臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00216號原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 告 台北市大安地政事務所代 表 人 丁○○（主任）訴訟代理人 己○○
參 加 人 戊○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服台北市政府中華民國90年4月11日府訴字第9003702400號訴願決定，提起行政訴訟。經最高行政法院判決廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：關係人吳淑珍就訴外人（原土地登記名義人）朱良所有坐落臺北市○○區○○段1小段145地號土地（權利範圍應有部分120分之27，下稱系爭土地），以民國（下同）
85 年4月17日收件大安字第7864號登記申請案，向被告申辦依法院確定判決移轉登記，案經被告審核，認與相關登記法令相符，乃准予辦理登記完竣。惟系爭土地共有人之一參加人戊○○，以上開登記申請案被告辦理涉有違失等情事，向監察院陳情，經該院以89年5月30日院臺內字第891900336號函檢附調查意見，略謂：「．．．至於85年間大安地政事務所各級承辦人員及主管依前揭土地登記規則規定及行政院與內政部函釋辦理系爭土地之移轉登記，尚無積極事證證明該等人員涉有違失。」然原告仍檢具申請書，以被告有不應登記而登記之情事為由，請求塗銷上開判決移轉登記案。經被告審核，認其登記並無「不應登記而登記」之情事，乃以89年11月29日北市大地1字第8961624500號函否准原告申請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，本院91年4月4日90年度訴字4283號判決駁回原告之訴，原告不服，上訴後經最高行政法院以93年6月30日93年度判字第842號判決廢棄發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告於85年4月17日就台北市○○區○○段1小段145地號
土地以登記原因判決移轉，原因發生日期為65年11月30日、所有權人吳淑珍、權狀字號085北大字第003902號所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒊被告應給付原告新台幣28,517,713元暨自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告主張被告將系爭土地移轉登記予吳淑珍，屬故意圖利他人之錯誤登記，損害登記時系爭土地共有人之原告無法行使優先購買權，應塗銷該移轉登記，並賠償原告損失，是否可採？㈠原告主張：
⒈人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者，有
當事人能力。此為民法第6條、民事訴訟法第40條第1項所明定；最高法院68年台抗字第82號判例更指明：土地法所稱之權利人，係指民法第6條及第26條規定之自然人及法人而言。最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）78年判字第1171號判決更指明：對於業已死亡無權利能力、無當事人能力之人進行訴訟，其判決自非適法，亦無確定之可能，不問其起訴意旨為何？是否有理由？證據如何？皆無從據為應准系爭土地所有權變更之登記，其訴自難以成立。最高法院70年台上2846號判例亦有相同之見解。
⒉本件系爭土地出賣人朱良，於被提起訴訟前3年即已死亡
，此由朱良之除戶證明，臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）65年度訴字第12072號及台灣高等法院（下稱高等法院）66年上字第402號民事判決書及其確定證明書均可證明。依首揭說明，該訴訟既係以無訴訟能力之朱良為被告，其判決自屬無效，其土地買賣契約顯係虛偽，依此所為之移轉登記，自難謂為適法，因此其買賣內容即不能被推論係經過法院之斟酌，豈可解為符合土地登記規則第89條之規定。
⒊有關其所舉內政部69年12月11日台（）內地字第35923
號等3函，義務人之死亡日期均在申報土地移轉現值之後，而本件則是之前，被告職司地政事務，不可能不知，竟歪曲解釋，且蒙騙市府，實不足式。
⒋依土地登記規則第28條第4款之規定，固有依確定判決所
為單獨申請登記之情形，然其判決如可被推翻，即仍引為憑據，則其登記將因失所附麗，即難謂適法。依首揭之說明，本件既係以無訴訟能力之人為被告，則其判決內容僅由被告朱良之除戶證明，不必經由再審，即知無效，不可作為土地移轉之憑據，被告卻仍然依土地登記規則第28條、第89條作為移轉登記之依據，即屬引用法令錯誤。
⒌至於依行政院56年4月1日之函文所示，其訴訟內容係指以
有訴訟能力之人為被告，認為無效之契約為訴訟標的，與本件恰好相反，自不可作為本件之解釋。
⒍本件之性質，其正確之移轉登記應依土地法第73條之1所
訂「未辦繼承登記土地處理要點」以及「未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法」予以辦理始合規定，依該辦法第一步應先移轉為義務人之繼承人，再以其繼承人為被告重新起訴始可，如此一來，亦可符合市府訴願程序調查之內容，將符合民法第758條、第759條之相關規定。再者，關係人吳淑珍係於85年始提出土地移轉之請求，如依上開正確之法令辦理，其土地增值稅之基準點為85年4月之當期金額，必然發生鉅額之土地增值稅問題。為了逃漏此鉅額稅負，而選擇明知不適法之臺北地院65年訴字第12072號等之判決書，作為其移轉之憑據。因為，依此判決書如可蒙騙過關時，其土地增值稅之基準點為65年11月之當期金額，即可省下鉅額增值稅，並幫關係人吳淑珍取得系爭土地。箇中原委，原調查內容顯然未予斟酌。
⒎有關其買賣合約書，其內容一共有3筆土地，其中第1筆復
興段1小段130地號之土地（舊地號中崙段418地號），關係人吳淑珍係依上開判決書，於71年6月28日先向當時管轄之建成地政事務所申請登記得逞，系爭土地當時並未提出，隨後朱良之系爭土地，因其早已死亡，於82年7月1日被列入該所之代管案件。因此被告不但明知朱良於何時死亡，亦明知有該判決書之存在，也明知如依法明確記載其代管事實後，日後則絕不可再以上開以死人為被告之判決書，作為辦理移轉登記之依據；因此，被告竟故意將已代管之事予以「遺漏登記」，僅以便條紙簡單加以註記而已，準備一登記完畢，即撕去該便條紙，讓共有人難於追查，顯然違反土地法第68條之明文規定。
⒏有關共有地之移轉登記，首先應依土地法第34條之1第2款
，以存證信函詢問土地共有人是否願意依同一價格優先購買？獲得確切回答後，如不願購買，再依同法第4款於土地移轉申請書上加蓋「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣。系爭土地既已為被告代管，應知出賣人早已於何時死亡，提出申請前，萬不可能再用其名義完成上開動作。當一旦共有人發覺認為權益受損害時，如未依法登記代管，尚可辯說不知義務人早已死亡，所提出之文件，不知其偽，而推卸其責任，此亦為被告故意「登記遺漏」原因之一。
⒐繼承人在未申請繼承人登記前，申請撤銷對未辦繼承登記
土地之代管應不准許，為內政部76年8月24日台（）內地字第530320號函所明釋。本件既已列入代管，在辦理撤銷代管前，首須繳納代管費用，代管規定，非由其繼承人名義繳納不可。而關係人吳淑珍保持憑法院之判決書於85年5月8日前往臺北市政府地政處繳納代管費用，然而該判決書之被告並非是朱良之繼承人，仍然是被起訴前早已死亡之朱良，從而，關係人吳淑珍並無權代位其繼承人繳納各項代管費用甚明。地政處之疏失，亦難辭其咎。依「未辦繼承登記土地處理要點」第21點之規定，地政事務所尚須向地政處陳報停止代管，其陳報單上必須註明：「經由繼承人申請繼承登記，並於○年○月○日完成繼承登記，報請停止代管。」字樣。依上開說明，被告應明知關係人吳淑珍並無權代位繼承人完成繳費，並申辦移轉之權利，又如何可以以其繼承人名義向其上級機關作如上之陳報？⒑本件迄至目前為止，僅移轉為關係人吳淑珍名義而已，綜
