組織董事會，嗣因屆期該校董事會各董事仍未能共同提出改善方案，被告遂依私立學校法第32條第1項規定，以88年5 月27日台（88）技（二）字第88055135號函 (即原處分)解除該校董事會第8屆全體董事職務，並依同條第3項規定，組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止，而原告擔任南開專校第8屆董事，其任期係至86年3月20日屆滿，經被告之原處分於88年5月27日解除職務，並指定張天津、陳猷龍、馮丹白、蔡博賢、溫鎮泉共5人組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時止，又南開專校第9屆董事亦於88年6月29日重組成立，南開技術學院第10屆董事則於91年6月29日就任，並於94年6月29日任滿，此為兩造所陳 (見本案之準備程序筆錄、言詞辯論筆錄及前審之言詞辯論筆錄，復有被告88年6月16日台（88）技（二）字第88069971號函及91年5月21日台（91）技（二）字第91067710號函附本案前審卷 (第2卷第420及第421頁)可證。
據上開事實可知，原告擔任南開專校第8屆董事之任期早於86年3月20日屆滿，第9屆董事亦於91年6月28任滿，南開技術學院第9屆董事於91年6月29日就任，並於94年6月29日任滿 (依私立學校法第23條第1項規定，董事每屆任期為3年)。按原處分解除原告董事職務，係形成處分，於原處分生效後發生原告董事職務遭解除之法律效果，此項法律效果持續至原告之第8屆董事任期86年3月20日屆滿，第9屆董事於88年6月29日就任後，原處分內容於此時完全實現完畢（原告董事身分，職務無從回復）是原處分至遲於88年6月29日因第9屆董事就任已屬終結。再由於依私立學校法第24條第1項規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」當屆董事會僅能選舉下屆董事，而不能選舉下下屆以後之董事，而南開工專第9屆及第10屆董事任期已屆滿，第9屆及第10屆董事之身分事實上無從使其消滅，是即使如原告所主張，如原處分經撤銷，原告之第8屆之董事身分即應回復，其任期雖已屆滿，仍得依法集會選出下屆董事，非由該第8屆選出之第9屆董事不復存在，然因第9屆及第10屆董事之身分事實上已無從使其消滅，第8屆董事亦無權選舉第11屆董事，原告並無從集會選出下屆即第9屆董事，亦即原告之該項主張至多限於第9屆董事任期未任滿時，始有可能適用。是原告無因原處分撤銷而有董事身分、職務得回復之法律上利益，並無提起撤銷訴訟之 (狹義)訴之利益 (即權利保護必要)。因原告提起本件訴訟，聲明撤銷一再訴願決定及原處分，雖經本院審判長闡明 (見前審言詞辯論筆錄)，原告仍不願意變更聲明，於更審時仍堅持其有提起撤銷訴訟之訴之利益，自應以其欠缺權利保護必要，以判決駁回其訴。
三、原告雖舉數則行政法院判決以支持其有提起本件撤銷訴訟權利保護必要之主張。然其所舉之各級行政法院判決均非判例，其判決之基礎事實與本件亦有異，原無拘束本院之效力。
其中最高行政法院94年判字第197號判決之基礎事實，係爭執景文技術學院第5屆董事遭解除職務，第6屆董事就任後，遭解除職務董事有無訴請撤銷該解除職務處分之權利保護要件，查該判決所據之基礎事實並無第6屆董事已任滿之事實，與本件事實不同，自難比附援引。而同院93年判字第234號判決固肯認該原審以私立學校法第32條第1項規定，私立學校董事會成員資格僅在一定條件下始能被剝奪，故董事資格係屬法律保護之法律上利益，原審原告得以其資格遭剝奪，主張權利受到侵犯，而對剝奪其董事資格之行政處分提起行政爭訟，應認具有提起本件撤銷訴訟之訴權之見解，然訴權(訴訟權能)之有無係關於當事人適格之要件，與權利保護必要要件不同，此觀諸該判決指出：「惟查華夏專校辭職之董事任克重、龔維寧、林蔚山、李常升、趙可南、江浩華6人，渠等辭職是否合法生效，兩造對此均有爭執，且上開辭職董事是否已合法生效，將影響該校董事會有無可能再行召開合法之董事會。蓋華夏專校之捐助章程訂定董事名額為11人，除已死亡之董事張伯英外，如上開6名董事辭職已生效，則該校董事會僅剩董事4人，無從達到章程所定之董事人數11人之過半數即六人出席，依前引私立學校法第29條第2項規定，該董事會已無從運作及決議。又依同法第14條規定，私立學校董事名額最少為7人，而改選下屆董事之改選，應有3分之2之董事出席即至少5人出席，始能決議。則原審原告提起本件撤銷原處分之訴，縱屬有理由而應撤銷原處分，然撤銷原處分後，回復該董事會所剩之4名董事之資格，『是否有提起本件撤銷訴訟之實益而欠缺訴之保護要件，頗滋疑義。』」益明，原告執該判決主張本件有權利保護必要，殊有誤會。
四、從而，原處分於88年6月29日因第9屆董事就任後已屬終結，原告擔任南開專校第8屆董事之任期於86年3月20日屆滿，而南開工專 (南開技術學院)第9屆及第10屆董事任期於本案言詞辯論終結時已屆滿，事實上無從使其消滅，第8屆董事亦無權選舉第11屆董事，原告並無從因其董事身分而得集會選出下屆即第9屆董事，是原告無因原處分撤銷而有董事身分、職務回復之法律上利益，並無提起本件撤銷一再訴願決定及原處分之權利保護必要，此部分應予駁回。原告請撤銷一再訴願決定及原處分既應駁回，則原告以原處分撤銷為前提，依據行政訴訟法第196條規定，請求被告應為回復原告等財團法人南開技術學院董事身分與職務之必要處置，即被告應將其組成之財團法人南開技術學院當屆董事會解散，並命該會將其職務移交予原告第8屆董事所選出並經被告准予核備之該校當屆董事會，即失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖 法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 李金釵