臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第230號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丙○○兼送達代收
丁○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國91年1月24日府訴字第09104234701號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國90年2月14日，向臺北市政府登記於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號，獨資設立「鉅昇資訊社」，所營業務為：代碼「I301010」之資訊軟體服務業、代碼「I301030」之電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、代碼「F218010」之資訊軟體零售業等，並領有統一編號00000000號營利事業登記證。前因經營登記範圍外之資訊休閒服務業，經臺北市政府90年3月28日府建商字第9002684400號函及90年6月4日府建商字第9005237900號函處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外業務在案。復經被告所屬警察局松山分局於90年7月9日臨檢時查獲原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，被告乃以90年8月8日北市商三字第9064530400號函，處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，向本院提起行政訴訟，經本院於92年4月9日以91年度訴字第1055號判決為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於93年9月23日以93年度判字第1223號判決廢棄，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及理由茲據其起訴狀而為記載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否擅自經營登記範圍以外之業務，而應處以罰鍰？㈠原告主張之理由：
⒈原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告
並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按商業登記法（原告誤植為營業登記法）於91年1月16日
，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第15條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此作為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。又修正後之營利事業登記法，已修正該法第8條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
⒊查商業登記法第6條規定，主管機關中央為經濟部，地方
為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第8條第2項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒋原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義
與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
⒌又原告之所取得允許營業項目資訊軟體服務業，如果原告
並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告訴稱處罰權源不當乙節，按商業登記法第6條第1
項：規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與89年4 月26日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，而刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第2條第2項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。且依最高行政法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照最高行政法院48年判字第1號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。
⒉復就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺
北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第118條所明定。地方制度法第18條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．7、關於經濟服務事項如下：．．．（3）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。再依地方制度法第62條第1項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」臺北市政府組織自治條例第6條第1項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：1、民政局。2、財政局。3、教育局。4、建設局。．．．30、客家事務委員會。」同條第2項規定：
「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第8條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」被告之組織規程第3條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：1、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．3、第三科掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」由上可知，商業登記法第6條第1項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由被告掌理，被告並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。
⒊就被告本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由被告
所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因被告之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第15條及地方制度法第27條第1項規定訂定「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法、商品標示法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，此不僅符合前述商業登記法第6條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程等，由被告掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據，「臺北市政府商業行政委任辦法」形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機執行之。」同條第3項規定：「前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規則在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項公告委任被告執行，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。
⒋又就行政程序法第15條第3項之規定觀之，所稱「應將委
任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第156條第1項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件處分之法源「臺北市政府商業行政委任辦法」業經刊登於90年7月10日秋字第七期臺北市政府公報（附件），已符合行政程序法第15條之規定。被告據依商業登記法第33條及首揭統一裁罰基準之規定處原告3萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，自屬適法。
理 由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
乙、實體方面：
一、按商業不得經營其登記範圍以外之業務；違反第8條第3項規定者，其商業負責人處1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。商業登記法第8條第3項、第33條第1項、第2項分別定有明文。又經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052120號函亦將「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」定義為「J701070資訊休閒服務業」，再於90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」並經公告在案。
又商業登記法第6條第1項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第18條第7款第3目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為臺北市政府之法定職權，則臺北市政府依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法並無不合。因此，依上說明，被告就原告所經營之業務是否為其經營登記範圍事項以外事業之認定，核屬被告權限範圍，應先敘明。
二、查原告開設之「鉅昇資訊社」（市招為「網那走生活資訊網」），其登記營業項目為：「Ｉ301010資訊軟體服務業、Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｆ218010資訊軟體零售業、Ｆ501030飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ501060餐館業（另設合法地點經營）、ＪＺ99990其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）、Ｆ601010智慧財產權業、ＩＺ13010網路認證服務業、Ｆ213030事務性機器設備零售業、Ｉ601010租賃業、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業、Ｆ401010國際貿易業、Ｆ203010食品、飲料零售業、Ｉ503010景觀、室內設計業、Ｅ801010室內裝潢業（限赴客戶現場作業）及Ｉ301020資料處理服務業」，有臺北市營利事業行號基本資料查詢表在卷可憑。依臺北市政府警察局松山分局民有派出所於90年7月9日20時20分現場臨檢，查獲原告於該址實際經營連接網路擷取遊戲軟體供不特定客人前來打玩消費之業務，該店並設置電腦配備共40部，每部電腦安裝有遊戲軟體戰慄時空等20種，計費方式係60分鐘收費40元，此有現場負責人陳俊銘簽名並捺指印確認無訛之該分局民有派出所臨檢紀錄表影本附卷可稽。原告辯稱其店內並無使用網路擷取遊戲軟體供人打玩消費之營業行為，顯不足採。
三、再按經濟部89年5月24日經 (89)商字第89209168 號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ301030 電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」(不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲)，而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ799990其他娛樂業 ( 應具體訂明)」。嗣經濟部90年3月20經 (90 )商字第09002052110號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「Ｊ799990其他娛樂業 (利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放
CD 、VCD供人聽音樂及觀賞影片)」整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。另經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」因此，「Ｊ701070資訊休閒服務業」或「Ｊ701070資訊休閒業」與「Ｉ301030電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。原告主張其申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後方可營業云云，非屬可採。
四、又原告在其營業場所以電腦及其週邊設備提供消費者使用，遊戲軟體載於硬碟中，供客人直接點選打玩遊戲，原告提供遊戲軟體供人打玩消費，已屬前述。而「Ｊ701070資訊休閒服務業」之「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之範圍，並不包括在原告申請營業登記資訊軟體服務業項目。從而，被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第8條第3項，又因原告前業經被告以90年6月14日府建商字第9005237900號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，原告仍不停止經營登記範圍外業務，被告乃依同法第33條第2項規定，處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 王英傑