上所述，被告應依土地登記規則第132條之規定，將該純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，報經地政處查明核准後塗銷之。
⒒請求損害賠償之依據：
⑴按行政訴訟法第7條明定：「提起行政訴訟，得於同一
程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」又土地法第68條第1項前段明定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」。
⑵查被告明知系爭土地原所有權人朱良早已亡故，前揭民
事判決依法無效，不應移轉登記為關係人吳淑珍所有，且違背土地法第34條之1第2款踐行通知共有人行使優先購買權之規定，致原告受有損害，依法自應負損害賠償責任。
⑶損害賠償金額計算方式如下：
数①65年系爭土地公告現值合計：1,195, 851元。計算式
如下：〔7,021元×757×27/120 = 1,195,851元〕擆②84年系爭土地公告現值每平方公尺171,114元。地價
總額：〔171,114元×757×27/120 = 29,144,992元〕。
③65年～84年間，依公告現值計算，其地價差額合計：
27, 949,141元。〔29,144,992元-1,195,851元=27,949,141元〕第三人吳淑珍於65年間起訴主張：系爭土地買賣價格為627,279元，應予扣除後，餘額為28,517,713元。〔29,144, 992元- 627,279元= 28,517,713元〕上述金額，即為原告等所受之損害，被告依法應予賠償之金額。
⒓本件係因被告故意登記錯誤，第三人並未取得新登記，依法應報請地政處核准後塗銷之：
数⑴查被告在85年4月17日，辦理系爭土地之移轉時，已確
知「權利人」吳淑珍所持憑以辦理之台北地院及高等法院民事判決，係以義務人朱良死亡已逾參載始對其起訴所作成之違法、當然無效之判決，被告卻仍將其當作「登記原因證明文件」，故意違法准予移轉登記完畢。①系爭土地，於82年7月1日為被告所「代管」，土地在
列入代管之前，其前置作業，係依「未辦繼承登記土地處理要點」之規定辦理，該要點第2點第1款規定，係由轄區稅捐機關，將土地權利人之死亡資料填單，函送被告。
②被告再依該要點第4點規定辦理公告，以上均明確記
載義務人朱良之死亡日期，被告豈可諉為不知？矧其補正通知書，亦於第7點註明：代管日期：82年7月1日，應依有關規定辦理；又於第3點亦註明申請書第
⑶、⑺欄欠符。按第⑶欄係登記原因之項目，第⑺欄則係附繳證件之身分證明文件，蓋初審人員業已看出原義務人於訴訟前早已死亡，訴訟時逕將其列為被告，而未以繼承人列為被告，顯然欠缺當事人能力，與代管之有關規定不符，詎被告故意違法仍准予登記完畢。
③「依土地登記規則」第81條之規定，須於申請書適當
欄註明：「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，惟查：被告之補正通知書第八點，竟擅將上開文義中之「出賣人」三字，逕改為「權利人」並加蓋校對章，適足以反證：被告確已明知朱良早已死亡之事實；於實質審查時，僅需將朱良之死亡日期與憑以辦理之台北地院65年度訴字第12072號等民事判決相互比對，即可查明該民事判決係在朱良死亡以後所為之判決，依法無效，應予駁回。
④依補正事項第9點，註明：請義務人簽註「本案確係
自用，確無出租，如有不實願負法律責任」字樣，並加蓋校對章，但被告既明知義務人朱良早已死亡，又如何死而復生，命其簽註？最後竟逕由「權利人」吳淑珍頂替朱良簽註、蓋章，核與補正事項之要求顯然不符，茲竟違法又准其所請，誠令人匪夷所思！⑤依「土地登記規則」第89條之規定，權利人單獨提出
土地移轉申請時，須檢附「義務人」之戶籍謄本，朱良業於62年1月7日死亡，則被告更難推諉佯稱不知朱良業於62年1月7日死亡之事實。
擆⑵有關監察院89年5月30日院台內字第89190339號調查
內容，對於逕以死人為被告之判決書，並未詳加斟酌，且本件諸多疑點，亦未詳加調查，且非終局判決（本件當依相關規定於近期內申請覆查），自不足資為被告「並無違誤」之擋箭牌。
①監察院調查時，被告故作不實之陳述謂：「受理系爭
土地之移轉時，僅知朱良已死亡，但不知訴訟前即已死亡。」等語。事實上，系爭土地業經被告代管在案，上述事實，殊難隱瞞，系爭土地既由被告代管在案，則其自難推諉辯稱不知朱良之死亡日期。至台北市政府地政處接受以吳淑珍名義繳納代管費用，及事後又接受被告所呈之「辦竣繼承登記報告表」，此表係撤銷代管案必須檢附之必備文件，顯然已違反內政部76年8月24台內地字第530320號函示之規定；（必須由繼承人辦竣繼承始可）為了掩飾錯誤，兼以官官相護，又與被告沆瀣一氣，未據實告以既已「代管」，當然知悉該訴訟前朱良早已死亡之事實，此點監察院之調查報告，顯然未加斟酌。
②首揭第①至⑤點，監察院亦未詳加調查、審酌；事實
上，如果明知以死人列為被告所作成之判決書，可用以申辦土地移轉，並解釋為符合土地登記規則之規定，則該規則訛誤百出，土地法第43條：依本法所為之登記，有絕對效力；豈非成具文，而貽人笑柄，登記之公信力又將何在？被告迭次提出之行政機關之函釋，均與本件係以「無當事人能力」、「無訴訟能力」之以死人作為被告所作成之判決書，其判決當然無效，毫無瓜葛；其據以申辦土地移轉登記，應予駁回。
⑶次按「純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利於第
三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市地政機關查明核准後塗銷之」；為土地登記規則第132條所明定，其構成要件為：㈠純屬登記機關之疏失而錯誤登記。㈡第三人尚未取得新登記前。細繹本件則是登記機關之故意而錯誤登記，第三人尚未取得新登記，應完全符合上開塗銷之規定。
①被告所據以辦理之憑據，係以義務人朱良早已死亡，
且被當作被告所作成之判決書，其判決自始無效、當然無效、絕對無效；已如前述。被告故意將其當作登記原因之證明文件，此遠比一時之疏失，所造成之錯誤，更形嚴重，其錯誤登記情節，至臻明確，委無疑義。
②系爭土地被代管後，依法令均須登載於地政事務所所
掌管，但不對外公開之「地籍資料」中，以及可對外公開並可自由申請閱覽之「土地登記謄本」中各別之「其他登記事項欄」內，兩者內容一致，被告卻故意在後者不予登載，僅於82年3月6日在尚未正式代管前，用簡單便條紙加以註記：「朱良代管案，若有移轉、處分請通知。」之字句，準備一旦登記完畢，即行撕去該便條紙，不但欲讓共有人等難於追查，且預防如一旦被共有人等查知係以不適法之判決書辦理移轉時，可推諉不知義務人在訴訟前業已死亡而卸責；恰如其在監察院所作不實之陳述；如今，被告業已自承系爭土地已為其代管之事實，自不能再作如上之飾詞，此亦為被告故意於土地登記謄本「其他登記事項欄」不登載系爭土地已代管之原因！⒔原告確因被告之故意錯誤登記，而無法行使優先承購權，致生損害，被告須賠償責任：
⑴按土地法第34條之1之規定，共有人有依同一價格優先
購買之權，而此優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項通知購買義務，而將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償，業經最高法院著有數則判例，且為實務上所持之見解；前揭情形，係指依正常登記原因證明文件所為之移轉登記是已！惟查：本件則是由被告與吳淑珍等相互勾串共謀，被告非但未善盡其「代管人」之責任，抑且在其處分行為時，須負有通知之義務，甚者，利用前揭之違法、無效之台北地院65年度訴字第12072號等判決，作為其移轉之憑據，致使原告喪失可以以同一價格優先購買之機會，致生損害，此等損害之發生，完全係因被告與吳淑珍勾串、共謀所致！⑵依土地法第68條前段之規定，地政機關應負損害賠償責任，理由均詳如前述，被告應悉數賠償原告損害。
