臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第32號原 告 甲○○
乙○○丙○○戊○○即丁○○之己○○即丁○○之共 同訴 訟代 理 人 賴重堯律師被 告 台北市大安地政事務所代 表 人 庚○○（主任）訴訟代理人 壬○○
參 加 人 辛○○即吳淑珍之訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服台北市政府中華民國90年4月11日府訴字第9001008100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院廢棄發回。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人之被繼承人吳淑珍就訴外人朱良（原土地登記名義人）所有坐落台北市○○區○○段一小段145號土地（權利範圍120分之27），以民國85年4月17日收件大安字第7864號登記申請案，向被告申請辦理判決移轉登記，案經被告審核，認與相關登記法令相符，准予辦理登記完竣。嗣原告甲○○以被告辦理上開登記申請案涉有違失情事，監察院陳情，經該院調查終結，以89年5月30日（89）院台內字第891900336號函送被告調查意見略謂：「85年間大安地政事務所辦理系爭土地之移轉登記，尚無積極事證證明其涉有違失．．
」。其後，原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○等於89年11月27日向被告提出申請，請求依修正前土地登記規則第132條規定，塗銷上開被告所為系爭土地之移轉登記，經被告以上開登記申請案曾經監察院調查完竣，並無違誤之處，乃於89年11月29日以北市大地一字第8961624400號函復否准。原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○等不服，提起訴願，遭決定駁回，向本院提起行政訴訟，因本院認訴訟之結果，參加人之被繼承人吳淑珍之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定允許吳淑珍之聲請獨立參加訴訟，嗣本院以90年度訴字第4281號判決駁回原告之訴，上開原告等仍不服，提起上訴，經最高行政法院以92年度判字第785號判決廢棄原判決，由本院更為審判。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告於85年4月17日就台北市○○區○○段一小段145號土
地（下稱系爭土地）以登記原因判決移轉，原因發生日期
65 年11月30日、所有權人吳淑珍、權利範圍120分之27、權狀字號085北大字第003902號所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒊被告應給付原告新台幣（下同）29,285,851元暨自91年1月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告等請求被告塗銷系爭土地的所有權登記及請求賠償，是否合法有據？㈠原告主張之理由：
⒈本院90年度訴字第4281號判決載明：「是否准許其登記，
仍應審酌其他文件，已如前述，則被告既知朱良已死於起訴、判決之前…遽准移轉登記，即有不應登記而登記之情事。」職是，本件所以被駁回，因原審誤認原告未具利害關係人之身份，率爾認定原告未擁有申請權之故。惟上述論點，業經最高行政法院92年判字第785號廢棄原判決，認原告屬因被告之不當准許土地之移轉登記而受損害之利害關係人，換言之，原告即應符合行政訴訟法第5條所定權利或法律上受損害者之要件。
⒉依當時適用之土地登記規則第81條之規定，申請共有土地
之移轉登記，應附具出賣人之切結書或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣者，僅限於出賣人，買受人（即登記權利人）並無此項權利。被告卻於補正通知書之第8點將前開出賣人三字更改為權利人，乃至接受買受人違法無效之優先購買權人已放棄其優先購買權，如有不實，權利人願負法律責任之註記之申請書，被告故意違反法令，枉法裁量。依司法院秘書長81年3月5日（81）秘台廳㈠字第02500號函所示：「按法院因被告應履行買賣契約，而命其辦理不動產所有權移轉登記之判決…其效力不及於該判決當事人以外第三人…。」原告即為被告憑辦理土地移轉之原判決當事人以外之第三人，被告抗辯係依原判決書辦理移轉登記，無視原告係系爭共有土地之共有人之身份，被告顯有違土地登記規則第81條規定。
⒊按「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關
