臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00037號原 告 華山營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 吳啟玄律師被 告 臺北市殯葬管理處代 表 人 乙○○處長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國90年8月17日訴89287號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告承攬台北市殯葬管理處「陽明山靈骨塔改善工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）87年8月20日簽訂契約，履約過程中，被告以系爭工程之無主骨罈（罐）應遷厝承諾合法私塔部分，經多次通知原告施作，然原告均未依約施作，乃通知將依行為時政府採購法第101條第7款刊登政府採購公報，案經89年8月14日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第25次委員會審議判斷「申訴有理由」，判斷理由略以：系爭工程之無主骨罈（罐）遷厝合法私塔部分，原告雖有施作義務，然系爭工程執行進度已達
96.75%，顯無不開始履行契約之情事，故不符本法第101條第7款「得標後無正當理由而．．．不履行契約者」規定，被告不得將本案刊登公報。嗣後原告仍就「本工程之無主骨罈（罐）遷厝合法私塔」工作之施作義務有所爭執，未進行施作，被告於89年10月11日以北市宇二字第8960419700號函，依前揭政府採購法第101條第8款規定，通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以89年10月27日北市宇二字第8960450600號函復異議處理結果，原告不服，經提起申訴及行政訴訟，遞遭駁回，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：採購申訴審議判斷書及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告依行為時政府採購法第101條第8款規定，通知原告將刊登政府公報，是否適法？
甲、原告主張之理由：
一、依法律不溯既往原則，政府採購法不能溯及既往而為適用系爭工程事件：
㈠司法院釋字第54號解釋，明示「現行遺產稅法無明文規定溯
及既往，則該法第8條但書對於繼承開始在該法公布以前之案件自不適用。」依此解釋意旨，足見除法律有溯及既往之明文規定外，顯不得溯及既往而為適用。
㈡政府採購法係於87年5月27日公布，其第114條第1項並規定
「本法自公布後1年施行。」依此而言，足見政府採購法係自88年5月27日起施行。因此政府採購法之不容溯及既往而為適用，實尤為清楚、明確。
㈢足見政府採購法顯不得溯及既往適用於88年5月27日施行前
之政府採購案件，而予刊登政府採購公報。查系爭工程係於88年5月27日政府採購法施行前之87年7月29日決標。因此，縱能假定原告有被告所指之情形時，系爭工程顯亦不得溯及既往適用政府採購法之相關規定，而予刊登政府採購公報。
二、91年2月6日修正公布前後之政府採購法第103條第1項規定：㈠87年5月27日公布，次年5月27日施行之政府採購法第103條
第1項規定「機關辨理採購，應於招標文件中規定，經依照前條第3項規定刊登政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商．．．」依此規定之反面解釋而言，機關辦理採購，苟未於招標文件中規定政府採購法第103條第1項所規定應予載明之事項時，自不具有可使刊登政府採購公報之廠商「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律上依據，應免不教而誅，當無待贅言。查本件工程係於88年5月27日政府採購法施行前之87年7月29日決標，故縱能假定本件系爭工程可溯及既往適用政府採購法刊登政府採購公報之相關規定時，顯亦因本件工程之招標文件中，根本並未規定政府採購法第103第1項所規定應予載明之事項，而毫無適用政府採購法規定，以將原告刊登政府採購公報，使原告「不得參加或作為決標對象或分包商」之餘地。
㈡91年2月6日修正公布之現行政府採購法第103條第1項規定「
依照前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商．．．」依此規定，益見91年2月6日政府採購法修正前之政府採購案件，毫無疑問的必須符合87年5月27日公布、次年5月27日施行之政府採購法第103條第1項所規定「應於招標文件中規定，．．．」之後，才能具有可使刊登政府採購公報之廠商「不參加投標作為決標對象或分包廠商」之法律上依據。蓋若無須符合87年5月27日公布、次年5月27日施行之政府採購法第103條第1項「應於招標文件中規定」之規定，即能具有可使刊登政府採購公報之廠商「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律上依據時，91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定，又何須刻意修正刪除「機關辦理採購，應於招標文件中規定」等關鍵文字？㈢91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定，其之