仸 ⑶又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；民法第184第1項定有明文；查本件優先購買權，既屬債權性質，自無法要求回復原狀，僅能就受損情形，以金錢請求賠償；被告自應負金錢賠償責任。
⒕按一般土地之移轉登記，如無特殊原因，應由買賣雙方會
同辦理，此為土地登記規則第26條（修正前：第27條）所明定，故當買方只用「買賣契約」單獨申辦，而登記機關又准將其當作「登記原因證明文件」而為辦理時，即屬違反上開土地登記規則法條之規定，即屬違法之行為。蓋：『依當時土地登記規則第25條（84年7月12日修正發布改列第27條）規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」而第26條、第27條分別就權利人或登記名義人得單獨申請登記及逕為登記為規定。本件以買賣為原因申請辦理土地所有權移轉登記，並無第26條所定得由權利人單獨申請登記情形。而第27條規定得逕為登記者，計有四款：一、依第122條第2項規定而為更正登記。二、土地重劃或重測確定之登記。三、地目等則調整後，所有權人未於限期內申請地目等則變更登記者。四、其他依法令得逕為登記者。（84年7月12日修正發布改為第29條，計三款：一、依第122條第2項規定而為更正登記。二、因建物基地依法逕為分割或合併時，基地號之變更登記。三、其他依法律得逕為登記者。）本件並非第27條第1、2、3款情形，第四款所謂其他依法令得逕為登記者，除法律外，所謂「令」應指主管機關依法或依職權發布之命令而言，自不含行政機關違法命令。．．．本件雖非土地登記規則第132條所定純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利情形，惟原告申請塗銷系爭土地所有權移轉登記，係以該登記違法為由，是其真意似係就該違法登記不服請求撤銷之表示，被告疏未審酌上開違法情事，率予否准，一再訴願決定，未予糾正，均有未洽。（見最高行政法院88年度判字第4122號判決）⒖查本件係吳淑珍持憑「被代管人」即：原土地所有權人朱
良業已亡故3年後，以「活人告死人」之方式，蒙蔽法院作成判決，並以該管法院之判決書逕向被告申辦系爭共有土地之移轉登記，登記機關業已「代管」系爭共有土地在先，自應明知朱良業已死亡之事實，且起訴時顯已在朱良死亡3年之後，始繫屬該管法院，此種以「活人告死人」之方式，違法取得之判決書，依法自始無效、當然無效、絕對無效，不得資為「登記原因證明文件」而逕予受理，否則即違反土地登記規則第26條媤第28條（修正前第27條至第29條）之規定，即屬違法之行為。又依土地法第34條之1第2項之規定，土地出售時，出賣人負有通知他共有人之義務，被告既為系爭土地之代管人，依法並為法定代理，即負有通知之義務；詎系爭共有土地申辦移轉登記時，微論被告未盡通知之義務，抑且明知會因此而剝奪原告以土地共有人之資格，要求以同一價格優先購買之權利，茲竟明目張膽，違背法令將該違法無效之判決書，當作「登記原因證明文件」，故意曲解法令，逕予受理，迴護吳淑珍移轉登記完畢，被告此一違法行為，非但破壞土地法第43條明文規定：依本法所為之登記，有絕對效力之公信力（以「活人告死人」之判決書，在明知不適法之情況下竟准其移轉。），且侵害原告之優先購買權，同時侵害國家、社會之法益及原告個人之權利，兩者均屬直接被害人。（見最高法院26年上字第2337號判例。）⒗查內政部87年11月13日台內地字第8711880號函揭櫫：
「權利人持憑法院刑事判決證明文件申請註銷因偽造文書所申請補發之所有權狀，登記機關得撤銷補發之權狀」；文內載稱：「查．．．對於有瑕疵之行政處分，如不涉及私權爭執無人告爭時，實行該處分之原機關及有監督權之上級機關均得依職權予以撤銷之。．．．為行政院62年8月9日台（62）內字第6795號函所明釋。．．．」參酌土地登記規則第132條（修正後：第144條及另訂第28條第4款）及土地法第43條明定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」等法條規定，被告上開違法登記應予塗銷，誰曰不宜？倘若不予塗銷，國家社會之法益豈非繼續受害？⒘緣本件原告係依89年6月14日修正公布之訴願法第18條之
規定，以利害關係人（即：土地共有人）之身分，適用修正前土地登記規則第132條之規定，請求登記機關予以塗銷系爭共有土地之移轉登記，詎被告拒不塗銷，依法定程序訴願被駁回後，始提起本件行政訴訟，原告當事人之適格，自無任何欠缺。
⒙又司法院釋字第379號解釋揭櫫：「私有農地所有權之移
轉，其承受人以能自耕者為限，乃土地法第30條第1項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土地登記規則第82條第1項第1款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書，為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據「具有自耕能力」之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。」被告就吳淑珍持憑之前揭案號以「活人告死人」之方式，違法取得之民事判決，依法自始無效、絕對無效、當然無效；茲竟曲解法令，明目張膽，僅為形式上的審查，率爾准予登記完畢，揆諸前揭司法院釋字解釋，被告自應撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記；原告起訴主張之事實，洵屬正當，應予准許。
⒚被告自承係依土地登記規則第89條（修正後：第102條）
之規定，辦理本件之移轉登記，實則與第89條之規定適相扞格，茲謹詳陳理由於后：
⑴本件義務人朱良，不但死於申報「移轉現值」之前，一
審起訴時更在朱良亡故3年之後。系爭土地且為被告代管中，並未撤銷，核與該規則必須是死亡在送件申辦移轉現值之後，始得單獨申請登記，兩者迴然不同。
⑵一般辦理不動產所有權移轉登記，第一步應先向轄區稅
捐處申報土地移轉現值，經核單繳稅後，始得向地政機關申辦移轉，此期間約須一週左右；倘若義務人適於送件稅捐處申報土地移轉現值之後，突告死亡，因認定稅捐單位為一公家機關，其收件及稅單之填發日期，均具有客觀性及公正性，認無倒填日期之虞，故仍須附上義務人之戶籍謄本（即：死亡後之除戶證明），用以證明義務人之死亡日期，到底是在送件稅捐處「之前」或「之後」，如果是「之後」，始可依土地登記規則第89條（修正後：第102條）辦理移轉登記；申言之，義務人之死亡日期，如果是在送件稅捐處申辦移轉現值「之前」，固與規定不符，必須駁回其申請。本件即屬此類，被告辯稱係依同規則第89條而為登記，知法犯法，違背法令，顯不足採。
⒛被告自承系爭土地已為其所「代管」；惟查：「繼承人在
未申請繼承登記前，申請撤銷對未辦繼承登記土地之代管，應不准許」則為內政部76年8月24日台（）內地字第530320號函所明釋。職是，如欲辦理被代管土地之移轉，其步驟必須先由繼承人辦竣繼承，地政事務所再以「辦竣繼承登記報告表」點交給台北市政府地政處核備，並據以撤銷代管，爾後始可辦理被代管土地之移轉，因此撤銷代管後系爭土地之新登記名義人，應為其繼承人，而非本件之吳淑珍；本件被告卻准吳淑珍持憑以朱良為被告之判決書單獨申請登記（並非持憑以繼承人名義為被告經合法取得之判決書），被告擔心撤銷代管後，勢必因申請人資格不符，有違前揭土地登記規則之規定，而無法遂吳淑珍之所願，完成移轉登記；茲竟公然違反上開內政部函釋之規定，事先故意不予申請撤銷代管，復於85年4月17日遽爾將仍被其所代管之系爭土地，違法逕自移轉登記予非繼承人之吳淑珍，事後復於85年5月3日以北市大地1字第05312號向台北市政府地政處呈文偽稱：「已辦竣繼承，並申請撤銷代管」云云；前後倒置，故予迴護，圖利訴外人吳淑珍，違法亂紀，破壞土地法第43條所定登記有絕對之效力，知法犯法，明顯違反土地登記規則及土地法第73條之1相關之規定（以實際並非繼承人之繼承，竟冒充辦竣繼承登記，顯然觸犯公務員登載不實及行使罪名。）本件請求權之基礎：系爭土地既為被告所代管，被告處置不當，自須負損害賠償責任：