負損害賠償責任。」土地法第68條定有明文，被告因登記錯誤，致原告受損害。被告為系爭共有土地之代管人，在辦理移轉登記前應負責通知原告，詢問是否願依同一價格購買，因未獲通知，致原告喪失該次買受之機會。如依法買受取得，其土地價值依據台北地方法院87年8月19日北院義民執玄字第4714號通知函所載，其拍賣系爭土地所定拍賣價格為48,000,000元，縱然再減價2次，底價仍高達3000多萬元，再扣除65年之公告現值後，尚有29,524,149元之多（嗣於94年2月24日具狀更正為29,285,851元），此項金額即為原告在財產上原本應增加而未增加之損失，亦為因被告之錯誤登記，致原告受損害之金額。再者，土地法第68條為國家賠償法之特別法，須於知悉後2年內提起，本案係於監察院檢附判決書，原告閱卷後始知悉被告違法錯誤登記之情事。
⒋內政部81年3月26日台內地字第8172206號函釋，其中第
4點明確指出：「權利人持憑該判決依土地登記規則…申辦所有權移轉登記時，仍應依土地登記規則第77條規定辦理。」所謂第77條，即指函釋時所適用之修正前土地登記規則有關共有土地申辦移轉登記之規定而言，亦即於84年7月12日修正之土地登記規則第81條，依該條規定可知，必須以出賣人名義切結，絕非如被告所言並未明示得由權利人自行切結之謂。又土地法第34條之1執行要點第10 點第5款規定，此條係規範如出賣人違反優先購買權之規定時，其求償對象為該共有人即出賣人，而非權利人，其雖係規範求償對象為出賣人，但其前提係登記機關未違法始克有當，原告依據土地法第68條之規定，因被告登記錯誤致原告受損害，依法請求賠償，實屬正當。依最高行政法院判決發回意旨載明，被告在審核時，權利人並無代義務人載明於申請書上之權利。再者，依正常之移轉程序，始由出賣人負賠償責任，被告故意登記錯誤，致原告受損害，依法自應負賠償責任。
⒌按左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：「…四、
…因法院拍定或判決確定之登記。」「申請登記…應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。
三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他…依法規定應提出之證明文件。」「有左列情形之一者，得免提出前條第3款之文件…二、
登記原因證明文件為法院…確定判決之登記。」「…依土地法第34條之1第4款…規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實出賣人願負法律責任字樣，…依前項規定申請登記，…優先購買權人以書面提出異議者，…登記機關應駁回登記之申請。」揆諸前揭土地登記規則第28條第4款、第34條、第35條第2款、第81條、第89條第1項分別著有明文。為執行土地法第73條之1之規定，而訂定之未辦繼承登記土地處理要點，主要賦予地政機關對於原土地之登記名義人死亡，其繼承人未依限辦理繼承登記事項之處理，其第6點第2目明定：「…如過3個月未申辦繼承登記者…政府執行代管，並於專簿內註明填發日期。」所謂代管者，即表明該土地或建築物未辦繼承登記，從而被告受理參加人之申請移轉登記時，雖得因其執有法院判決書及確定證明書，而許其單獨申請，惟仍須附有義務人朱良之戶籍謄本，且系爭土地登記簿謄本朱良欄明載「朱良代管案，若有移轉、處分，請通知」之註記。被告受理本件移轉登記時，即已明知朱良業於62年1月7日死亡之事實。換言之，被告明知朱良確於起訴、判決之前即已死亡之事實，從而應不問其起訴意旨為何，是否有無理由，皆無從據為應准系爭土地所有權變更之登記，此有最高行政法院78年度判字第1171號判例可參。
⒍依據上述，申請人必須檢附朱良之戶籍謄本，惟前審命被
告檢呈系爭土地移轉之全卷資料時（即85年大安收件字第7864號），被告故意疏漏，未檢附朱良之戶籍謄本，反而卷附多份吳淑珍之戶籍謄本（依規定只須最近戶籍謄本1份即可），復在載明權利人、義務人之申請書上加蓋經核對身份證無誤之校對章，以上在在證明，被告明知朱良確實死於起訴、判決之前，竟然違法移轉登記於後，委無疑義。系爭土地之移轉登記，既為被告之疏失所造成之不應登記而登記之錯誤登記之情事，且被告本身又為系爭土地之代管機關，其性質為法定代理行為，故被告在承辦本案之同時，應不論權利人曾否代為通知，被告仍應以法定代理行為，通知他共有人，詢問是否願依同一價格優先購買。詎被告不此之圖，竟逕自錯誤登記完畢，致原告受損，被告自應依土地法第68條之規定，負責賠償原告因喪失該次原本可以以同一價格優先購買之機會，致有財產上應增加而未增加之損害。至被告所提有關執行要點第10點第10款規定，其內容適足以證明，如依據優先購買權受損請求賠償之人，只須共有一人為已足，本案原告甲○○、丙○○均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，與原告乙○○、丁○○（其後由戊○○及己○○承受訴訟）之何時取得土地所有權無關，併此敘明。
⒎依行政訴訟法第260條第3項規定及司法院釋字第368號解
釋意旨可知，被告應受最高行政法院92年度判字第785號判決之拘束。被告承認原告所指財產上應增加而未增加之損害視為所失利益，所謂所失利益，即為原告依據土地法第68條所為請求被告因登記錯誤所須賠償原告所受損害之金錢，此亦符合民法第216條之規定之請求賠償範圍，原告並未逾越範圍請求。
⒏所謂代管，係指原土地或建物未辦繼承登記，而由地政機
