臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第198號原 告 中國石油股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丁福慶律師複代 理 人 陳智勇律師被 告 臺北市古亭地政事務所代 表 人 乙○○（主任）訴訟代理人 戊○○
己○○
參 加 人 丙○○
丁○○上列當事人間因抵押權事件，原告不服臺北市政府中華民國91年9月25日府訴字第09120564801號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於92年 3月21日以91年度訴字第5111號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於93年 7月15日以93年度裁字第855號裁定廢棄原裁定，發回本院。本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告對於被告民國（以下同）82年12月10日收件文山字第30565、30566號登記申請案，即郭阿木所有臺北市○○區○○段3小段573、594、595、602地號等四筆土地， 應有部分120分之40， 設定抵押權登記予參加人丁○○、丙○○二人，權利總金額各為本金最高限額新臺幣（以下同）39,000,000元，未經原告即上開地號土地典權人同意即准予登記，違反土地登記規則第110條（行為時為第106條）規定，於83年起數度函請被告依行為時土地登記規則第132條 （修正後為第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記。 被告除多次函復原告外，亦分別以89年3月27日北市古地一字第8960279500號及同年6月12日北市古地一字第8960648400號函請臺北市政府地政處核示，被告復以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復原告之油品行銷事業部略以：「主旨：有關貴事業部函請塗銷本市○○區○○段3小段573、594、595及602地號土地丁○○、丙○○之抵押權登記疑義乙案… 說明：一、依據臺北市政府地政處89年6月21日北市地一字第8921434800號函辦理… 二、本案經本所再陳報臺北市政府地政處以89年6月21日北市地一字第8921434800號函核示： 『本案前經本處89年 4月10日北市地一字第8920758400號函核復貴所在案。』按該函略以：『查司法院大法官會議63年10月4日釋字第139號解釋：『不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權』；次查土地登記規則第8條規定： 『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』本案貴所來函說明三敘明中國石油股份有限公司業已於83年間提起塗銷該等抵押權之訴，且目前尚由法院審理中，故本案宜俟法院審理終結後，再依判決結果辦理。』故本案仍請依前開地政處函示辦理。」原告再於91年1月31日請求被告塗銷該抵押權，被告復以91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函復原告之油品行銷事業部。
原告不服，提起訴願，經決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。經本院以92年 3月21日91年度訴字第5111號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告， 經最高行政法院以93年7月15日93年度裁字第855號裁定廢棄原裁定，發回本院。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應作成「臺北市○○區○○段3小段573、594、695及602地號土地上丁○○、丙○○之抵押權登記准予塗銷」 之處分。
３、被告於本件判決確定前，應於土地登記簿上為「丙○○、丁○○之抵押權登記，係純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之註記。
４、被告應賠償原告78,000,000元。
５、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告以系爭土地所有人之一郭阿木未經原告即系爭土地典權人同意，被告即准予系爭本金最高限額39,000,000元抵押權登記予參加人丁○○、丙○○， 違反土地登記規則第110條（行為時為第106條）規定， 函請被告依行為時土地登記規則第132條（修正後為第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記，是否有據？
一、原告陳述：
㈠、程序上：
１、本件符合行政訴訟法第5條第2項之規定，得提起拒絕處分之訴：