数 ⑴按「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託
本旨處分信託財產時，委託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害．．．。」信託法第23條著有明文。 擆⑵查內政部於73年8月28日（）台內地字第245396號函
載明：地政機關執行代管逾期未辦繼承登記土地之法律性質為法定代理行為；職是，地政機關之「代管」實具有公法上信託行為之法律性質。
⑶又代管期間對於所代管之土地，如係共有土地，則僅得
為使用、收益或管理，不可涉及共有物之處分；業經內政部82年4月24日台內地字第8205192號函釋示可參。
系爭土地既為共有地，經繼承後亦復如是，本質上無分軒輊，本應一體適用。
⑷經查：被告如果將所代管之共有土地，違法移轉予他人
，依上開法條及函釋所載，「義務人」即「委託人」自可請求其賠償。
⑸被告辦理系爭土地移轉時，剝奪原告之優先購買權，致
生損害，依最高法院判例所示，此項優先購買權係屬「債權」性質，出賣人如未踐行通知，將共有地出售，並登記完畢後，共有人如認為受損，可向其求償；依首開說明，原告應可代位向其「受託人」即「代管人」亦即被告求償。
被告逕將系爭土地移轉登記，因違反土地登記規則相關之
規定，已符合依土地法第68條所定，應負賠償之責任：数⑴被告明知以「活人告死人」違法取得之判決，當然無效
、自始無效、絕對無效，卻明知故犯，將其蒙混為「登記原因證明文件」，而此「文件」又是辦理土地移轉登記所必須附具要件之一，故被告既明知其不適法，仍引之為憑藉，則與未附判決書，仍擅自辦理何異？明顯違反土地登記規則第34條之規定。
擆 ⑵被告明知義務人朱良之死亡日期，係在申報土地移轉現
值之前，且明知本件訴訟繫屬前3年，朱良確已死亡之事實，完全不符土地登記規則第89條（修正後：第144條及第28條）所定：義務人之死亡日期，必須是在申報土地移轉現值「之後」之規定。
⑶被告明知吳淑珍所填「優先購買．．．如有不實．．．
願負法律責任」等文義，確屬不實；蓋：被告既為「出賣人」朱良之代管人，依法並未踐行詢問通知原告等共有人是否願以同一價格優先承購之法定程序，竟率爾操觚，擅以立具「切結書」代之，違背法令，被告所為實已公然違反土地登記規則第81條之規定（修正後：第97條）。被告所為上述違法移轉行為，完全符合土地法第68條第1項前段所定：「登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由地政機關負損害賠償責任」之法定要件。
⑷綜上所述，被告公然違反前開法令，率於85年4月17日
擅將系爭土地，逕予移轉為吳淑珍所有，並已登記完畢，此項違背法令行為，致侵害原告原本可以以同一價格優先購買之權利，在該次之移轉過程中，原告之優先購買權即因被告之違法行為而被剝奪，如今原告之優先購買權已無法回復原狀，原告所受之損害，自可依侵權行為損害賠償請求權（民法第184條參照）及土地法第68條第1項前段之規定，向被告依法求償。
仸 本件奉最高行政法院第1次發回，略以：系爭土地移轉登
記時，所適用之土地登記規則第81條第2項之規定：「……於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者…登記機關應駁回登記之申請。」亦即認定原告為被告不當准許土地移轉登記而受損害之利害關係人，並因而認定原告符合行政訴訟法第5條之規定；換言之，亦即認同：主張優先購買權人之共有人，係以移轉登記時，登記簿所載為準，原告即符合此項規定，如依被告所辯，原告並非共有人，所以未具有優先購買權，豈非推翻最高行政法院之判決。
㈡被告主張：
⒈行政訴訟法第4條：「人民因中央或地方機關之違法行政
處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定：：得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」修正前土地法第73條之1第1項：「土地或建築改良物，自繼承開始之日起，逾1年未辦理繼承登記者，經該管市縣地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以代管。」土地法第34條之1第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」土地稅法第30條：「土地所有權移轉或設定典權，其申報移轉現值之審核標準，依左列規定．．．四、依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴日當期之公告土地現值為準。」土地登記規則第28條（修正前）：
「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之．．．、因法院拍賣或判決確定之登記．．．」同法第34條（修正前）：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、己登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」同法第81條（修正前）：「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1第4項．．．規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書或於登記申請書適當欄記明優先承買權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」同法第89條（修正前）：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」同法第132條（修正前）：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」行政院56年4月1日台56內字第2359號令：「．．．本件為法院判決移轉登記，其據以判決之買賣契約係訂立在出賣人死亡之後…按法院依無效之契約為裁判之依據，依民事訴訟法第222條第1項規定非當然無效，僅得依有法律上之瑕疵或權利能力已消滅之事實為上訴或再審之理由，或另案訴請解決此項裁判之當否，非屬地政機關依土地法第75條規定審查之範圍，從而本件申請土地所有權移轉登記，縱有法律上之瑕疵，基於上開理由，地政機關似應准予辦理。」內政部70年9月26日台（70）內地字第44965號函釋：「按『為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示』強制執行法第130條前段定有明文。債權人如持有命債務人應協同辦理抵押權設定登記之確定判決，自得單獨向地政機關申請辦理登記，土地登記規則第26條第4款（修正後為第28條），及同規則第27條第1項第4款（修正後為第29調條）定有明文。況法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查之範圍，前經行政院56年4月1日台56內字第2359號令示有案。」內政部訂頒土地法第34條之1執行要點第10點第（5）項：「本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。」內政部80年9月27日台（80）內地字第8078465號函：「．．．本件土地所有權移轉，經訂立買賣契約並申報現值後，義務人及權利人均於申請登記前死亡．．．