關代管之謂也，土地法第73條之1定有明文。本案載明代管日期：82年7月1日，依未辦繼承登記土地處理要點第2點所示，系爭土地在被代管之前，其過程須經過一系列之行政處理程序，所以最後在地籍資料上註明「代管」後，即表明該地政事務所早就擁有被代管人之死亡戶籍資料。換言之，被告在審查系爭土地之移轉登記時，只須將參加人持憑辦理之台灣台北地方法院65年度訴字第12072號及台灣高等法院66年上字第402號民事判決，與卷附之被代管土地之原所有權人朱良之除戶證明所載死亡日期，兩相比對，即可確知朱良確死於起訴、判決之前，被告即知本件不應違法移轉登記而登記。
⒐被告曾在載明權利人義務人之申請書上，蓋有2個經核對
身分證無誤之校對章（並非1個），其中1個當然係指核對代理人之身分無誤之章，另外1個應係指核對權利人與義務人之章，卷內被告職務上所掌管之朱良之地籍資料其統一編號原記載為：「Z000000000」號，但戶籍謄本（除戶證明）則載為「Z000000000」號，該審查人員又曾在上開申請書上之義務人朱良統一編號旁加註「Z000000000」號碼，被告亦曾在朱良之地籍資料中蓋有初審之章，此亦為被告曾加以審核之證據。倘若被告未以正確之朱良戶籍謄本（除戶證明）加以佐證，怎知被告職務上所掌管之地籍資料中有關記載朱良之統一編號有誤？難道不怕一經移轉登記之後，會發生此朱良非彼朱良之錯誤。換言之，被告所蓋第2個經核對身分證無誤之校對章，恰可證明被告確有核對過朱良之除戶證明（事實上依法亦必須審核），從而證明，被告確明知朱良確係在起訴、判決之前即已死亡，被告竟又違法予以移轉，致損害原告之優先購買權。
⒑代管係指不動產所有權人死亡後，未辦竣繼承，依土地法第73條之1之規定，由地政機關冊列管理，行代管之責。
其主管機關雖係台北市政府地政處，但地政事務所則為代管之執行機關，故系爭土地是否被代管，地政事務所須在其所保管之土地專簿上，加以註明。本案業已在專簿上註明代管日期：82年7月1日，至撤銷代管時，則應呈報主管機關：台北市政府地政處，並檢附代管期間辦竣繼承登記報告單乙份。經查，台北市大地一字第05312號函乙件，即係被告所具。再者，被告亦自認因代管系爭土地，確知朱良已死亡之事實，被告焉得推諉為非代管機關。
⒒有關本案優先購買權是否發生，應以系爭土地辦理移轉登
記時之時點為準，並非以買賣日期為準，亦非以法院判決之日期為準，只須未依法詢問土地共有人即原告，是否願依同一價格優先購買，卻遽准移轉登記，即告成立。此時如土地共有人即原告，認為因此而受損害，而地政機關又沒有違法，只是出賣人事先並未通知，其所受之損害，自可向出賣人求償。惟查，被告既為系爭土地之代管人（已具法定代理行為），本身即負有通知詢問土地共有人是否願依同一價格購買之義務，被告不但未盡通知之責，且事先又明知義務人即原土地所有權人朱良死亡日期，確在參加人所持憑辦理之判決書訴訟繫屬判決之前，且被告又將此之判決書，拿來充當登記原因證明文件（業已明顯違法），在補正通知書上復又主導將「出賣人」願負法律責任字樣，擅自更改為「權利人」願負法律責任等完全違法之切結書。職是，本案之移轉登記，完全是因被告之錯誤登記而得逞，並非一般僅因出賣人未通知共有人，而致他共有人受損之情形，兩者加害人並不相同。被告因登記錯誤致原告受損害，據此原告自可依土地法第68條之規定向被告求償。
⒓參加人主張有關土地法第34條之1執行要點第10條第4款規
定，區分所有建物在同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本條項優先購買權之適用，資為抗辯。惟查系爭土地之原所有權人朱良僅有系爭共有土地，自始並無任何建物，自與上開要點不符。況買受人吳淑珍於土地移轉登記前，亦非系爭土地共有人之一，朱良之土地亦未出租予任何人，則在被告將朱良之土地違法移轉予吳淑珍時，原告因已具備土地共有人之身分，當然具有優先購買權（核與何時訂立買賣契約，法院何時判決以及原告是否又擁有建物均無關。）再查，朱良原有土地，在出賣前，如出租予某人，則承租人對該土地亦有優先購買權，土地法第104條定有明文，但系爭土地出售前並未曾出租，自不生建物承租人對系爭土地之出售亦有優先購買權之情事，故前揭補正通知書第9點即曾要求出賣人記明系爭土地確係自用，確無出租，如有不實願負法律責任字樣並蓋章，即屬此原因。
⒔又公寓大廈管理條例係於84年6月28日公佈施行，其中第4
條雖規定土地與建物必須一併移轉，但施行前已登記單獨之土地或單獨之建物其移轉，仍不受此條例之限制，稽諸內政部85年2月5日台內地字第8578394號函示甚詳。本案朱良原持有之土地，係已登記之單獨土地，並無任何建物，其移轉自不受該條例之限制，惟因涉及優先購買權之問題，仍應依當時適用之土地登記規則第81條加以辦理。
故系爭土地於87年間經台灣台北地方法院拍賣時，法院即據以通知原告等共有人可一依同條件購買，可得明證。
⒕若系爭土地塗銷登記後，將回歸朱良名義，並回復被告代
管，抵押權金額可同時轉載或由代管人另案訴請塗銷抵押權登記，或由朱良之繼承人申辦繼承時，亦可另案訴請塗銷前開抵押權登記。蓋本件抵押權設定登記，是在吳淑珍死亡前，故抵押權塗銷後，抵押權人之損失可逕向吳淑珍之全部繼承人求償。再者，本案因吳淑珍以無效之判決書充當登記原因證明文件來申辦，被告非但明知為不適法，且又配合辦理，致造成登記錯誤，損害及發生與其行為間，具有相當因果關係，稽諸最高法院48年台上字第481 號判例所示，自應負損害賠償責任。
