臺北高等行政法院判決 九十三年度訴更一字第二五號
原 告 得安康國際有限公司設台北市○○路○段○○○巷○○弄○號一樓代 表 人 甲○○董事）訴訟代理人 薛銘鴻律師被 告 台北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國九十一年三月十四日台內訴字第○九一○○○二六四六號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定（九十一年度訴字第一七七○號）後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以九十三年度裁字第二六號裁定廢棄發回，本院更為判決如左：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為坐落台北市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號一樓國泰仁愛大廈（仁區）之區分所有權人，因未經區分所有權人會議決議，即擅自於大廈周圍搭設鋼構式固定棚架，經國泰仁愛大廈（仁區）管理委員會（以下簡稱管委會）制止無效，該管委會遂於民國（下同）九十年十月十九日以（九○）國泰仁字第○○三號函報請被告處理，經被告查證結果，認原告有違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定之情形，乃以九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函通知原告於文到三十日內依規定改善完畢，否則將依同條例第三十九條第一項第二款之規定處理。原告不服，提起訴願，遭內政部以九十一年三月十四日台內訴字第○九一○○○二六四六號訴願決定不受理，原告仍不服，向本院提起行政訴訟。經本院以九十一年度訴字第一七七○號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以九十三年度裁字第二六號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及被告以府工建字第九○一七三三三○○○號函審認原告已違反公
寓大廈管理條例第八條規定，並限期於文到三十日內依規定改善拆除完畢，否則將逕依同條例第三十九條第一項第二款規定處理之行政處分應予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述而為記載）：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭被告九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函，是否為行政處分？㈠原告主張：
⒈按最高行政法院九十三年度裁字第二六號裁定廢棄台北高等行政法院九十一
年度訴字第一七七○裁定之裁定理由略謂：「查相對人（即本件被告）民國九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函（下稱原處分）‧‧‧已明確認定抗告人（即本件原告）所搭設之鋼構式固定棚架已違反公寓大廈管理條例第八條規定，並限定抗告人應於『文到三十日內依規定改善完畢後向管理委員會報備』，否則將依同條例第三十九條第一項第二款規定處抗告人罰鍰或由相對人依同條例第八條第二項規定代回復原狀（其費用由抗告人負擔），自已發生相對人對抗告人所為『制止』及課予抗告人回復原狀義務之法律效果。如抗告人不予理會，將發生更為嚴重之後果（遭受罰鍰及由相對人回復原狀）；且基於禁反言原則，相對人對其未來之作為（處罰）或不作為（不處罰）均應受前開函示所表示之意見拘束。是以，相對人之前開函自屬就公法上具體事件所為之決定，對抗告人直接發生法律效果之行政處分。訴願決定以前開函係事實通知性質，尚未發生公法上行政處分之效果，非訴願法上之行政處分，以程序不合而不受理，已有未合，原裁定未予糾正，以上訴人之訴顯非合法而予駁回，自有違誤。」，是最高行政法院業已審認原處分係屬公法上之行政處分並非事實通知無訛，原訴願決定以原處分僅係事實通知並非行政處分，以程序不合而為訴願不受理之決定，顯屬違法，應予撤銷並為實質審查。
⒉茲進一步就本件系爭棚架並非違建及原處分顯有違誤應予撤銷之理由，論述如左：
⑴本件系爭棚架所爭執者，乃該棚架於九十年二月改用透明膠板時，是否受
公寓大廈管理條例第八條之拘束？①查該棚架乃原告自租用座落台北市○○路○段○○○巷○○弄○號一樓
為公司營業場所開始即已存在，屬於法定空地上搭蓋之棚架，為八十三年十二月三十一日以前之既存違建，僅因該棚架原來鋪蓋之不透明塑膠遮雨布因已使用十年，九十年二月又因颱風侵襲被催破，乃將該鋪蓋用之不透明塑膠遮雨布改用透明膠板予以補強，並未變更原來棚架之支架部分，即原告起訴狀所稱「改用透明棚架」之意思係指將原有棚架之覆蓋部分（不透明塑膠遮雨布）改用透明膠板，並非將所有棚架全部拆除再予以改建，是原有棚架並未變更，仍屬在原規模之修繕行為，原告並未新建、增建、改建或擴大建築面積，非「將建築物之一部份摘除，於原建築基地範圍內改造」，不屬建築法第九規定之改建，自非屬台北市政府當前取締違建措施中之新違建，故該棚架尚不須查報拆除，自無公寓大廈管理條例第八條規定之違反。
②按被告所為八十八年十一月九日府工建字第八八○六六○九八○○號修