所以刻意修正刪除「機關辦理採購，應於招標文件中規定」等關鍵文字，顯係旨在使機關於辦理採購時，無須於招標文件中規定原政府採購法第103條第1項所規定應予載明之事項，即能具有可使刊登政府採購公報之廠商「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律上依據。
㈣91年2月6日修正公布之政府採購法第114條第2項規定「本法
修正條文（包括中華民國90年1月10日修正公布之第7條）自公布日施行」依此規定，足見91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定，要應自91年2月6日公布日施行，依然不得溯及既往而為適用。
三、我國民法對於解除、終止契約之意思表示可否附以條件，並無明文規定。學者間之通說，係認為解除、終止契約之意思表示，可附以停止條件，但不得附以解除條件。是以，被告機關91年1月28日答辯狀所稱「故被告機關89年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示，並因原告逾期不為施做而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日起，發生終止合約之效力。」云云，顯屬欠缺法律依據（按被告機關原先並未主張「89年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示」，而是於系爭審議判斷書表示「故招標機關
89 年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示，並因申訴廠商逾期不為施做，而自催告期限屆滿之次日，即89 年10月21日起，發生終止合約之效力」之後，乃依樣葫蘆予以主張）。
四、被告89年10月11日北市宇二字第8960419700號函，所稱「謹再限於本年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約，．．．」云云，不過為預示將要終止合約之警語，根本並無「逾期即視為終止契約」之含意，自不容歪曲為係附解除條件（或停止條件）之終止契約意思表示：被告機關89年3月3日北市宇二字第8960092300號函，說明二表示「貴公司承做右案工程合約工期應於88年4月17日完工，惟既定工項之無主骨罐應遷厝承諾合法私塔部分仍迄未依約處理，為免全案工程延宕逾久，影響後續相關作業，務請於本年3月20日前完成合約規定工項，逾期未處理者，即行解除合約，本處並將支用剩餘工程款逕行處理末完成之工程項目」云云。依此而言，足見被告機關所稱「務請於本年3月20日前完成合約規定工項，逾期未處理者，即行解除合約」云云，不過為預示將要解除合約之警語，根本並無「逾期即視為解除合約」之含意。蓋被告機關如有「逾期即視為解除合約」意思，自當認為業於89年3月21日發生解除合約之效力，何須再以89年10月11日北市宇二字第8960419700號函表示「謹再限於本年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約」云云？事理至明。基此同理，足見被告機關89年10月11日北市宇二字第8960419700號函所稱「逾期即行終止合約」云云，不過為預示將要終止合約之警語而已，根本並無「逾期即視為終止合約」之含意。
五、政府採購法第101條規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。依此規定而言，足見廠商先須有政府採購法第101條所列各款情形，被告機關始有「應將其事實及理由通知廠商」、「並附記如未出異議者，將刊登政府採購公報」之餘地，反之則否，殆亟明顯。
六、退千萬步而言，縱如被告機關91年1月28日答辯狀所稱「故被告機關89年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示，並因原告逾期不為施做而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日起，發生終止合約之效力」云云，充其量，被告機關亦僅係主張自89年10月21日起，發生終止合約之效力而已，根本並未主張己於89年10月11日發生終止合約之效力。
七、被告機關既僅係主張「．．．，即89年10月21日起，發生終止合約之效力」，足見原告於89年10月11日之時點，顯然並無政府採購法第101條第8款所列「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形。依此而言，被告機關89年10月11日北市宇二字第8960419700號函所稱「另依政府採購法第101條規定，貴公司如末提出異議者，將刊登政府採購公報。」云云，自即失所依附。
八、政府採購法第101條規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，．．．」，但被告機關89年10月11日北市宇二字第8960419700號函，僅係表示「謹再限於本年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約」云云，絲毫並未記載原告有何行為時政府採購法第101條第8款所列情形之事實及理由，可見被告機關根本並未踐行「應將其事實及理由通知廠商」之程序。依此而言，縱能假定原告於89年10月11日確有行為時政府採購法第