𤄽⒖本件訴願時，參加人所持違法取得之法院判決，被告遽准
予移轉登記，該判決原告毫無所悉，迨本件訴願被駁回後，原告甲○○另向監察院申請核給判決書時，監察院於90年5月14日以（90）院台內字第901900334號函檢附判決後，始悉該判決並未提及有關優先購買權之情事，故本件起訴時，始依行政訴訟法第7條之規定，合併請求損害賠償。被告及訴願決定機關一再拒絕提供有關吳淑珍申辦系爭土地移轉登記案件之全卷資料，致原告無法取得該民事判決，致無從一開始即據以向被告請求賠償，稽諸下列資料，可得明證：⑴88年11月30日北市地一字第8823277600號函，認定被告無誤，當然拒絕提供。⑵90年2月5日台北市政府訴願委員會府訴字第9001008110號函覆拒絕。⑶90年4月2日台北市政府訴願委員會北市訴（亥）字第8921033630號函再次拒絕。被告計及全卷資料，倘若原告影印取得後，勢必衍生損害賠償之請求，故拒絕原告閱卷或檢附本件相關之法院判決之請求。
㈡被告主張之理由：
⒈土地法第104條及第107條所規定之優先購買權，其立法意
旨為避免土地所有與土地利用分離，故違反者，依上述條文規定，其買賣契約不得對抗優先購買權人，於法律上發生物權之效力。而土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，其立法意旨為防止土地細分及消除共有關係而達地盡其利，故僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，係屬債權性質。是以前者效力強於後者，修正前土地登記規則第81條乃就前者部分規定登記機關應審查其證明文件，至後者部分，即土地法第34條之1第4項規定共有人之優先購買權，為簡化文件免除登記人員審查優先權所造成之困擾，乃責由出賣人自行切結，惟登記完畢前，如他共有人對優先購買權有所爭執，以書面提出異議，地政機關仍應予受理。
⒉內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋原告
依土地登記規則第26條第4款規定，持法院命被告應履行買賣契約義務辦理所有權移轉登記予原告之判決，單獨申辦所有權移轉登記時，該判決主文與內容，倘未提及優先購買權人已放棄其優先權，而系爭不動產之買賣，依法涉及優先購買權情事者，出賣人如未依法通知優先購買權人，得由權利人代為通知，則他共有人是否已放棄優先購買權當由權利人自行切結認章，至是否履行通知義務及切結是否屬實等，應由權利人負法律上責任。退一步言，縱認定上開內政部函釋並未解釋權利人可取得出賣人地位而得自行切結，仍應踐行代為通知義務，如事實上未為通知，仍應由其負法律上責任。查該函雖未明示得由權利人自行切結，惟依台北市政府地政處81年5月18日81北市地一字第15756號函釋規定「本案權利人…持憑臺灣台北地方法院宣示判決筆錄及民事判決確定證明書申辦首揭建物部分權利範圍移轉登記，得由其代為通知他共有人是否優先承購，並於申請書備註欄切結認章」。又依修正前土地登記規則第81條規定意旨及修正前土地登記規則第77條增訂說明可知，登記機關並無須就出賣人是否已通知他共有人予以實質審查，是本案既得由權利人代為通知，則他共有人是否已放棄優先購買權當由權利人自行切結認章，至是否履行通知義務及切結是否屬實等，應由權利人負法律上責任。
⒊被告受理85年收件大安字第7864號判決移轉登記申請案，
登記申請書備註欄切結有一、優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，權利人願負法律責任。…三、本案申請登記之代理人並非以代理申請土地登記為業，且未收取報酬，如有虛偽不實委託人及代理人願負法律責任。是以，本案權利人吳淑珍及代理人王世忠於申請書備註欄均應認章，並非僅憑代理人之切結註記即予准許辦理登記。⒋所謂登記錯誤，依土地登記規則第13條規定，係指登記事
項與登記原因證明文件所載之內容不符者，本案依法院判決書及判決確定證明書等相關文件辦理登記，何來登記錯誤之有。原告所爭執者無非未獲通知優先購買權，惟查修正前土地法第34條之1執行要點第10點第10款規定，出賣人有權決定由他共有人何人承購，故被告應證明系爭土地共有人計十數人雖均有同一優先權，如接獲通知則必由其承購，否則難謂有何損失可言，更遑論其中原告乙○○、丁○○（其後由戊○○與楊秋珍承受訴訟）等二人斯時尚未取得系爭土地所有權。
⒌原告指被告既為代管人卻未盡通知義務，致使原告喪失優
先購買權乙節，姑且不論被告是否為代管機關，依修正前土地法第73條之1第3項規定，地政機關對於代管之土地雖得為使用、收益或管理上之必要處分，惟依內政部82年4月24日台（82）內地字第8205192號函釋意旨，優先購買權事宜並非代管權限範圍內之事務，是以，被告並無通知義務。
⒍原告等稱被告受理判決移轉登記，仍須附有義務人朱良之