正並於八十八年十二月一日公布實施之「台北市政府當前取締違建措施」第貳條第四項所規定之違建查報作業原則」第一款規定：「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」、第二款：「前款之既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。」第四款：「前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者，比照前二款拍照列管，暫免查報。」及第二十四款規定：「建築物露台或一樓法定空地，（不含開放空間、停車空間、防火間隔（巷））搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下（與本措施貳─四違建查報作業原則第（七）、（十五）款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。」查原告所修繕之透明鋼式棚架，其高度未達三公尺，面積亦未超過三十平方公尺，且無壁體，依上開台北市政府當前取締違建措施之規定，原告之系爭棚架，僅須拍照列管，暫免查報。
③又按公寓大廈管理條例係於八十四年六月二十八日公布，查原告所修繕
之透明棚架已使用近十年，係原為該社區住戶所默示分管使用該法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，依公寓大廈管理條例第四十三條第二項規定，不受同條例第七條不得約定為專用部分之限制。因此，該棚架早已約定為原告專用，且已與該區其他住戶有分管默契，是被告所屬工務局建築管理處以府工建字第九○一七三三三○○○號函稱原告於台北市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號一樓之搭設鋼構式固定棚架為違建，並援引公寓大廈管理條例第八條之規定限期原告改善並回復原狀之行政處分，顯有未洽，應予撤銷。
⑵被告認定原告違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，無疑只審閱「國
泰仁愛大樓（仁區）管理委員會」之片面資料即下論斷，蓋原告所承租使用之系爭一樓法定空地，係早於十餘年前住戶間即已經分管而為管理使用，當初分管的結果係本棟大樓之一樓法定空地，歸屬一樓住戶使用，直至目前之使用狀況亦復如此，豈容成立在後之大樓管理委員會任意破壞原有的分管狀態，即本件系爭棚架尚不受公寓大廈管理條例第八條之拘束，自無違反可言，茲再詳述理由如后：
①按公寓大廈管理條例第四十三條明定：「本條例施行前已取得建造執照
之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」，換言之，在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就同條例第七條所列各款情形得約定為專用部分，此為當然解釋，合先敘明。
②查本棟大樓早於八十四年六月二十八日公寓大廈管理條例公布施行前，
即已建築完成供住戶居住，故住戶間已約定分管區域自不受公寓大廈管理條例第七條之拘束，況且本件原告所使用之法定空地為公寓大廈本身所占之地面以外之面積，亦非不得約定為專用部分，因此原告於得透過分管協議約定為專用部分之法定空地上搭設系爭棚架，自亦不受該條例第七條之拘束，仍屬約定專用之一部分，自尚無須依公寓大廈管理條例第八條第一項規定須經區分所有權人會議決議，是原處分以原告有該條例第八條之違反命限期改善，自有違誤。
③又住戶間有分管協議存在乃不爭事實，蓋依長年來系爭一樓空地之實際
使用情形，視為全體住戶已默示該分管契約之存在，參照最高法院判決如下：
Ａ、最高法院八十七年度台上字第一三五九號判決要旨略謂：「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。」。
Ｂ、最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決略謂：「按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」。
Ｃ、最高法院八十三年度台上字第一二八二號判決要旨略謂：「共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之。」。
Ｄ、台灣彰化地方法院八十五年訴字第八三號判決略謂：「共有物分管之約定，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，亦有最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決可資依循。」。
④綜上，原告所修繕之透明棚架已使用近十年，係原為本社區住戶所默示
分管使用該法定空地而於公寓大廈管理條例公布施行前之既存地上物，依公寓大廈管理條例第四十三條第二項規定，不受同條例第七條不得約定為專用部分之限制。因此，即得約定為專用，且已與本區其他住戶有分管默契，自無須經公寓大廈管理條例第八條第一項規定須經區分所有權人會議決議，是被告認定原告有公寓大廈管理條例第八條之違反並命限期改善，否則將依同條例第三十九條第一項第二款規定處理之行政處分，並不合法。
⑶又按本棟系爭大樓在「國泰仁愛大樓（仁區）管理委員會」成立之前即已