⑴、行政處分係行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所
為對外發生法律效果之單方行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服而有不同。行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項以及司法院釋字第423號解釋明白揭示斯旨。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利、義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。改制前行政法院52年判字第173號判例亦謂： 原告申請所有權移轉登記，被告官署未明白表示拒絕，僅答覆系爭不動產因另案債務糾紛已遭地方法院去函囑託查封登記，故要求原告逕向法院請求塗銷該項查封之預告登記，此項通知實質上即屬駁回原告登記之申請，屬消極之行政處分。
⑵、查原告於91年1月31日以 (91)行銷00000000號函請求被告辦
理系爭抵押權之塗銷登記，並告知該民事訴訟程序已經確定，與被告於89年7月3日作成處分時之情境有所不同，但被告竟於91年2月15日之復函中竟再重申： 「主旨：關於貴公司函囑本所依土地登記規則第132條（修正後為第144條）規定辦理塗銷本市○○區○○段 3小段573、594、595及602地號土地上丁○○、丙○○之抵押權登記乙案，經查本所業已分別於89年3月27日北市古地一字第8960279500號函及同年6月12日北市古地一字第8960648400號函陳報臺北市政府地政處核示，並於89年7月3日以北市古地一字第8960858800號函復貴公司在案，故本案仍請依本所前開函辦理…」被告雖未直接使用「不准」、「駁回」等字眼拒絕原告之聲請，但仍不脫此意， 其情形與前揭改制前行政法院52年判字第173號判例如出一轍。故原申請已遭駁回，殆無疑義。參照行政訴訟法第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
⑶、原訴願決定認定上函為「單純事實之敘述與說明，並非就公
法上具體事件所為對外發生效果之決定。」而非行政處分，惟此申請提出時，依被告之判斷標準觀之，本案已經「情事變更」，原訴願決定未加審酌而為決定，依其所持之理由，豈不意味行政機關可以不顧情事已然變更，就同性質之申請得無視狀況不同仍以同一理由為否准之意思表示，以規避相對人提起爭訟？此誠非「有權利即有救濟」之爭訟制度意旨。
２、退萬步言，縱使被告91年2月15日北市古地一字第09130184100號函非行政處分，原告於91年 1月31日提出申請，被告未在兩個月內作成處分，原告亦得依據訴願法第2條第2項、行政訴訟法第5條第1項為怠為處分之訴：
⑴、按訴願法第2條規定： 「人民因中央或地方機關對其依法申
請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」行政訴訟法第5條第1項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分訴訟。」此二條是為怠為處分之訴願及訴訟之明文依據。其中所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於相對人最先提出之申請，不為實體上發生准駁效果之處分行為而言。
⑵、原訴願決定認北市古地一字第0913184100號函非行政處分。
惟查土地登記規則並未就系爭登記申請之辦理期間定有期限，依照前揭訴願法第2條第2項之規定，被告自申請之日起二個月內不為准駁之表示，即被擬制為否准之處分，相對人得提起訴願；如有不服，更得依行政訴訟法第5條第1項之規定，提起行政訴訟以資救濟。被告主張原告之申請應待法院判決之後，再為塗銷與否之決定，惟查相關法令並未有停止登記程序進行之規定。 況原告於91年1月31日提出申請時，民事訴訟部分已經確定，申請函中已經敘明，被告再以同一理由拒絕申請，非但自我矛盾，且侵害原告權益。此時應有訴願法第2條第2項及行政訴訟法第5條第1項之適用。
㈡、實體上：
１、土地登記規則第110條係依據司法院釋字第139號解釋而制定，具有強制力，不動產設定典權後，未經典權人同意不得為抵押權之設定：
⑴、按司法院釋字第139號解釋： 「不動產所有人於同一不動產
設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。…」惟何謂「在不妨礙典權之範圍內」，不但學說、實務在本號解釋公布之前未曾討論，就連本號解釋自身也未多作說明，致解釋公布後造成熱列討論。內政部有鑑於此，乃以不動產設定典權之後再設定抵押權，對典權人是否造成妨害，典權人知之最明，故特規定在此情形，應得典權人同意以保障典權人之權益，遂制定土地登記規則第106條 （即現行條文第110條）： 「同一土地所有權人設定典權後再設定抵押權者，應經典權人同意。」
⑵、復依實務上之見解， 違反土地登記規則第110條規定者，其