戶籍謄本乙節，按修正前土地登記規則第28條規定「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之…四、因法院拍定或判決確定之登記…」第34條規定「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件…四、申請人身分證明。…」是本案既得由權利人單獨申請，義務人朱良並非申請人，自無須檢附戶籍謄本。原告等稱被告在登記申請書權利人義務人欄加蓋經核對身份證無誤之校對章，在在證明被告明知朱良確實死於起訴、判決之前乙節，按修正前土地登記規則第37條規定「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。代理人委任複代理人應由代理人出具複代理之委託書。登記申請已載明委任關係者，得免附具委託書。」被告係依上開規定核對代理人身份後於登記申請書代理人欄加蓋經核對身份證無誤，並非原告所稱核對權利人、義務人之身分。
⒎原告等稱代管之性質為法定代理行為，被告應以法定代理
行為通知他共有人，詢問是否願依同一價格優先購買乙節，按內政部73年11月5日台（73）內地字第262222號函釋略以「…至於地政機關執行代管，應依部頒『未辦繼承登記土地處理要點』規定辦理」，惟遍查上開要點地政機關執行代管事宜僅限於使用、收益或管理上之必要處分，例如出租、委託經營等，至於優先購買權事宜，並非代管權限內之事務，且依上開處理要點之規定被告並非代管機關。原告等另稱因被告未通知優先購買權事宜，致有財產上應增加而未增加之損害乙節，按原告所指財產上應增加而未增加之損害，依民法第216條第2項規定，應視為所失利益，不得請求賠償，此觀最高法院87年度台上字第115號民事判決「因登記錯誤、或虛偽致受損害，由該地政機關負損害賠償之範圍，以不得超過受損害時之價值為限，對於受害人依通常情形原可預期之利益之喪失則不得請求賠償，此觀土地法第68條第2項規定自明。」可知，更遑論依前開內政部73年11月5日台內地字第262222號函釋意旨，被告並無通知優先購買權事宜之義務。
⒏原告稱被告確知朱良確死於起訴、判決之前及卷內被告職
務上所掌管之朱良之地籍資料其統一編號原記載為：「Z000000000」號，但戶籍謄本（除戶證明）則載為「Z000000000」號等等。依修正前土地登記規則第28條及台北市政府地政處83年2月1日83北市地一字第02272號函釋：「…
二、本案如經貴所查明法院確定判決書上所載被告之姓名及不動產標的與登記簿記載相符者，得依貴所所擬無需再審查被告之住址與登記簿記載是否相符。…」，故本案依上開規定無需審核朱良身分證明文件，且原登記案經查亦未檢附朱良除戶謄本，另地籍資料所載統一號係電腦作業建檔時依規定賦予之流水號，併予陳明。
⒐依土地法第73條之1第1項、第3項及土地登記規則第4條第
1項規定，市縣地政機關係土地法規明定之代管機關，登記機關僅係依未辦繼承登記土地處理要點規定執行相關登記事務。又本案係依法院判決辦理所有權移轉登記，得由權利人單獨申請，義務人朱良並非申請人，自無須檢附戶籍資料，是被告之代理人雖自承該案於受理時已知朱良死亡，但並不知朱良於法院判決時已死亡之事實。
⒑本案買賣契約成立時，義務人朱良即應通知他共有人是否
願意購買，如未通知，依內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋意旨，得由權利人吳淑珍代為通知。惟不論義務人或權利人應踐行通知義務，申請所有權移轉登記時均得於申請書適當欄註明「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，免提他共有人已放棄優先購買權之證明文件，此觀諸上開修正前土地登記規則第81條及土地法第34條之1執行要點第10點
（8）自明。又前揭買賣契約成立及法院判決確定時，本案原告均尚未取得系爭土地所有權，倘渠等自認應有所謂優先購買權，而均未獲通知致受有損害，應向吳淑珍求償方屬正辦。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告等是否為58年間系爭土地買賣當時之土地共有人，不
無疑義。如原告等於當時並非土地共有人，則自無優先購買權可言，其更無何權利被侵害之可言，依法自不得提起本件行政訴訟。又依土地法第34條之1執行要點第10條第4款：「區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本條項優先購買權之適用」。本件原告等只是買受系爭土地上公寓大廈之區分所有權人，因而擁有本件基地之應有部分，參照上開法令規定，自不得對本件基地其他共有人之應有部分享有優先購買權，其理甚明。
⒉本件系爭土地之移轉登記，係經法院之民事二審判決確定
，由權利人單方持民事判決即確定證明書辦理所有權移轉登記，則依強制執行法第130條規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定……視為自其確定時，債務人已為意思表示」，故於向地政機關辦理所有權移轉登記時，債權人（買受人）自得代位債務人（出賣人）辦理各項登記之細節等手續，包括有權書立上述切結內容，依法並無不合。蓋在登記實務上，依確定判決辦理移轉登記之情形，出賣人既未會同辦理，實無可能要求出賣人出具切結之可能。故由買受人代為切結並無不合，且既經民事判決確定，對於是否有優先購買權等爭議，應已經過法院之實體審查，地政機關實亦無從再加置喙，否則地政機關將成為法院之上級機關之嫌，殊非妥適。
