臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00226號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○○
丙○○被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 乙○○（上將）訴訟代理人 戊○○上列當事人間因損害賠償事件，原告不服國防部中華民國91年5月2日91年鎔鉑訴字第052號訴願決定，提起行政訴訟，原告不服前本院裁定（91年度訴字第2448號），提起抗告，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告以其原任職於聯合勤務總司令部保修署（現已改制為聯合後勤司令部保修署，以下稱聯勤保修署）第三彈藥庫人事行政室中校主任，屬「精實案」計畫精簡之職缺，原擬配合該案之施行，於該職缺裁撤時辦理退伍並得申領疏退獎勵金新台幣（下同）61萬元，詎聯勤保修署竟於88年8月1日將其改調聯勤汽車基地勤務處工業工程督導官，嗣後復於同年10月1日改調聯勤化學兵基地勤務廠生管室主任，致其於89年6月30日退伍時，僅領得疏退獎勵金41萬元，而認聯勤保修署前開將其調離第三彈藥庫人事行政室主任（以下稱三彈庫人行室主任）之處分損害其利益，爰於90年4月12日具狀向被告訴請損害賠償50萬元（計財產上損失20萬元及精神慰撫金30萬元），不服被告於法定期間應作為而不作為之處分，提起訴願，前經訴願機關於90年10月31日以90年鎔鉑訴字第055號訴願決定，命被告應於收受決定書之次日起1個月內為適法之處分，被告乃於90年11月29日以（90）寶鈞字第18679號函作成否准之處分，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以91年訴字第2448號裁定駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院抗告，案經最高行政法院93年度裁字第1157號裁定將原裁定廢棄，發回本院重行審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應給付原告財產上之損害賠償20萬元及精神上損害賠償30萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告請求財產上之損害賠償20萬元及精神上損害賠償30萬元，是否有據？
四、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告於88年8月1日將原告自三彈庫人事行政室主任改調
汽車基地勤務處任工業工程督導官，復於同年10月1日改調化學兵基地勤務廠生管室主任，致原告於89年6月30日退伍時，僅領得疏退獎勵金41萬元，故被告對原告所為之調職處分係屬違法，且侵害原告之利益，蓋原告原任職於三彈庫人事行政室主任，屬「精實案」計劃精簡之職缺，原擬配合該案之施行，於該職缺裁撤時辦理退伍，將得申領疏退獎勵金61萬元。
⒉依陸海空軍軍士官任職條例施行細則第13條規定，在1
年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。原告於88年4月30日即已任職20年，依法取得自願退伍，領取退休俸之資格，對其調職，應受上述規定之拘束，而被告之調職處分，並無特殊原因，即不備法定要件，是以調職令應有違背法令之處。
⒊為何原告留任並隨同職缺精簡提前退伍，不得於89年2
月1日精簡，然原告調離後，卻有訴外人高致中佔此缺，而得提前精簡，為不合理云云。
㈡被告主張：
⒈依據陸海空軍軍官士官任職條例第6條第2項，一般軍職
任期為1至3年，原告任原職已逾3年，被告爰依據同條施行細則第40條所定軍士官任期屆滿之調職：一般軍職於任期屆滿時辦理之，始依權責於88年7月20日以（88）寶鈞字第0826號令檢討調整至汽基處任工業工程督導官乙職，以00年0月0日生效，調職依規定辦理，過程合法。
⒉原告於任內未曾主動提出退伍申請，其雖稱於陸勤部全