申請抵押權之登記，應不准許。 內政部92年3月26日內授中辦第0000000000號函： 「民法第760條及土地登記規則第40條、第44條規定，本案抵押權設定登記自應檢附典權人同意書或由典權人於登記申請書內註明同意事由並加蓋印鑑章及檢附其印鑑證明，或當場親自簽名並檢附國民身分證經登記機關指派人員同時核對簽證。另前開抵押權登記倘未獲典權人之同意，依司法院大法官會議63年10月4日釋字第139號解釋，登記機關應不得受理是項登記。」是以同一土地設定典權後，欲再設定抵押權，在行政登記程序上，必須典權人出具附有印鑑證明之同意文件或親自到場表示同意，否則不應准許其登記。
⑶、由是可知，土地登記規則之規定， 係根據司法院釋字第139
號而制定，而為強制規定，倘不如此解釋，無異將使所有配合大法官會議解釋而修訂之法令形同具文。從而，若對於已設定典權之不動產欲再為抵押權之登記者，非得典權人同意不得為之。
⑷、原告於54年12月向系爭土地之前所有權人設定典權時，目的
係為了取得系爭土地之所有權，因而和系爭土地之前所有權人訂立典權和所有權買賣聯立契約，此點業遭最高法院86年台上字第1699號民事判決所確認，故系爭土地之前所有權人依買賣契約債之本旨，理應移轉無負擔之土地予原告。不意，前所有權人之一郭阿木在買賣契約將屆履行期前，未經原告同意（事實上根本無知會），竟將系爭土地設定高額之抵押權予丙○○、丁○○，被告不察，違反規定准予登記，造成原告取得有負擔之土地，已經明顯違反土地登記規則第110條（登記當時之第106條）之規範意旨，造成原告對系爭所有權之不安穩狀態，其違法之處甚為明顯。
２、依土地規則第7條（即修正前之第8條）、第144條第2項（即修正前之第132條）， 被告應不待判決，逕就本案之抵押權登記予以塗銷：
⑴、次查「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記
之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」土地登記規則第132條（修正後為第144條）定有明文。本件被告未依修正前之土地登記規則第 106條規定所辦竣之上開抵押權設定登記於法未合，自屬「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利」者，迄今尚無其他第三人因該錯誤登記另行取得新登記，則原告自得請求被告依現行土地登記規則第14條第 1項規定將抵押權登記予以塗銷。
⑵、再查「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非
經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」土地登記規則第8條（修正後第7條）定有明文。所謂「除本規則另有規定外」，即係指上開第132條（修正後為第144條）所定情形，況系爭土地上之抵押權設定登記既未依土地登記規則第106條（修正後為第110條）規定辦理，則其非屬「依本規則登記之土地權利」甚明，故原告不待取得法院確定判決即得依法請求被告予以塗銷。
⑶、至於被告於本件94年6月23日開庭時當庭提出內政部94年5月
30日內授中辦地字第0940046577號函，主張本件抵押權之塗銷應有法院確定判決，始得據以塗銷云云，實已誤解該函之意旨。蓋該函係申述土地登記規則第7條及第144條之意旨，並謂聲請解釋之內容涉及個案事實認定，要求申請解釋之人逕向土地所在之地政機關洽詢，並未作出土地登記規則第144條規定之適用仍應有法院確定判決之見解。
⑷、矧原告與抵押權人之私權糾紛實與本件無涉。蓋本件請求本
院審認之客體為原告之請求是否符合土地登記規則有關抵押權設定之相關規定，而非請求本院審認抵押權之私法關係是否合法存在，被告以原告未取得塗銷係之抵押權之確定判決作為抗辯之理由，容有重大誤會。
⑸、末查， 土地登記規則第144條雖制訂於系爭抵押權登記之後
，然參照中央法規標準法第18條之規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢棄或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」是明文揭示從新從優原則。本件原告係請求被告作成「塗銷系爭抵押權登記之處分」，而非請求「撤銷被告於82年准許丙○○、丁○○系爭之抵押登記之處分」，其應考量之事實及法律狀態（即學說上所稱之行政裁判之『判斷基準時』），自應以判決時為準。土地登記規則第144條既已頒佈多年，在91年1月31日原告提出申請時仍為有效之法令，原告自可依該條規定而為請求，不因第144條制訂在系爭抵押權登記之後而無適用。
３、依「行政自我拘束原則」，行政行為違反行政慣例，致生侵害人民權益時，人民得要求行政機關撤銷、變更其行政處分，並得請求損害賠償：
⑴、學理上之「行政自我拘束原則」係指行政機關於作成行政處