⒊本件系爭土地嗣後既經設定抵押權2千萬元予善意第三人
（有土地登記謄本可稽），則依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」且依土地登記規則第123條規定，自不得再要求地政機關辦理塗銷登記，此乃為信賴保護原則，以免善意第三人之權益遭受不測之損害，故原告訴求地政機關應辦理系爭土地塗銷之登記，依法顯無理由。
⒋土地法第34條之1規定：「共有人出賣其應有部分時，他
共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」係指買賣契約成立當時之其他共有人有優先購買權而言，若在買賣契約成立後，才取得應有部分，成為共有人，並無優先購買權。本件系爭土地登記所依憑之台灣台北地方法院65年度訴字第12072號民事判決，經查，其判決內容所載雙方之買賣契約成立係在59年以前，而當時系爭土地之共有人顯然不包括本件原告等人，故原告如何能主張有優先購買權。尤有甚者，65年法院在審理上開訴訟當時，本件原告亦非系爭土地之共有人，如何能主張優先購買權。
⒌土地法第68條、第69條所稱土地登記錯誤或遺漏，依土地
登記規則第12條規定，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言，且須對於他人之權利無利害關係者，始得適用，並應以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對登記所示之法律關係有所爭執，則應依法訴諸司法機關裁判。迭經最高行政法院75年度判字第148號、75年度判字第1737號、73年度判字第1號、73年度判字第39號、76年度判字第2187號著有判例。本件原告所稱之系爭土地登記，並無所謂登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符之情形，自無土地法第68條、第69條之適用。且本件已涉有他人之權利變動情形，殊非可單憑原告（登記以外之人）任意主張即可申請更正。
⒍土地登記規則第98條規定：「土地法第34條之1第4項之規
定，於區分所有建物連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有之情形不適用之」。本件系爭土地既興建4層樓公寓房屋及地下室（市場攤位），而原告分別為樓上之住戶，而參加人之母親吳淑珍則為系爭房屋地下室所有權人而持有系爭土地（基地）之持分，故依上述規定，原告應無優先購買權，其理甚明。
⒎查有關系爭土地之地下室保存登記，原告等人申請建物第
1次測量即遭被告駁回，經訴願亦遭台北市政府駁回，經提出行政訴訟，亦遭本院90年度訴字第4282號判決駁回在案。反觀參加人上開地下室申請建物測量及第1次所有權登記，已經被告准許並公告在案，惟因原告甲○○任意阻擾提出異議，嗣經台北市政府調處，因已涉行政訴訟，故不受理調處。由此可知，系爭土地之地下室依行政機關之法律見解（呈報內政部會同法務部解釋），確屬於參加人辛○○、李錫明（起造人）所有。原告為異議而異議，殊無理由。可見，系爭145號土地吳淑珍之持分乃為保留配合地下室之保存登記，其理甚明。尤以系爭土地（建築基地）為法定保留地（空地），原屬起造人吳淑珍、李錫明等所有。詎原告甲○○於76年間買受地上1樓後，竟將旁邊法定保留地（空地）搭建違章建築占用，殊屬違法，且侵害參加人權益至鉅。
理 由
甲、程序部分：本件原告起訴後，因本院認訴訟之結果，參加人之被繼承人吳淑珍之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定允許吳淑珍之聲請獨立參加訴訟，嗣本院以90年度訴字第4281號判決駁回原告之訴，原告等仍不服，提起上訴，經最高行政法院於92年6月12日以92年度判字第785號判決廢棄原判決，由本院更為審判。其間因吳淑珍於91年12月23日死亡，本件訴訟吳淑珍之繼承人就系爭土地依遺產分割之結果，由參加人辛○○一人繼承，有參加人辛○○所提出遺產分割協議書附於本院卷可憑。因此原參加人吳淑珍應由參加人辛○○一人承受訴訟，並據辛○○於93年9月7日具狀聲明承受訴訟，核無不合。另原告丁○○就其所有台北市○○區○○段一小段145號土地應有部分於91年4月3日移轉登記予戊○○、己○○，茲據戊○○、己○○經丁○○同意後具狀聲明依行政訴訟法第110條承當訴訟，於法亦無不合，均應予准許，先予敍明。
乙、實體方面：