得由權利人之繼承人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本、契約書及其他有關證件，單獨申請買賣移轉登記，免再辦理繼承登記。」內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函：「．．．四、．．準此，法院於命被告應履行買賣契約義務，辦理所有權移轉登記予原告之判決主文與內容，倘未提及優先購買權人已放棄其優先權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先購買權情事者，權利人持憑該判決依土地登記規則第26條第4款（修正後為第28條）規定，單獨申辦所有權移轉登記時，仍應依土地登記規則第77條（修正後為第81條）規定辦理。至於出賣人如未依法通知優先購買權人，得由權利人代為通知。」最高法院65年台上字第853號判例：「土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購．．．故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」最高法院66年台上字第1530號判例：「土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質．．．既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。」最高法院68年台上字第2857號判例：「土地法第34條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題。」。
⒉卷查本件原告檢具申請書以被告有不應登記之情事等為由
，請求依土地登記規則第132條規定，塗銷被告85年4月17日收件大安字第7864號判決移轉登記案，案經被告審核後，認本件係關係人吳淑珍前檢附臺北地院65年度訴字第12072號民事判決、高等法院66年上字第402號民事判決及各該判決確定證明書等相關文件，以85年4月17日收件大安字第7864號申請書，向被告申辦（原登記名義人）朱良持分所有系爭土地所有權移轉登記，依土地登記規則及行政院、內政部函釋等相關規定審核相符，遂准予辦理登記，該登記並無「有不應登記而登記」之情事，乃以89 年11月29日北市大地1字第8961624400號函否准原告等之申請，依法並無不合。
⒋次查原告稱被告未依土地登記規則第132條規定陳報臺北
市政府地政處，率予否准，殊有不當。查依土地登記規則第132條規定，係以有不應登記而登記之情事且純屬登記機關之疏失，而錯誤登記及在第三人取得該土地權利之新登記前，經登記機關報奉直轄市或縣（市）地政機關查明核准後，予以塗銷。惟本件經被告審核後，認本件登記案係依土地登記相關規定審核無誤，准予登記，並無不應登記而登記之情事，即無所謂應報經上級地政機關查明之程序，被告將其事由函復原告等，自無不當。原告謂被告未依土地登記規則第132條規定程序處理原告之申請，諒係誤解該規定之意旨。
⒌再查原告以關係人吳淑珍之無效判決辦理登記，致被告為
不實之登記乙節，按行政院56年4月1日台56內字第2359號令及、內政部70年9月26日台（70）內地字第44965號函釋意旨，原告主張本件移轉登記之原因證明文件係屬無效之判決乙節，並非被告所得審認，是其所稱尚難謂有理。
⒍又查被告於受理關係人吳淑珍申請判決移轉登記時，該筆
土地地籍資料於原登記名義人朱良之所有權部其他登記事項欄註記「未辦繼承登記、代管日期：82年7月1日」，故該案於受理時已知義務人朱良死亡非當然不得為申請登記之義務人，此觀諸土地登記規則第89條規定：「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。登記權利人死亡時，得由其繼承人為權利人，敘明理由提出契約書及其他有關證件會同義務人申請登記。前2項規定於土地權利移轉、設定或權利內容變更，依法無須申報土地移轉現值，經訂立書面契約，依法公證、監證或申報契稅者，準用之。」可知義務人於申請登記前死亡仍可由權利人單獨向地政機關申請登記。且查上開規定第1項立法說明：「按土地權利之移轉或設定契約書如經公證、監證、申報契稅或申報土地移轉現值，應可認定其無倒填訂約日期之虞。」是以，如經證明義務人有訂立契約之行為，縱其於立約後死亡，權利人仍得持憑相關證件申辦登記事宜，此部分見解亦可由內政部69年12月11日台（69）內地字第35923號函、70年4月28日台（70）內地字第14844號函、71年10月20日台（71）台內地字第116831號函釋查知。況法院判決書內就契約內容已為審核，亦足以證明義務人朱良生前與關係人吳淑珍有訂立契約之行為，吳淑珍當然得持憑相關證件，逕向被告申辦移轉登記。
⒎另查原告稱本件應先辦理繼承登記等乙節，按土地買賣經
訂立契約並申報現值後，義務人及權利人均於申請登記前死亡，得由權利人之繼承人單獨申請買賣移轉登記，免再辦理繼承登記。為內政部80年9月27日台（80）內地字第8078465號函釋所明定，故無應先移轉為義務人之繼承人，再以其繼承人為被告重新起訴始可之道理；且查土地稅法第30條第4項規定依法院判決移轉登記者，以申報人向法院起訴當期之公告土地現值為準。是以其土地增值稅依起訴當期之公告土地現值計算，是以關係人吳淑珍並無漏繳土地增值稅之情事。
⒏末查原告稱其因未行使優先承購權致生損害，請求損害賠
償乙節。按法院於命被告應履行買賣契約義務，辦理土地所有權移轉登記予原告之判決主文與內容，倘未提及優先承買權人已放棄其優先承購權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先承買權情事者．．．仍應依土地登記規則第81條規定辦理；至於出賣人如未依法通知優先承買權人，得由權利人代為通知，為內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋。經查該判決移轉登記，業經關係人吳淑珍於登記申請書適當欄記明優先承買權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，被告審核並無疏失。再查優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。又他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記，為最高法院65年台上第853號判例、66年台上第1530號判例、68年台上字第2587號判例及內政部頒土地法第34條之1執行要點第10點第（5）項規定。是以，原告如因未獲通知致未行使優先承購權所致之損害，應向關係人吳淑珍請求損害賠償方屬正辦，而其竟向被告求償，顯見原告誤解該法之規定。
⒐土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人
或承租人有依同樣條件優先購買之權．．．」內政部訂頒未辦繼承登記土地及建築改良物處理要點第四點「地政事務所接獲第2點規定之資料，經查實後，於每年4月1日辦理公告，公告期間為3個月．．．。」第7點「直轄市、縣（市）政府接到第6點第2項之代管清冊後應即指定代管日期函復地政事務所，．．．地政事務所對於前項通知，應將代管日期於專簿及登記簿所有權部備註欄內註明；．．．。」內政部82年4月24日台（82）內地字第8205192號函：「．．．按共有物之使用、收益及管理權，並不包括共有物之處分（民法第818條、第819條、第820條），地政機關對於依土地法第73條之1第1項規定代管之共有土地，依同條第3項規定，雖得為使用、收益或管理上之必要處分，惟分割共有物涉及共有物之處分，已非代管權限內之事務。」⒑卷查原告等稱被告85年4月17日收件大安字第7864號判決