101 條第8款所列「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形時，亦因被告機關並未踐行「應將其事實及理由通知廠商」之程序，而屬不符政府採購法第101條所規定之要件，應不得予以刊登政府採購公報。何況，原告於89年10月11日之時點，顯然根本並無行為時政府採購法第101條第8款所列「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形。
九、依照工程合約第3條之規定，原告所應施作之工程項目，實在僅限於詳細表所列載之工程項目，被告機關所稱之「應將無主骨罈遷厝合法私塔」部分，既非詳細表所列載之工程項目，原告自無施做之義務：
㈠工程合約第3條規定「合約總價：全部工程總價新台幣零億
捌仟柒佰零拾貳萬肆仟零佰零拾零元零角正，詳細表附後，工程結算總價按合約總價算計之。（合約附件另有規定者除外）」。依此規定而言，足見合約總價係指詳細表（即工程估價單、工料分析表）所載工程項目之總價，故原告依合約總價所涵蓋而應施做之工程項目，實僅限於詳細表所戴之工程項目，殆亟明顯。
㈡被告機關91年1月28日之答辯狀，雖不憚其煩援引抄錄諸多
工程合約、工程合約附件、非工程合約附件之內容，但卻絲毫並未援引抄錄：「詳細表中有何『應將無主骨罈遷厝合法私塔』工程項目之明確文字記載」，顯見被告係存心意圖魚目混珠。依此而言，足見詳細表中，顯然並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。蓋被告機關既不憚其煩援引抄錄諸多工程合約、．．．等內容，則詳細表中如有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之明確文字記載時，被告機關何須吝於一併援引抄錄。
㈢本件工程合約之詳細表，既絲毫並無「應將無主骨罈遷厝合
法私塔」之記載，顯見本件合約總價，根本並未含有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程價款在內。換言之，本件合約總價既根本並未含有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程價款在內，益證本件合約總價所涵蓋之工程項目內，並未課以原告「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之義務。
㈣被告機關如認詳細表中有何「應將無主骨罈遷厝合法私塔」
工程項目之明確文字記載時，敬請鈞院命被告指出其所稱之明確文字記載之所在位置，以解疑竇。如被告機關拒絕或無從指出時，則依「否定無須舉證」之證據法則，即應認為詳細表中，並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。㈤工程結算總價，原則上應按工程合約第3條所規定之合約總
價計算，但如合約附件另有規定應依實際施做數量計價時，則應依實際施做數量結算工程總價。
十、自被告機關擬定工程計畫、編製概（預）算，以及台北市議會審議通過預算之漫長過程中觀之，可知並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目：
㈠被告機關之招商承作「陽明山靈骨塔改善工程」，乃為執行
預算之行為。故由預算中之是否編列「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程費用，當不難瞭解是否有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。
㈡原告88年5月18日華陽驗字第002號函，曾向被告機關陳明：
「貴處之招商承做『陽明山靈骨塔改善工程』，乃係執行預算之行為。是以從貴處擬定工程計畫、編製概（預）算、以及台北市議會審議通過預算之漫長過程中，實不難測知貴處所擬定之工程計畫內，是否曾經編列入『應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔』之工程項目，而據以編製概（預）算。故敬請貴處賜就左列問題，詳予表示意見：㈠貴處所擬之工程計畫內，是否曾經列入『應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔』之工程項目，而據以編製概（預）算？㈡設貴處所擬定之工程計畫內，曾經列入『應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔』之工程項目，而據以編製概（預）算時，其據以編製該部分概（預）算之單價分析金額為多少？」。但被告機關卻無片言隻字之答覆。依此而言，足見「陽明山靈骨塔改善工程」之工程計畫內，並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。否則，被告機關何竟理屈詞窮，而無片言隻字之答覆。
㈢台北市議會所通過之87年度台北市政府社會局主管之單位預
算中，關於被告機關部分，係包括：⒈徵收二館火葬場周邊私地⒉松山第三公墓墓區整理遷置工程⒊福○○○區○○○段整理遷置工程⒋陽明山靈骨塔改善工程等四項工程之預算㈣前揭單位預算之各項費用明細表內，關於「陽明山與骨塔改