一、本件係因參加人被繼承人吳淑珍執其向訴外人朱良買受位於台北市○○區○○段○○○號建0．0538公頃、409號田0．0136公頃、409之2號旱0．0757公頃之土地各應有部分120分之27之買賣契約為據，於65年間，訴請台灣台北地方法院判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，准一造辯論，以65年度訴字第12072號判決吳淑珍就前揭418號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；吳淑珍不服，提起上訴，詎台灣高等法院亦失察，准一造辯論，而以66年上字第402號判決吳淑珍全部勝訴。而上開409之2號土地於67年6月23日經重測後，變更為台北市○○區○○段1小段145號。嗣吳淑珍於85年4月17 日，持上開判決及77年11月16日臺灣臺北地方法院核發民事判決確定證明書，向被告申請辦理所有權移轉登記。原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被告未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，主張依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被告塗銷上開移轉登記案。有前揭判決書、確定證明書影本、朱良除戶證明、土地建築改良物逕為變更登記申請書、土地登記簿謄本等在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第5條第2項定有明文。所謂「依法申請」，係指原告依法律有向行政機關請求為一定行政處分之權利。法律明文規定申請權人時，該申請權人固得依法申請，法律雖未明文規定申請權人，但依法律之規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請，若與權利無直接關係，則不包括在內。易言之，原告主張其符合行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟必須其權利或法律上利益受到損害為其要件。
三、原告甲○○、乙○○、丙○○及原告戊○○、己○○之前手丁○○係於89年11月28日依當時土地登記規則第132條規定，請求被告准予塗銷參加人之被繼承人吳淑珍就台北市○○區○○段1小段145號土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記，經被告否准。原告雖主張系爭土地之移轉登記，既為被告之疏失所造成之不應登記而登記之錯誤登記之情事，且被告本身又為系爭土地之代管機關，其性質為法定代理行為，故被告在承辦本案之同時，應不論權利人曾否代為通知，被告仍應以法定代理行為，通知他共有人，詢問是否願依同一價格優先購買。詎被告竟逕自錯誤登記完畢，致原告受損，被告自應依土地法第68條之規定，負責賠償原告因喪失該次原本可以以同一價格優先購買之機會，致有財產上應增加而未增加之損害。本案原告甲○○、丙○○均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，與原告乙○○、丁○○（其後由戊○○及己○○承當訴訟）之何時取得土地所有權無關等等。
四、經查，依原處分卷所附台灣高等法院66年上字第402號民事判決，參加人之被繼承人吳淑珍係持57年8月2日所訂立之契約書向法院訴請為所有權移轉登記，而原告甲○○係於76年4月8日，原告丙○○係於76年5月20日，原告乙○○係於87年3月31日，原告戊○○、己○○之前手丁○○係於86年8月23日分別取得台北市○○區○○段1小段145號土地之應有部分而成為共有人，此有被告所提系爭土地上建物異議索引資料附於本院卷可憑。因此，原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○均係於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地（重測前台北市○○區○○段409之2號）訂立買賣契約後始成為共有人。按土地法第34條之1第4項規定，「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」該條項所指「他共有人」得以同一價格共同或單獨優先承購，係指「共有人出賣其應有部分時」之他共有人而言，亦即共有人與買受人訂立買賣契約，出賣其應有部分時之他共有人，始得主張依土地法第
34 條之1第4項規定，以同一價格共同或單獨優先承購。本件原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時，既均非當時之土地共有人，並無主張依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權之餘地。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，屬債權性質。縱然原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○、己○○之前手丁○○於其後陸續取得系爭土地之共有權，其中原告甲○○、丙○○並均為系爭土地登記移轉時之共有人。但土地法第34條之1第4項規定之優先購買權既為債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉。因此，吳淑珍於85年4月17日，持法院確定判決，向被告申請辦理所有權移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定所應通知之優先購買權人並非於買賣契約成立後始陸續成為共有人之原告甲○○、丙○○、乙○○，以及原告戊○○及己○○之前手丁○○。從而，縱然系爭土地吳淑珍於85年4月17日，持法院確定判決，向被告申請辦理所有權移轉登記時，因有未合法通知共有人之情事，或因被告明知朱良確於起訴、判決之前即已死亡之事實，仍依法院確定判決為系爭土地之移轉登記，而有不應登記而登記之錯誤登記之情事。則受有優先購買權之損害者，仍非原告等人。原告主張有關本案優先購買權是否發生，應以系爭土地辦理移轉登記時之時點為準，並非以買賣日期為準，原告甲○○、丙○○均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，與原告乙○○、丁○○（其後由戊○○及己○○承當訴訟）之何時取得土地所有權無關一節，並非可採。
五、雖然依本件最高行政法院判決發回之意旨，指明本件參加人僅為系爭土地之買受人，並非「出賣人」，乃被告於85年4月17日受理參加人申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，明知系爭土地之出賣人為已死亡之朱良，而該土地登記之代理人王世忠僅係「買受人吳淑珍」之代理人，並非「出賣人」之代理人，乃竟憑「買受人」吳淑珍之代理人「王世忠」違法無效之「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實權利人願負法律責任」之註記，違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，被告即難謂無土地登記規則第132條（指88年6月29日修正發布，並自88年7月1日起施行之修正前土地登記規則第132條）規定「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」之情形。但查，本件得行使優先承買權者係吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之其他土地共有人，至於其後始取得共有權之原告，既均非當時之土地共有人，尚無從依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅屬債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉原告，已如前述。因此，被告就系爭土地違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，原告等並非優先權買權受有侵害之人，原告主張其就系爭土地之移轉登記有優先購買權，其係依土地法第68條所定，因登記錯誤而受有損害者，尚非可採。且原告等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之其他土地共有人而無優先購買權受有損害之情形，亦無從依修正前土地登記規則第132條（依原告另主張適用修正後現行土地登記規則144條、第28條第4款之規定，原告亦仍無優先購買權受損害之情形，與依修正前土地登記規則第132條請求之結論仍屬相同）規定，請求被告准予塗銷參加人之被繼承人吳淑珍就台北市○○區○○段1小段145號土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記。原告並無權利或法律上利益受損害之情形，其請求尚不符行政訴訟法第五條所定之要件。則原告請求被告塗銷上開就系爭土地所為之移轉登記，被告所為駁回申請及訴願決定維持原處分所依據之理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持。從而原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告於85年4月17日就台北市○○區○○段一小段145地號土地以登記原因判決移轉，原因發生日期65年11月30日、所有權人吳淑珍、權利範圍120分之27、權狀字號085北大字第003902號所為之所有權移轉登記，應予塗銷，為無理由。另原告等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭台北市○○區○○段1小段145號土地訂立買賣契約時之土地共有人而無優先購買權，則原告等主張其等被告為系爭共有土地之代管人，在辦理移轉登記前應負責通知原告，詢問是否願依同一價格購買，因未獲通知，致原告喪失該次買受之機會，受有喪失優先購買權所損失之金額29,285,851元暨自91年1月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，依行政訴訟法第7條之規定，合併請求損害賠償，亦屬無據，應併駁回。
六、本件本院得心證之理由，如前所述，至於兩造其餘攻擊方法，因與判斷結果已不生影響，爰不一一論述，併此敍明，據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
書記官 王英傑