臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第253號原 告 甲○○被 告 臺北市商業管理處代 表 人 乙○○（處長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國91年5月15日府訴字第09105855601號訴願決定，提起行政訴訟。本院於92年7月9日以91年度訴字第2673號判決將訴願決定及原處分均撤銷，被告提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第1499號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告於民國（下同）90年8月13日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路2段256號1樓開設「亞洲象資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第241303號營利事業登記證，核准登記之營業項目有Ｉ301010資訊軟體服務業、Ｉ301020資料處理服務業、Ｆ203010食品、飲料零售業、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業等。嗣經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於91年1月7日21時50分臨檢查獲「亞洲象資訊企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，文山第一分局乃以91年1月10日北市警文一分行字第9160275200號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告經查獲未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，且前經被告以90年10月5日北市商3字第9065239400號函處新臺幣（下同）2萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第33條第2項規定，以91年1月16日北市商3字第09160969000號函，處以原告3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於92年7月9日以91年度訴字第2673號判決以被告所為原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，將訴願決定及原處分均撤銷，被告提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第1499號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告是否有違反經營登記範圍外之商業行為？原告主張：
一、原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。
二、商業登記法於91年1月16日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第15條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上綱。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
三、又修正後之營利事業登記法，已修正該法第8條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。
四、所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告一未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分為宜。
五、原告被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。
六、原告至收到被告罰單時，才知道被處分，完全未給予原告陳述意見之機會，被告逕依行政程序法第103條第5款規定，認定本件屬客觀上明白足以確認者，而不給予原告陳述意見之機會，使行政程序法第102條之規定形同虛文，剝奪人民權利甚鉅。
七、商業登記法第9條明示經理人在執行職務範圍內亦稱為負責人，被告是依警察臨檢紀錄斷定原告違法，惟當時原告並不在營業場所現場，依上開規定，處罰對象並不一定是原告。
八、被告處罰係依據臺北市資訊管理自治條例，該條例係臺北市政府依地方自治法第25條規定，就其輔導、管理電腦遊戲業而制定之自治法規，並經臺北市議會通過。然原告未曾見臺北市政府或被告來輔導即受處罰，難令原告信服。
被告主張：
一、查臺北市政府警察局文山第一分局91年1月7日臨檢紀錄表第施臨檢，由現場負責人蕭欣華全程陪同，該店從90年8月13日起開始營業，佔地約25坪，裝設有34臺電腦供不特定人士使用，每小時收費30元，每日營業額約6千元。二、該店領有北市建商商號90字第241303號登記證，核准營業項目為：
１、資訊軟體服務業２、資料處理服務業３、食品飲料零售業４、玩具娛樂用品零售業，實際經營項目為提供不特定人士上網遊戲（天堂、金庸群俠傳），營業項目顯係不符。」並經在場人蕭欣華於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結附卷可稽，揆諸相關規定及公告函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
二、按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義係：提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業；基此，縱如原告所訴並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂。故原告所訴，實已坦承其有經營資訊休閒業不諱。
三、查91年2月6日修訂之商業登記法第3條規定：「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：１、名稱２、組織３、所營業務４、資本額．．．。」第2項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為：此觀諸上述法令及同法第32條及第33 條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第41條第2項規定：「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，於行政院公布施行日期前仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同：且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。
四、查商業登記法第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．。」已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另原告所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何乙節。依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼及該部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業），其定義內容已如前述，被告據以認定並依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係推托之詞。
五、另原告訴稱被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大乙節。查原告經核准營業項目尚無電子資訊供應服務業乙項，先予敘明，按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」其定義為：提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業，兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第8條第3項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴應屬遁辭，不足採信，被告依法予以處分，洵屬有據。
理 由
一、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件關於本院前審認定被告無管轄權部分，業經最高行政法院判決廢棄，並發回本院就實體為審理，本院就該部分，自應受其拘束，兩造就該部分之主張陳述，爰不再贅敘，合先敘明。
二、按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之‧‧‧。」、「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧三、所營事業。」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3 萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第6條、第7條前段、第8條第1項及同條第3項、第33條第1項及同條第2項定有明文。臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：將現行「Ｊ799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告：將「Ｊ701070資訊休閒服務業」修正為「Ｊ701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」Ｊ701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」
三、原告於90年8月13日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路2段256號1樓開設「亞洲象資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第241303號營利事業登記證，核准登記之營業項目有Ｉ301010資訊軟體服務業、Ｉ301020資料處理服務業、Ｆ203010食品、飲料零售業、Ｆ209030玩具、娛樂用品零售業等。嗣經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於91年1月7日21時50分在上址查獲原告實際經營項目為提供不特定人士上網遊戲（天堂、金庸群俠傳）之事實，有營利事業登記證、臨檢紀錄表等附於原處分卷可稽。依首揭規定及公告函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，殆無疑義。原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處原告3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，經核並無不合。
四、原告雖主張略以原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法云云。惟查，公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」其定義係：提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業；基此，縱如原告所訴並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，即屬符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，原告既為負責人，以原告為受處分人並無不合，所稱要無可採。
五、原告另主張其經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定一節，惟查公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」分別為：
「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」、「凡運用電子計算機及其附屬設備，從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔、掃（讀）入或代客管理操作電子計算機及相關附屬設備等服務之行業，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」，而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業之定義不符；「J701070資訊休閒服務業」與「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，兩者實際內容高度相關，與資訊業務有關云云，要無可採。
六、至於原告主張修正後之營利事業登記法，已修正該法第8條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由一節，姑不論依91年2月6日修訂之商業登記法第3條規定「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：１、名稱２、組織３、所營業務４、資本額．．．。」第2項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第3項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，準此，該法雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，且依該新修訂之商業登記法第41條第2項規定「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，依實體從舊原則，本件仍應依行為時法處罰。
七、又本件被告係依商業登記法為處罰依據，原告指稱係依台北市資訊管理自治條例（本件查獲後之91年4月25日始公布）處罰一節，尚有誤會，其據此該條例所為之主張，亦無可採。
八、從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 劉介中法 官 黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
書記官 楊子鋒