分時，對於相同或具有同一性之事件，如無正當理由，而違背「行政先例」或「行政慣例」者，即屬違反平等原則而構成違法。其中所謂「行政先例」或「行政慣例」，係指行政機關對於相同或具有同一性之事件，經過長期的、一般的繼續且反覆的施行，而可認為已經形成行政上之通例，進而產生法的意識的情形。我國實務上亦承認「行政自我拘束原則」之效力。 改制前行政法院73年判字第945號判決即謂：「…何況被告機關就上開瑠公農田水利會及中廣公司所有同區域土地所為徵收，既有依重劃前原登記面積徵收發放補償費之行政先例，本件與該行政先例並無相異，理應一併援引適用，以示公允等情…」， 改制前行政法院77年判字第245號判決重申斯旨。
⑵、同一不動產設定典權之後，欲再設定抵押權，於抵押權登記
時應得典權人同意之規定，已行之有年，並且成為土地登記規則明訂的登記要件之一，於行政機關和人民之間均已產生法的意識，如有違反即屬違反「行政自我拘束原則」及「平等原則」，應予變更、撤銷，若造成人民權益受損，更應賠償。
４、有關請求損害賠償之部分：依土地法第68條第1項規定： 「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關復損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」被告既已自承於辦理開登記上開抵押權設定登記時確有疏失，原告因此需背負78,000,000元抵押權之不利益，原告因錯誤登記致受損害之事實至為明確，原告自尚得請求被告依土地法上開規定負損害賠償責任。
５、有關請求被告於系爭土地之土地登記簿上註記之部分：查修正後之土地登記規則第144條規定： 「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關任定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤而登記（第一項）。前事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記（第二項）。」為避免於本案訴訟程序進行中，因抵押權人丁○○、丙○○行使抵押權致善意第三人取得新登記，使原告將來獲得勝訴判決亦無實益，故請求本院命被告依修正後土地登記規則第144條第2項規定將本案事實於土地登記簿其他登記事項欄註記。
㈢、綜上所述，被告拒絕依法塗銷系爭土地之抵押權設定登記，原告實難甘服，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按司法院釋字第139號解釋： 「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」 土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…四、因法院拍定或判決確定之登記。…」第28條規定：「下列各款應由登記機關逕為登記：
…四、依第一百四十四條規定之塗銷登記。…」第34條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」第53條規定：
「辦理土地登記程序如下：一、收件。…」第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰。」第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。
三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」第110條（修正前為第106條）規定：「同一土地所有權人設定典權後再設定抵押權者，應經典權人同意。」第144條規定： 「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」
２、本件原告之訴理由略以： 被告以91年2月15日北市古地一字第09130184100號函拒絕原告塗銷抵押權登記之請求， 應屬行政處分無誤，竟遭臺北市政府決定訴願不受理，又經本院以非行政處分裁定駁回。 原告於91年1月31日提出申請時，系爭民事訴訟已經確定，被告仍再以同一理由拒絕所請，且侵害原告權益，故原告依訴願法第2條第2項及行政訴訟法第5條第1項為基礎，依法有據。 被告未依土地登記規則第110條規定辦理，致使82年間受理丙○○、丁○○二人之抵押權設定登記，被告於89年間函復中亦自承錯誤，自應依土地登記規則第144條辦理塗銷抵押權， 至於法院判決之結果與本案係屬二事，被告一再推諉否准塗銷上開抵押權登記，實難令原告甘服。被告誤以牴觸法律規定之行政命令，致使原告因登記機關之疏失而錯誤之登記受有損害之事實，爰依行政訴訟法第4條第1項、第5條， 要求特定內容之行政處分及損害賠償給付。
