臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00242號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國91年4月4日府訴字第09105826801號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後（案號91年度訴字第1729號），原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及更審前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告甲○○於民國（下同）90年6月14日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、9號2樓開設「豪傑資訊社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第240233號營利事業登記證，核准登記之營業項目為１、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。２、I301010資訊軟體服務業。３、I301020資料處理服務業。４、F203010食品、飲料零售業。５、F213030事務性機器設備零售業。嗣經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於90年12月5日14時30分臨檢時查獲「豪傑資訊社」（市○○○○○路咖啡店）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃以90年12月10日北市警中分行字第9066202200號函通報被告臺北市商業管理處等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第8條第3項規定，且前業經被告以90年11月15日北市商三字第9066188700號函處罰鍰新臺幣（下同）3萬元，並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第33條第2項規定，以90年12月24日北市商三字第9066653000號函，處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院91年度訴字第1729號為「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」之判決，被告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為判決。
貳、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依原告前審時之起訴狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按商業登記法第6條、第8條第2項規定，原告是否有違反經營登記範圍內之行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，惟此項經營登記範圍外之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何釋民之疑？尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分為宜。
㈡、原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項之規定，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。又原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，若原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，似非法所不許，而原告店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取係由網際網路資訊資源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，原告所經營多係將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。另外，被告應就如下問題為答辯：１、被告於90年3月27日經濟部定名為資訊休閒業後，是否為該行業臺北市境內之主辦與主管機關？２、被告是否曾受理原告請求登記經營資訊休閒業之請求？３、被告於資訊休閒業開放之後，至本件開立處罰前，是否曾有同意任何業者申請經營許可？
㈢、末者，商業不得經營登記範圍以外之業務，固為商業登記法第8條所明定之事項，第33條中更規定其罰責，此為行政機關之取締法源，然因立法者就此等事項之違反賦予法律效果，而成為學說上所稱之行政罰。此等違法型態固與一般同屬對法規範之禁止或誡命之違反，然因其實質係為行政管理事項之不遵守，故行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，則此等違法之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。被告是否有受理網咖業者依「商業登記法」申辦營利事業登記？被告均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，均未能核准，迄於今止，申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲准「資訊休閒業」之營業項目之登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。是被告於本件行政處罰以前，不論申請業者是否符合規定，在未經審查之情形下，一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務，而此項政府義務之違反係屬客觀存在事項，人民根本無由遵法行事。
二、被告主張之理由：
㈠、有關原告訴稱處罰權源不當乙節；按商業登記法第6條第1項規定，與89年4月26日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，而刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第2條第2項規定，就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。且依最高行政法院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照該院48年判字第1號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第13條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。復就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又據憲法第118條、地方制度法第18條規定，是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。
㈡、再依地方制度法第62條第1項及內政部所頒地方行政機關組織準則第3條第1項規定、臺北市政府組織自治條例第6條第1項、第2項，臺北市政府建設局組織規程第8條、被告組織規程第3條規定，由上可知，商業登記法第6條第1項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定由被告掌理，被告並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就被告本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由被告所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因被告之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管理權限之爭議，爰依行政程序法第15條及地方制度法第27條第1項規定訂定「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法、商品標示法中有關臺北市政府權限事項委任被告執行，此不僅符合前述商業登記法第6條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程等，由被告掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有組織法規為依據，「臺北市政府商業行政委任辦法」，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第1項、第3項規定，所稱「委任」，係指有隸屬關係之上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規則在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，將商業登記法中有關該府權限事項公告委任被告執行，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。
㈢、又就行政程序法第15條第3項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第156條第1項規定，因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件處分之法源「臺北市政府商業行政委任辦法」業經刊登於90年7月10日秋字第7期臺北市政府公報，已符合行政程序法第15條之規定。被告據依商業登記法第33條及首揭統一裁罰基準之規定處原告3萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，自屬適法。綜上所述，本件行政訴訟為無理由，被告依首揭法條裁處原告3萬元罰鍰並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條、第385條第1項前段規定，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第33條第1項、第2項所明訂。
三、經查，本件原告於90年6月14日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、9號2樓開設「豪傑資訊社」，核准登記之營業項目為１、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。２、I301010資訊軟體服務業。３、I301020資料處理服務業。４、F203010食品、飲料零售業。５、F213030事務性機器設備零售業。嗣經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於90年12月5日14時30分臨檢時查獲「豪傑資訊社」（市○○○○○路咖啡店）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃以90年12月10日北市警中分行字第9066202200號函移由被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，此分別有臺北市營利行號基本資料、臺北市政府警察局中山分局派出所臨檢紀錄表等附原處分卷可稽。被告乃認原告有違反商業登記法第8條第3項規定之情事，依同法第33條第2項規定，處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，自無不合。
四、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：其經核准經營之電子資訊供應服務業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟認原告經營登記範圍外之業務違反商業登記法，予以裁罰；另本件被告是否有裁罰之管轄權限，亦頗值審究。被告並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務云云。
五、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」；又依地方制度法第18條第1項第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部90年3月20日經（90）商字第9002052110號公告：89年11月3日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「J799990其他娛樂業整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
㈡、又依臺北市政府警察局中山分局於90年12月5日臨檢紀錄表載明：「實際營業項目：網路咖啡店．．．」、「㈠、臨檢時店內燈光明亮，現場有5名客人正在消費。」、「㈡、．．．由現場管理人劉雪芳陪同臨檢，據劉員稱該店營業面積64坪，係一開放性空間，店內裝設電腦35部（週邊設有滑鼠、喇叭、數據機等）供消費者上網查詢擷取資料或擷取網路遊戲及連線對打即時遊戲等，店方並提供即時遊戲：戰慄時空、天堂、網路三國等遊戲供消費者現場打玩，．．．。」、「㈢、據該現場管理（負責）人劉雪芳稱．．．消費方式：採會員制，入會費100元，每小時收費50元，非會員，每小時60元，每分鐘平均1元，另以包時段每4小時100元，．
．．。」、「㈣、臨檢時，現場消費者許濬帆等人正在打玩即時遊戲戰慄時空、天堂、網路三國等遊戲（由店方提供之光碟片），．．．。」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「J701070資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證及中山分局90年12月10日北市警中分行字第9066202200號函所附90年12月5日臨檢紀錄表影本並由在場人王秋莉於臨檢紀錄表中簽名捺指印具結附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
㈢、查91年2月6日修訂之商業登記法第3條規定「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第8條第1項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：
１、名稱，２、組織，３、所營業務，４、資本額，．．．」第2項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第3項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以現行法雖然刪除原第20條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員員抽查」之規定並於同法第第33條仍訂有罰則自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第41條第2項規定「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同而有所不同；原告主張：「被告並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務。」乙節，核無足採。
六、從而，被告依首揭規定，為「處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
第五庭 審判長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
書記官 黃明和