移轉登記補正事項第9點，係由「權利人」吳淑珍頂替義務人朱良簽註乙節，按土地法第104條規定，基地出賣時，承租人有優先購買之權；惟該建地有無出租，地政機關無從知悉，是以為顧及優先購買權人之權益，建地目土地申請移轉登記時，仍應由出賣人於申請書備註欄簽註「本案土地無出租，如有不實願負法律責任」。經查該案係由訴外人吳淑珍持民事判決書、判決確定證明書等證明文件申辦判決移轉登記，依內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋意旨，申請人仍應就優先購買權事宜代為簽註，俾登記機關據以辦理。被告補正通知書補正事項因文書處理疏漏誤書為「請義務人簽註」，惟依上開內政部函釋意旨責由朱良簽註切結，並無不合。
⒓次查原告等稱被告未依土地登記規則第89條規定，要求權
利人檢附義務人戶籍謄本，被告難推諉不知朱良業於62年死亡；查上開規定係指原應由雙方會同申請者，如因義務人死亡，得僅由權利人檢附義務人之戶籍謄本等證明文件單獨申請登記之情形，而法院判決移轉登記依土地登記規則第28條及第34條規定，得由權利人提出（申請人）身分證明單獨申請，原告等謂被告未要求權利人檢附義務人戶籍謄本，諒係誤解該規定之意旨。
⒔再查原告等稱被告故意不於土地登記簿登載代管註記等乙
節，按內政部訂頒未辦繼承登記土地及建築改良物處理要點第7點明示，地政事務所應俟接到直轄市、縣（市）政府指定代管日期之通知後，方於登記簿註記代管日期；經查系爭土地代管日期係依臺北市政府府82年7月22日府地3字第82055813號函囑註記於電子登記資料，又系爭土地電子作業建檔日期為82年7月5日，故人工登記簿當然無代管註記。至於82年3月6日未正式代管前以便條紙註記於人工登記簿，係因繼承人如於公告3個月內辦竣繼承登記，則無須報請代管，承辦人為行政作業之方便，故以便條紙註記，尚與所謂推諉卸責無關。
⒕又查原告指被告既為代管人卻未盡通知之義務，致使原告
喪失優先購買權乙節，姑不論被告是否為代管機關，依土地法第73條之1第3項規定，地政機關對於代管之土地雖得為使用、收益或管理上之必要處分，惟依內政部82年4月24日台（82）內地字第8205192號函釋意旨，優先購買權事宜並非代管權限範圍內之事務，是以，被告並無通知之義務。
⒖另查原告等稱一般土地之移轉登記，如無特殊原因，應由
買賣雙方會同辦理乙節，查原告所援引之最高行政法院88年度判字第4122號判決，其訴訟標的係以買賣為登記原因之所有權移轉登記，惟本件係得由權利人單獨申辦之判決移轉登記，兩者自不能相提並論。
⒗末查原告等稱被告應依司法院釋字第379號解釋意旨逕為
辦理塗銷登記乙節，查本件所據以辦理登記之民事判決書及判決確定證明書等是否無效，法院之確定判決是否得當，依行政院56年4月1日台56內字第2359令及內政部70年9月26日台（70）內地字第44965五號函釋意旨，均非地政機關審查範圍，縱事後查知義務人朱良於起訴前業已死亡，被告亦無由逕為辦理塗銷登記。
⒘土地法第34條之1第4項「共有人出賣其應有部分時，他共
有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」修正前土地登記規則第28條「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之…四、因法院拍定或判決確定之登記…」、第34條「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其它由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」修正前土地登記規則第81條「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1第4項或農地重劃條例第5條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。但依同法第104條第2項、第107條或耕地三七五減租條例第15條第1項、第2項規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，應檢附證明文件。依前項規定申請登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議者，除其優先購買權已依法視為放棄者外，登記機關應駁回登記之申請。」修正前土地登記規則第77條增訂說明「優先購買權是否放棄，純屬私權範圍，如有爭執應由當事人訴請法院審理，登記機關本無須干涉。但以往登記機關基於實質審查，對於法律規定之優先購買權，均加以審查。但如予澈底執行，則又諸多困難，且嫌擾民，為此爰參照內政部64年10月21日台內地字第657006號函規定訂定如第一項前段。…」最高法院66年度臺上字第1530號判決「土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第3項及耕地三七五減租條例第15條第3項用語不同，可以知之。…」最高法院66年度臺上字第612號判決「本件被上訴人就系爭土地，於64年12月23日始辦畢所有權移轉登記，依據同年7月21日修正施行之土地法第104條第2項：『出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者、其契約不得對抗優先購買權人』之規定，該優先購買權即具物權之效力，…。」行政院56年4月1日台56內字第2359號令「…本件為法院判決移轉登記，其據以判決之買賣契約係訂立在出賣人死亡之後…按法院依無效之契約為裁判之依據，依民事訴訟法第222條第1項規定非當然無效，僅得依有法律上之瑕疵或權利能力已消滅之事實為上訴或再審之理由，或另案訴請解決此項裁判之當否，非屬地政機關依土地法第75條規定審查之範圍，從而本件申請土地所有權移轉登記，縱有法律上之瑕疵，基於上開理由，地政機關似應准予辦理…」內政部70年9月26日台（70）內地字第44965號函釋「按『為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示』強制執行法第130條前段定有明文。
債權人如持有命債務人應協同辦理抵押權設定登記之確定判決，自得單獨向地政機關申請辦理登記，土地登記規則第26條第4款（修正後為第27條），及同規則第27條第1項第4款（修正後為第28條）定有明文。況法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查之範圍，前經行政院56年4月1日台56內字第2359號令示有案。…」內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋「三、又按司法院秘書長81年3月5日（81）秘台廳（1）字第02500號函以：『按法院因被告應履行買賣契約，而命其辦理不動產所有權移轉登記之判決，係命其履行債務給付判決，其效力不及於該判決當事人以外之第三人及訴訟標的以外之法律關係．．．．。故依法對該不動產有優先購買權之人，對於判決當事人持憑該判決辦理所有權移轉登記，提出優先購買權之主張而為異議者，則屬原確定判定當事人以外之第三人，就該判決訴訟標的以外之另一法律關係所為之爭執，非原確定判決之效力所得拘束。如何處理其異議辦理登記，自屬貴部所屬機關依土地登記規則第77條規定執行職務之職權範圍，似宜由貴部依上開主管法令逕行裁奪。』
四、本部同意上開司法院秘書長意見。準此，法院於命被告應履行買賣契約義務，辦理所有權移轉登記予原告之判決主文與內容，倘未提及優先購買權人已放棄其優先權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先購買權情事者，權利人持憑該判決依土地登記規則第26條第4款規定，單獨申辦所有權移轉登記時，仍應依土地登記規則第77條規定辦理。至於出賣人如未依法通知優先購買權人，得由權利人代為通知。又權利人依土地登記規則第84條規定，單獨申辦承買土地所有權移轉登記時亦同。…」內政部訂頒土地法第34條之1執行要點第10點 (5)本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。台北市政府地政處81年5月18日81北市地1字第15756號函釋「…是以，權利人…持憑台北地院宣示判決筆錄及民事判決確定證明書申辦首揭建物部分權利範圍移轉登記，得由其代為通知他共有人是否優先承購，並於申請書備註欄切結認章。：：」。