３、本案原告自83年、89年、91年以函文多次向被告以該抵押權設定登記錯誤為由， 要求被告應依土地登記規則第144條規定逕為塗銷該抵押權登記，被告函復皆以本案非屬登記錯誤，依土地登記規則第 7條規定請原告檢具法院判決確定證明文件辦理，故皆為單純事實之敘述與說明，並不因該項敘述及說明而對原告發生具體之法律上效果，故非對原告之行政處分，另原告欲依行政訴訟法請求賠償，亦於法無據。原告以土地登記規則第144條規定： 「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。…」認為登記機關有疏失錯誤應准予塗銷該抵押權登記。 惟依司法院釋字第139號解釋：「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」故該抵押權設定縱有未依土地登記規則第 110條未經典權人同意之情形，應與該抵押權設定登記之效力無關，故應無土地登記規則第144條之適用。 又原告訴請法院塗銷抵押權登記之請求案，業經最高法院86年度台上字第2558號民事判決駁回其訴確定，其理由略謂系爭抵押權設定及其擔保債權期間皆在典權期限內，故該抵押權之設定顯然對典權人無妨害，又該抵押權之設定無通謀虛偽設定之情事。故原告仍續向被告提出申請函要求逕為塗銷抵押權登記，與法不合。又至此原告皆未依土地登記規則第27、34、53條規定提出塗銷抵押權之登記申請案，故被告亦無從依土地登記規則第56、57條規定為行政處分。
４、綜上所述，本件原告之訴為無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明、陳述。
理 由
一、按司法院釋字第139號解釋： 「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」土地登記規則第7條規定： 「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…四、因法院拍定或判決確定之登記。…」第28條規定：「下列各款應由登記機關逕為登記：
…四、依第一百四十四條規定之塗銷登記。…」第34條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」第53條規定：
「辦理土地登記程序如下：一、收件。…」第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰。」第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。
三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」第110條（修正前為第106條）規定：「同一土地所有權人設定典權後再設定抵押權者，應經典權人同意。」第144條規定： 「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」
二、本件原告對於被告82年12月10日收件文山字第30565、30566號登記申請案，即郭阿木所有臺北市○○區○○段3小段573、594、595、602地號等四筆土地，應有部分120分之40，設定抵押權登記予參加人丁○○、丙○○二人，權利總金額各為本金最高限額39,000,000元，未經原告即上開地號土地典權人同意即准予登記， 違反土地登記規則第110條（行為時為第106條）規定， 於83年起數度函請被告依行為時土地登記規則第132條（修正後為第144條第1項第2款）規定塗銷該抵押權登記。被告除多次函復原告外， 亦分別以89年3月27日北市古地一字第8960279500號及同年 6月12日北市古地一字第8960648400號函請臺北市政府地政處核示，被告復以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復原告之油品行銷事業部略以：「主旨：有關貴事業部函請塗銷本市○○區○○段 3小段573、594、595及602地號土地丁○○、丙○○之抵押權登記疑義乙案…說明：一、依據臺北市政府地政處89年6月21日北市地一字第8921434800號函辦理… 二、本案經本所再陳報臺北市政府地政處以89年 6月21日北市地一字第8921434800號函核示： 『本案前經本處89年4月10日北市地一字第8920758400號函核復貴所在案。』按該函略以：『查司法院大法官會議63年10月4日釋字第139號解釋：『不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權』； 次查土地登記規則第8條規定：
『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』本案貴所來函說明三敘明中國石油股份有限公司業已於83年間提起塗銷該等抵押權之訴，且目前尚由法院審理中，故本案宜俟法院審理終結後，再依判決結果辦理。』故本案仍請依前開地政處函示辦理。」 原告再於91年1月31日請求被告塗銷該抵押權，被告復以91年2月15日北市古地一字第09130184100號函復原告之油品行銷事業部。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱， 被告以91年2月15日北市古地一字第 09130184100號函拒絕原告塗銷抵押權登記之請求，應屬行政處分無誤，竟遭臺北市政府決定訴願不受理，又經本院以非行政處分裁定駁回。 原告於91年1月31日提出申請時，系爭民事訴訟已經確定，被告仍再以同一理由拒絕所請，且侵害原告權益，故原告依訴願法第2條第2項及行政訴訟法第5條第1項為基礎，依法有據。被告未依土地登記規則第110條規定辦理， 致使82年間受理丙○○、丁○○二人之抵押權設定登記，被告於89年間函復中亦自承錯誤，自應依土地登記規則第144條辦理塗銷抵押權， 至於法院判決之結果與本案係屬二事，被告一再推諉否准塗銷上開抵押權登記，實難令原告甘服。被告誤以牴觸法律規定之行政命令，致使原告因登記機關之疏失而錯誤之登記受有損害之事實，爰依行政訴訟法第4條第1項、第5條， 要求特定內容之行政處分及損害賠償給付云云。