有國泰仁愛社區管理委員會（下稱：社區管理委員會）存在，後因朱台森先生以籌組單一大樓之管理委員會可使住戶有更周全之管理及更理想之服務為由，乃於存續之國泰仁愛社區管理委員會之外另籌組單一大樓管理委員會，但事實上成立後大樓之一切社區安全清潔管理等工作仍由原存之國泰仁愛社區管理委員會負責，蓋實際上朱某所成立之單一大樓管理委員會乃為刁難原告而籌組，以便藉由法律以遂行其個人無理不公平之目的。茲進一步舉證如次：
①由如前述，本件乃屬公寓大廈管理條例及被告當前取締違建措施公布施
行前之既存違建，依前開規定期間該棚架雖有修繕，惟並非增建或擴建或改建，且所為修繕仍符合被告當前取締違建措施第二條第四項中拍照列管，暫免查報之對象，又當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，原告經分管而使用法定空地搭建棚架，是尚非公寓大廈管理條例第八條之規範對象，是該棟大樓管理委員會爰引該條例第八條向被告機關之建築管理處舉發要求拆除，實於法未洽。
②另查系爭棚架乃在上開社區管理委員會成立之前即已存在，且與系爭棚
架同時搭蓋者尚有 (1)大樓中亭棚架、(2)同棟大樓（三○○巷十七弄三號一樓）棚架。惟舉發之大樓管理委員會卻僅選擇性舉發原告之棚架，並未連同其他同時期設立且情況相同之棚架為舉發，其所為舉發實有失公允。
③根據公寓大廈管理條例第一條規定其立法意旨在於加強公寓大廈之管理
維護，提昇居住品質，尤其著重於住家之「公共安全」賦與管理負責人及管理委員會公平公正之立場處理事務，但本案國泰仁愛大樓（仁區）管理委員會（即舉發人）處理顯有偏失，此可進一步由同棟大樓中尚有在法定空地上加蓋棚架並有壁體且供作營業場所者、有在後側防火巷違法增建者、有在頂樓搭蓋違建者，此之於大樓建築物之安全危害均遠勝於原告之於法允許存在之系爭棚架，卻未見舉發人作出任何妥適之勘察或舉發，況原告之棚架並非應查報拆除者且係於法尚屬允許存在者，至此，足見舉發人之意圖已非係為居民居住安全因素而為之舉發。嗣後經台北市議會召開協調會之結論係不可選擇性執法，同一棟建築物之既存違建應一併執行拆除，但如管委會同意撤回單一檢舉，請建管處對所有八十三年底前既存違建，仍請一律予以暫時保留。由此亦可知原告所建棚架與其他住戶之違建相同，均為八十三年底前既存違建。
④大樓管理委員會據以檢舉原告之其他住戶簽署函文，並非於區分所有權
人會議作成決議，反而係朱某私人持該函文要求各住戶簽名，是該函文之作成之程序違法。經原告查訪，事實上各住戶就該函文內容並不清楚，只聽朱某稱係維護社區安全即簽署，故其他住戶並無檢舉系爭棚架之意思。因此，被告據以處分原告所依據之檢舉函文，並不符合區分所有權人會議決議之法定要件，被告據此不合法之函文作成行政處分，自有不當。
⑷綜前所述，本件乃屬公寓大廈管理條例及台北市政府當前取締違建措施公
布施行前之既存違建，期間系爭棚架雖有修繕，惟並非增建或擴建或改建並未違反建築法第九條規定，且所為修繕仍符合台北市政府當前取締違建措施第二條第四項中拍照列管，暫免查報之對象，又當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，系爭一樓法定空地已歸原告分管使用，是尚非公寓大廈管理條例第八條之規範對象，其應屬法令允許者無誤，且被告據以處分原告所依據之檢舉函文，並非區分所有權人會議決議之文因此，被告據以處分原告所依據之檢舉函文，並不符合區分所有權人會議決議之法定要件件，被告未查，竟誤原告之棚架為應查報拆除之違建並有公寓大廈管理條例第八條之適用，進而為罰鍰及限期改善回復原狀之行政處分，原處分顯有違誤，應予撤銷。又原處分為行政處分甚明，原訴願決定機關誤認非行政處分並逕為不受理之決定，亦屬於法未洽。
㈡被告主張（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述而為記載）：
援引發回前在本院之答辯略稱：
⒈按訴願法第一條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為
違法或不當，有致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」同法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」及第七十七條第八款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定‧‧‧八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」行政法院五十三年度判字第二三○號判例：「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。
而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟爭程序，請求救濟。」行政法院六十二年度裁字第四十一號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」復按公寓大廈管理條例第八條規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」同條例第三十九條第一項第二款規定「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰‧‧‧二、住戶違反第八條第一項或第九條第二項關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者。」⒉查原告為坐落臺北市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號一樓國泰仁愛大