⒙按修正前土地登記規則第28條規定，本件得由權利人單獨
申請登記，義務人朱良並非申請人，自無須檢具戶籍資料憑核，故地籍資料雖有「代管」註記，登記機關亦僅知悉朱良於申請登記時已死亡。又倘受理時知悉朱良於起訴前已死亡，依行政院56年4月1日台56內字第2359號令及內政部70年9月26日台（70）內地字第44965號函釋意旨，該判決是否無效尚非地政機關所得審認，且被告既非利害關係人，亦非判決當事人，自不得對該判決提起再審之訴或確認無效之訴。是以，被告依前開土地登記相關法規審核准予登記，即無修正前土地登記規則第132條規定之適用。
⒚土地法第104條及第107條所規定之優先購買權，其立法意
旨為避免土地所有與土地利用分離，故違反者，依上述條文規定，其買賣契約不得對抗優先購買權人，於法律上發生物權之效力。而土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，其立法意旨為防止土地細分及消除共有關係而達地盡其利，故僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，係屬債權性質。是以前者效力強於後者，修正前土地登記規則第81條乃就前者部分規定登記機關應審查其證明文件，至後者部分，即土地法第34條之1第4項規定共有人之優先購買權，為簡化文件免除登記人員審查優先權所造成之困擾，乃責由出賣人自行切結。本件優先購買權既屬債權性質，法理上應解為得由負有通知義務之權利人簽註切結，始符合立法意旨。
⒛末按內政部81年函釋原告依土地登記規則第26條第4款規
定，持法院命被告應履行買賣契約義務辦理所有權移轉登記予原告之判決，單獨申辦所有權移轉登記時，該判決主文與內容，倘未提及優先購買權人已放棄其優先權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先購買權情事者，出賣人如未依法通知優先購買權人，得由權利人代為通知。查該函雖未明示得由權利人自行切結，惟依台北市政府地政處81年5月18日81北市地1字第15756號函釋規定「本件權利人…持憑台北地院宣示判決筆錄及民事判決確定證明書申辦首揭建物部份權利範圍移轉登記，得由其代為通知他共有人是否優先承購，並於申請書備註欄切結認章」，又依修正前土地登記規則第81條規定意旨及修正前土地登記規則第77條增訂說明可知，登記機關並無須就出賣人是否已通知他共有人予以實質審查，是本件既得由權利人代為通知，則他共有人是否已放棄優先購買權當由權利人自行切結認章。又縱認定上開內政部函釋並未解釋權利人得自行切結，亦無損於該優先購買權係屬債權性質之事實，原告如自認受有損害，應向負有通知義務之權利人求償，始為正辦。
原告於本次行政訴訟準備書理由略以「一、‧‧‧、簽訂
買賣契約，僅係雙方訂立私契之行為，並未發生事實上處分之法律行為，自不生優先購買權之問題。故土地法第34條之1第4款所謂：他共有人有優先購買權；所指之共有人一節，應係指發生處分之法律行為效力，移轉登記時之土地共有人而言；亦即移轉登記時，土地登記簿上所載之土地共有人‧‧‧。二、‧‧本件移轉登記時應適用之土地登記規則第81條第2項明文規定：『於登記完畢前優先購買權人以書面提出異議者‧‧‧登記機關應駁回登記之申請。』並非規定：『簽訂買賣契約時‧‧‧』；‧‧‧三、‧‧‧被告曾於91年5月23日以北市大地1字第09130643600號函附上答辯狀其中二、前段即謂『上訴人等均同為本件土地之共有人。』‧‧‧被告為職掌地政事務機關，他共有人究係何人，理應知之甚詳，依法應通知各共有人，詢問是否主張優先購買權‧‧‧」。按土地法第34條之1第4項規定之「他共有人」，係指「共有人出賣其應有部分時」之他共有人而言，亦即共有人與買受人訂立買賣契約，出賣其應有部分時之他共有人，始得主張以同一價格共同或單獨優先承購，此觀最高法院65台上853號判例「...... 故該條項規定之優先購買權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，...... 」自明。易言之，法律行為當時之他共有人始有優先承購權可言。次按物權以登記為生效要件，土地法第34條之1第4項規定之優先購買權人既得由出賣人於申請登記時自行切結，他共有人如有異議，自當於登記完畢前以書面向登記機關提出，俾駁回登記之申請，此乃修正前土地登記規則第81條第第2項之所由設。本件係權利人吳淑珍持57年訂立之契約書向法院訴請所有權移轉登記，而原告係於76年或以後陸續取得土地所有權，渠等均非當時之共有人，自無權主張依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權。又本件原告雖自認有優先購買，惟並未於該案申請登記期間提出異議，登記機關依內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋意旨，由權利人吳淑珍代為切結並無不合。倘渠等自認因未獲通知致受有損害，依最高法院65台上853號判例及68年台上字第2857號判例，亦不得主張該買賣為無效而請求地政機關塗銷其依法所為之登記，應向吳淑珍求償方屬正辦。
理 由
一、本件原告起訴後，參加人即系爭土地共有人戊○○以本件判決結果，其權利或法律上利益將受影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，聲請獨立參加訴訟，經核符合規定，應予准許，合先敘明。
二、本件係關係人吳淑珍執其向訴外人朱良買受坐落台北市○○區○○段○○○號建0．0538公頃、409號田0．013 6公頃、409之2號旱0．0757公頃之土地各應有部分120分之27之買賣契約為據，於65年間，訴請台北地院判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，准一造辯論，以65年度訴字第12072號判決吳淑珍就前揭418號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；吳淑珍不服，提起上訴，詎高等法院亦失察，准一造辯論，而以66年上字第402號判決吳淑珍全部勝訴。而上開409之2號土地於67年6月23日經重測後，變更為台北市○○區○○段1小段145號。嗣吳淑珍於85年4月17日，持上開判決及77年11月16日臺北地院核發民事判決確定證明書，向被告申請辦理所有權移轉登記。原告等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被告未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，主張依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被告塗銷上開移轉登記案。有前揭判決書、確定證明書影本、朱良除戶證明、土地建築改良物逕為變更登記申請書、土地登記簿謄本等在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
三、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第5條第2項定有明文。所謂「依法申請」，係指原告依法律有向行政機關請求為一定行政處分之權利。法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請，若與權利無直接關係，則不包括在內。易言之，原告主張其符合行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟必須其權利或法律上利益受到損害為其要件。