四、經查，司法院釋字第423號解釋指明： 「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。…」又按「已駁回或撤回登記案件，重新申請登記時，應另行辦理收件。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…」 行為時土地登記規則第60條、第57條第1項分別定有明文。本件原告於89年間，以其對訴外人訴請塗銷該等抵押權尚由法院審理，惟該抵押權原不應登記為由，申請被告依申請時土地登記規則第132條規定塗銷之。案經被告以89年7月3日北市古地一字第8960858800號函復，略以：「…本案宜俟法院審理終結後，再依判決結果辦理。…」嗣原告於91年1月31日以 (91)行銷行00000000號函申請塗銷抵押權，其說明四略謂：「四、…現本公司以抵押權人為對象訴請塗銷抵押權已被駁回確定，即本公司善意先存在之典權已遭後來惡意登記之抵押權嚴重侵害。本案本公司已轉依貴所函示循司法程序主張權利，並無任何疏失，然權益竟遭踐踏，未獲任何保障…」，是則先後兩次申請塗銷抵押權之情事已有變遷，在後之申請可謂為另一獨立之申請案件，被告應另行辦理收件，予以審查而為准駁之處分。 是被告以91年2月15日北市古地一字第09130184100號函復略以： 「主旨：關於貴公司函囑本所依土地登記規則第132條（修正後為第144條）規定辦理塗銷本市○○區○○段 3小段573、594、595及602地號土地上丁○○、丙○○之抵押權登記乙案，經查本所業已分別於89年 3月27日北市古地一字第8960279500號函及同年 6月12日北市古地一字第8960648400號函陳報臺北市政府地政處核示，並於89年7月3日以北市古地一字第8960858800號函復貴公司在案，故本案仍請依本所前開函辦理…。」直接影響原告之權利義務，對外發生法律上效果，揆諸上開司法院之解釋意旨及土地登記規則之規定，尚難遽認被告91年2月15日北市古地一字第09130184100號函僅係單純事實之敘述與說明，而非行政處分。
五、惟查，本件原告以土地登記規則第144條規定： 「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。…」認為登記機關有疏失錯誤應准予塗銷該抵押權登記。然依司法院釋字第139號解釋： 「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權。」 故該抵押權設定縱有未依土地登記規則第110條未經典權人同意之情形，應與該抵押權設定登記之效力無關，故應無土地登記規則第144條之適用。 又原告訴請法院塗銷抵押權登記之請求案，業經最高法院86年度台上字第2558號民事判決駁回其訴確定，其理由略謂系爭抵押權設定及其擔保債權期間皆在典權期限內 （按典權存續期間自55年12月5日至85年12月4日，抵押權存續期間自82年12月10日至84年12月9日），故該抵押權之設定顯然對典權人無妨害，又該抵押權之設定無通謀虛偽設定之情事。故原告仍續向被告提出申請函要求逕為塗銷抵押權登記，與法不合。
六、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告否准原告申請塗銷系爭土地之抵押權設定登記之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，雖訴願決定訴願不受理，於法不合，惟本件既經訴願程序，本院為訴訟經濟計，爰不撤銷訴願決定，發回訴願機關重為決定，而逕為判決。是原告徒執前詞，訴請：⑴、撤銷訴願決定及原處分；⑵、被告應作成「臺北市○○區○○段3小段573、594、695及60 2地號土地上丁○○、丙○○之抵押權登記准予塗銷」之處分；⑶、被告於本件判決確定前，應於土地登記簿上為「丙○○、丁○○之抵押權登記，係純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之註記；⑷、被告應賠償原告78,000,000元；均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第98條第3項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
第四庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
書記官 劉道文