面性辦理意願調查時，即已填具切結書，惟經被告於90年8月6日函請該部查證，於90年8月8日（90）諠詣字第17545號函復無退伍相關資料可考。另依陸海空軍軍官士官服役條例第6條規定，軍官服現役最大年限中校階為24年，原告於68年4月30日任官，依法須至92年4月30日始服滿最大年限役期，原告始於88年8月30日汽基處工業工程督導官任內填具切結書，願配合「精實案」精簡職缺，於89年6月30日報退，其於88年8月1日調汽基處前並未檢送相關證明文件提出退除申請，故被告之調職處分應合於規定。
⒊三彈庫人事行政室主任與汽基處工業工程督導官二職原
規劃腹案係均於90年1月1日精簡、化基廠生管室主任則規劃於89年7月1日精簡。依被告88年8月25日核頒獎退員額後，即調查符合獎勵疏退標準暨願配合退伍人員則調任獎勵疏退職缺，願續經管不願退伍人員則調任實缺，原告始於同年8月30日汽基處工業工程督導官任內填具獎勵疏退切結書，被告體恤袍澤情誼，配合其眷住地，同年10月1日檢討調至已核定裁撤之台中化基廠生管室主任乙職，配合於89年6月30日辦退。如原告仍任三彈庫人事行政室主任乙職，需依精實案規劃於89年6月30日精簡，非提前至89年2月1日精簡。依據國軍精實案提前退伍特別獎勵金支給標準表，中校提前退伍年資2年1天至3年，金額為20萬元；提前退伍年資3年1天至4年，金額為40萬元。以原告中校最大年限24年（法定役期為其任官68年4月30日迄92年4月30日止），按三彈庫人事行政室主任於89年6月30日精簡，原告提前退伍年資為2年10個月，依獎勵標準2年0天至3年，可支領獎勵金20萬，非其所稱職缺於89年2月1日精簡，提前退伍年資為3年3個月（3年1天至4年）可支領獎勵金40萬。另所稱疏退獎勵金少20萬元，係於空缺提前精簡前提下，縱使原告未調離三彈庫人行室主任乙職，為保障現職人員權益，將仍按原規劃精簡期程，其職缺不能提前精簡，其特別獎勵金亦僅能支領20萬元。
⒋保修署三彈庫人事行政室主任乙職依精實案計畫應於89
年6月30日精簡，係原告於88年8月1日調汽基處工業工程督導官後，被告配合上級精簡空缺提前精簡政策指示，將職缺即以空缺管制，並於88年10月1日（88）寶鈞字第4533號呈報被告將該空缺辦理繳回。於89年1月24日奉國防部（89）奧奉字第0163號令核定提前於89年2月1日精簡，復由被告於88年12月8日召開評審會，當時各單位繳回之中校空缺計4個，經審查各單位合於候選調佔人員計生產署高致中中校等5員，奉核定依績序前4名調任獎勵疏退職缺，並於88年12月15日（88）寰祿字第4837號令核定於00年00月00日生效，被告為配合疏退人員生涯規劃，於高致中調任前以專案方式呈報該等職缺提前於89年2月1日精簡，其即隨同職缺精簡提前退伍，作業全程公開、公正等語。
理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為謝建東，嗣變更為高華柱，復變更為乙○○，並依序由高華柱、乙○○聲明承受訴訟，有渠等提出之聲明承受訴訟狀及派令影本附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件依原告起訴狀所載，係主張被告88年8月1日對原告所為之調職處分，違反陸海空軍軍士官任職條例施行細則第13條規定，屬違法處分，致原告權益受損，被告函覆否准其請求賠償，亦屬違法，遂依行政訴訟法第5條第2項提起訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，併依同法第7條請求被告給付原告損害賠償50萬元等情，有原告之起訴狀附卷可稽。故本件原告除請求損害賠償外，亦訴請撤銷原處分及訴願決定，非單純依國家賠償法起訴請求；其依法提起本件撤銷訴訟併請求被告給付損害賠償，程序上尚無不合，先予敘明。
三、按軍官各種職務之任期如左：一、重要軍職2年至3年。二、