四、原告等係於89年11月28日依當時土地登記規則第132條規定，請求被告准予塗銷吳淑珍就台北市○○區○○段1小段145號土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記，經被告否准。原告雖主張系爭土地之移轉登記，既為被告之疏失所造成之不應登記而登記之錯誤登記之情事，且被告本身又為系爭土地之代管機關，其性質為法定代理行為，故被告在承辦本件之同時，應不論權利人曾否代為通知，被告仍應以法定代理行為，通知他共有人，詢問是否願依同一價格優先購買。詎被告竟逕自錯誤登記完畢，致原告受損，被告自應依土地法第68條之規定，負責賠償原告因喪失該次原本可以以同一價格優先購買之機會，致有財產上應增加而未增加之損害。本件原告均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，與原告係何時取得土地所有權無關等語。
五、經查，依原處分卷所附高等法院66年上字第402號民事判決，關係人吳淑珍係持57年8月2日所訂立之契約書向法院訴請為所有權移轉登記，而甲○○係於76年2月26日，原告乙○○係於77年10月1日，原告丙○○係於82年1月18日，分別取得台北市○○區○○段1小段145號土地之應有部分而成為共有人，此有被告所提系爭土地登記謄本等資料附於訴願卷可憑。因此，原告均係於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地（重測前台北市○○區○○段409之2號）訂立買賣契約後始成為共有人。按土地法第
34 條之1第4項規定，「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」該條項所指「他共有人」得以同一價格共同或單獨優先承購，係指「共有人出賣其應有部分時」之他共有人而言，亦即共有人與買受人訂立買賣契約，出賣其應有部分時之他共有人，始得主張依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格共同或單獨優先承購（參見最高法院65台上853號判例意旨）。本件原告於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時，既均非當時之土地共有人，並無主張依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權之餘地。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，屬債權性質（參見最高法院66台上1530號判例要旨）。縱然原告等人於其後陸續取得系爭土地之共有權，並均為系爭土地登記移轉時之共有人。但土地法第34條之1第4項規定之優先購買權既為債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉。因此，吳淑珍於85年4月17日，持法院確定判決，向被告申請辦理所有權移轉登記時，依土地法第34 條之1第4項規定所應通知之優先購買權人並非於買賣契約成立後始陸續成為共有人之原告等人。從而，縱然系爭土地吳淑珍於85年4月17日，持法院確定判決，向被告申請辦理所有權移轉登記時，因有未合法通知共有人之情事，或因被告明知朱良確於起訴、判決之前即已死亡之事實，仍依法院確定判決為系爭土地之移轉登記，而有不應登記而登記之錯誤登記之情事。則受有優先購買權之損害者，仍非原告等人。原告主張有關本件優先購買權是否發生，應以系爭土地辦理移轉登記時之時點為準，並非以買賣日期為準，原告等人均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，並非可採。
六、雖然依本件最高行政法院判決發回之意旨，指明本件吳淑珍僅為系爭土地之買受人，並非「出賣人」，乃被告於85年4月17日受理吳淑珍申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，明知系爭土地之出賣人為已死亡之朱良，乃竟憑「買受人」吳淑珍所為違法「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實權利人願負法律責任」之註記，違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，被告即難謂無土地登記規則第132條（指88 年6月29日修正發布，並自88年7月1日起施行之修正前土地登記規則第132條）規定「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」之情形。但查，本件得行使優先承買權者係吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之其他土地共有人，至於其後始取得共有權之原告，既均非當時之土地共有人，尚無從依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅屬債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉原告，已如前述。因此，被告就系爭土地違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，原告等並非優先權買權受有侵害之人，原告主張其就系爭土地之移轉登記有優先購買權，其係依土地法第68條所定，因登記錯誤而受有損害者，尚非可採。且原告等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之其他土地共有人而無優先購買權受有損害之情形，亦無從依修正前土地登記規則第132條（依原告另主張適用修正後現行土地登記規則144條、第28條第4款之規定，原告亦仍無優先購買權受損害之情形，與依修正前土地登記規則第132條請求之結論仍屬相同）規定，請求被告准予塗銷關係人吳淑珍就台北市○○區○○段1小段145號土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記。原告並無權利或法律上利益受損害之情形，其請求尚不符行政訴訟法第5條所定之要件。則原告請求被告塗銷上開就系爭土地所為之移轉登記，被告所為駁回申請及訴願決定維持原處分所依據之理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持。從而原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告於85年4月17日就台北市○○區○○段一小段145地號土地以登記原因判決移轉，原因發生日期65年11月30日、所有權人吳淑珍、權利範圍120分之27、權狀字號085北大字第003902號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，為無理由。另原告等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之土地共有人而無優先購買權，則原告等主張其等被告為系爭共有土地之代管人，在辦理移轉登記前應負責通知原告，詢問是否願依同一價格購買，因未獲通知，致原告喪失該次買受之機會，受有喪失優先購買權所損失之金額28,517,713元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，依行政訴訟法第7條之規定，合併請求損害賠償，亦屬無據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊方法，因與判斷結果已不生影響，無逐一論述必要，併此敍明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
第 三 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新法 官 黃本仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書 記 官 姚國華