廈（仁區）之區分所有權人，因違規擅自搭設鋼架式固定棚架，經該大廈管委會制止無效後，該管委會以九十年十月十九日（九○）國泰仁字第○○三號函報請被告處理，旋經被告審認其違反公寓大廈管理條例第八條第一項規定，以九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函請訴願人限期自行改善完畢，否則將依同條例第三十九條第一項第二款之規定處分，並無違誤。
⒊復查本市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號等國泰仁愛大樓（仁區）業已依法完成管理組織報備，併先敘明。
⒋末查本件被告九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函乃通
知原告於期限內自行改善之函文，原告若逾期不作為者，被告將依前開條例第三十九條之規定為具體發生法律效果之行政處分，故原告所訴之標的係屬一觀念通知之事實行為，亦即該通知函文對原告並未損及其任何權益，亦不發生法律上具體效果，實非訴願法上之行政處分，原告據以提起訴願，亦遭內政部九十一年三月十四日台內訴字第○九一○○○二六四六號決定訴願不予受理在案，且原告擅自搭設棚架違反公寓大廈管理條例部分，被告於九十年十二月十日函請其依限自行改善後，原告仍無改善之實，被告遂依該條例第三十九條之規定於九十一年五月三日府工建字第○九一○八五八三六○○號函處原告新臺幣六萬元罰鍰及限期回復原狀在案，原告若有不服得針對前開九十一年五月三日府工建字第○九一○八五八三六○○號函之行政處分提起行政救濟程序，非得依據屬通知性質之九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函為行政救濟程序。
⒌至原告稱其所修繕之透明棚架乃於公寓大廈管理條例公布施行前即已存在，
無溯及既往原則之適用等云云，查系爭鋼架式固定棚架屬違規建築物為原告所不爭論，且依臺北市政府當前取締違章措施：貳、違章查報作業原則之第二條規定：「公寓大廈之住戶，應依並符合『公寓大廈管理條例』之相關規定後始可依違建查報作業原則辦理，如有違反公寓大廈管理條例相關規定一律查報拆除」及按內政部八十八年十一月十一日台八八內營字第八八七七八九三號函示略以：「‧‧‧二、依據公寓大廈管理條例第八條公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰，該住戶應於一個月內回復原狀，未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。是有關公寓大廈違章建築案件，‧‧‧，應先適用公寓大廈管理條例第八條及第三十九條第一項第二款之規定立即執行。不宜仍將之列入分類分期分區執行拆除之期程，俾求有效遏止違章建築。」等相關規定，原告稱其使用社區法定空地搭設違規棚架為社區住戶所默示分管使用，惟其並未提出任何明確之證明，自無法採據。
⒍綜上所述，本件原告之訴為無理由，敬請依法駁回原告之訴。
理 由
甲、程序方面本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第九十二條第一項及訴願法第三條第一項定有明文。又行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，觀之司法院釋字第四二三號解釋甚明。
二、查本件被告九十年十二月十日府工建字第九○一七三三三○○○號函略謂：「主旨：據報台端於本市○○區○○路四段三○○巷十七弄一號一樓違規搭設鋼構式固定棚架乙案，復請查照。說明：‧‧‧一、依國泰仁愛大樓（仁區）管理委員會九十年十月十九日（九○）國泰仁字第○○三號函辦理。二、首揭台端違規事實乙案，經查已違反公寓大廈管理條例第八條規定，請於文到三十日內依規定改善完畢後，逕向貴管理委員會（管理負責人）報備，並副知本府工務局建築管理處，否則本府將依同條例第三十九條第一項第二款規定辦理。」已明確認定原告所搭設之鋼構式固定棚架已違反公寓大廈管理條例第八條規定，並限定原告應於「文到三十日內依規定改善完畢後向管理委員會報備」，否則將依同條例第三十九條第一項第二款規定處原告罰鍰或由被告依同條例第八條第二項規定代為回復原狀（其費用由原告負擔），自已發生認定系爭建物已違反公寓大廈管理條例第八條規定，及被告對原告所為「制止」及課予原告回復原狀義務之法律效果；如原告不予理會，將發生更為嚴重之後果（遭受罰鍰及由被告回復原狀）；且基於禁反言原則，被告對其未來之作為（處罰）或不作為（不處罰）均應受前開函所表示之意見拘束。是以，被告之前開函自屬就公法上具體事件所為之決定，對原告直接發生法律效果之行政處分。訴願決定以前開函係事實通知性質，尚未發生公法上行政處罰之效果，非訴願法上之行政處分，以程序不合而不受理，實有未合。原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定撤銷，由原決定機關為實體上之審查後，另為適法之處分。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 陳清容