一般軍職1年至3年。三、專業技術軍職2年至4年，陸海空軍軍官士官任職條例第6條定有明文；次按軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一、調任之日起6個月內即將退伍或除役。但有特殊原因者，不在此限。二、已屆滿現役最大年限、年齡或除役年齡，而奉准延役，同法施行細則第13條亦定有明文。又按人民對於中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願程序後，得依法提起行政訴訟，行政訴訟法第4條第1項規定甚明；至所稱損害其權利或法律上利益者，參諸改制前行政法院45年判字第85號判例意旨，乃指原處分所生具體效果損害其自己之權利或利益而言。再者，侵權行為之損害賠償請求權，應以實際上受有損害為成立要件，此於最高法院48年臺上字第680號著有判例。
四、本件原告主張被告所為之調職處分有違陸海空軍軍士官任職條例施行細則第13條第1項之規定，並致原告於退伍時，僅領得疏退獎勵金41萬元，故該調職處分係屬違法，且侵害原告之利益云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，原告任原職已逾3年，被告依據陸海空軍軍士官任職條例施行細則第40條所定軍士官任期屆滿，予以調職，並無不合；又原告於調汽基處前，並未檢送相關證明文件提出退除申請，故被告之調職處分，合於規定；且如原告仍任原職，需依精實案規劃於89年6月30日精簡，非提前至89年2月1日精簡，故亦無可支領獎勵金40萬之情等語，資為爭議。故本件之爭點，應在於被告88年8月1日將原告調離三彈庫人行室主任時，有無損及原告現實之權利或利益，原告得否據以向被告請求賠償。
五、經查，被告89及90年次「精實案」疏退之員額，係在原告88年8月1日經被告調離三彈庫人行室主任之後，亦即至同年8月25日以（88）寰祿字第3121號令始行核定，而頒發所屬各一級單位（含聯勤保修署）檢討辦理。嗣聯勤保修署依前開令文，乃於88年10月1日，以（88）寶鈞字第4533號呈文將三彈庫人行室主任等7個懸缺及該署主計組中校會計審計官等4個分屬財務及政戰官科之實缺，分別列為降編或裁撤之職缺，統一繳回被告備查，此有該二份公文影本附原處分卷可稽。又觀之原處分卷附原告於88年8月30日擔任汽基處工業工程督導官時所填具聲明願意配合89年度「精實案」辦理退伍之切結書、聯勤保修署同年9月27日簽報該署89年上、中校人員疏處案之簽呈、88年9月30日（88）寶鈞字第04475號令核定陸軍兵工中校甲○○等14員調職令及同年10月1日
（88）寶鈞字第04531號呈報該署89年次志願領取疏退獎勵金人員呈文等件影本，聯勤保修署係於88年9月27日始依前開核定疏退員額之令文及原告所填具切結書等資料，將原告自同年10月1日起由汽基處工業工程督導官調整至列為89年度精簡職缺之化基廠生管室主任一職，俾便原告得申領疏退獎勵金，並呈報被告核備。綜上以觀，被告於88年8月1日將原告調離三彈庫人行室主任時，被告89及90年次「精實案」疏退之員額既未經核定，且前開職缺亦尚未列為89年次精簡之職缺。準此，原告所主張之權利或利益，於被告將其調離三彈庫人行室主任時，尚未確定存在，原告縱有其個人之主觀願望，尚不因前開調職處分而實際受有損害。
六、又查，原告於任原職時，並未於任職將屆20年之前3個月申請提前退伍，而其所任之中校職位最多服役年限為24年，故原告需於4年後始能退伍，而依上開陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第2項之規定，被告所為之調職處分並無1年內即將退伍不得調職之情事，是以調職處分並無違法之處，則調職處分並無違法致損害原告權利或法律上利益之情。由上觀之，原告並無因系爭調職處分而有20萬元之損失，又其主張有30萬元之精神損害云云，亦非有據，均不足採。
七、從而，被告以系爭調職處分並未違反人事作業規定為由，否准原告損害賠償之請求，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應給付其財產上之損害賠償20萬元及精神上之損害賠償30萬元，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
第二庭審判長法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 蕭純純