塔工程」之工程費項下所編列之「20000個」施工費部分，其說明欄係表示「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等」。依此而言，足見「陽明山靈骨塔改善工程」中，並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。謹予分陳如下：
⒈預算書之各項費用明細表中所為「塔內骨灰箱遷移、安厝遷
入歸位等」之說明，既絲毫並未就有主骨罈、無主骨罈之處理方式，予以不同之區分，足見無論是有主骨罈、或者是無主骨罈「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等」部分，均應以同樣之方式處理，殆亟明顯。
⒉被告機關就有主骨罈之「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等
」部分，既認不得要求原告應予遷厝合法私塔，則基上「均應以同樣方式處理」陳明，被告機關自亦不得要求原告「應將無主骨罈遷厝合法私塔」，實彰彰明甚。
㈤預算書之「台北市殯葬管理處歲出計畫說明提要」中，關於
「業務計畫及工作計畫編號與名稱」欄，係記載「0000000，建築及設備、興建公墓」。依此而言，被告機關是否曾經計畫「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目，實不難自上述業務計畫及工作計畫內獲知，故敬請鈞院命被告機關提出上述業務計畫及工作計畫，以明真相。
、系爭工程契約附件之工程估價單（包括工料分析表）內，絲毫並無被告機關所稱「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目或工程價之記載：
㈠系爭工程契約附件之估價單（包括工料分析表），即係工程合約第3條所稱之詳細表。
㈡工程估價單第1頁及第59頁之工程項目部分，僅係分別記載
「發包工程：．．．肆、塔內骨灰箱遷移安厝遷入歸位等工程（單位及數量為『一式』）．．．八、無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式（單位及數量為「2400只」），絲毫並無被告機關所稱「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目或工程價款之記載。
㈢工程估價單第1頁下方之附註欄第1項，係記載「．．．得標
出後概依圖說施工．．．」惟查系爭工程合約附件之59張圖說中，亦絲毫並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之圖說。
、自被告報請上級機關及審計機關等有關機關核定「招標底價」之過程中，可知並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目：
㈠被告機關決定「招標底價」之後，仍須報請上級機關及審計
機關等有關機關予以核定「招標底價」，方能進行招標之程序。
㈡被告機關之上級機關或審計機關，於核定「招標底價」時，
顯須依照各個工程項目之單價、數量、單價分析等之翔實數據而為之，非可憑空猜測核定，殆無疑義。
㈢設果有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目時，則被
告機關於報請上級機關及審計機關核定「招標底價」之過程中，當必翔實列出「應將無主骨罈遷厝合法私塔」工程項目之單價、數量、以及單價分析等數據，以供上級機關及審計機關據實核定「招標底價」，應無待贅言。
㈣查原告88年5月8日華陽驗字第002號函，曾向被告機關問及
「．．．㈡設貴處所擬定之工程計畫內曾經列入「應將無主骨罈（罐）改遷合法私塔」之工程項目，而據以編製概（預）算時，其據以編製該部分概（預）算之單價分析金額為多少？」。但被告機關卻無答覆。依此而言，足見被告機關報請核定「招標底價」之程項目中，係並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。否則，被告機關何須吝於答覆「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之單價分析金額？為期明瞭事實真相，敬請鈞院查明被告機關報請核定「招標底價」之工程項目及單價分析金額中，是否包括「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目及單價分析金額在內？
、就「陽明山靈骨塔改善工程」，與被告機關同一會計年度預算之「松山第三公墓墓區整理遷置工程」及「福○○○區○○○段整理遷置工程」，相互印證比較結果，可知並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目：
㈠被告機關同一會計年度預算之「松山第三公墓墓區整理遷置
工程」及「福○○○區○○○段整理遷置工程」中，關於代遷墓進塔費部分，被告機關係按每座1萬元計付與承包商。㈡上述二項工程所謂之代遷墓二進塔費，僅為非常單純之應將
該墓區無主骨罈遷厝合法私塔之進塔費用而已，並未包括遺骸處理部分之工程費（按遺骸處理部分之工程費用，係包括於「墓基整理工程」之「人工墳墓開挖及拆除」項下）。被告機關所稱之「應將無主骨罈違厝合法私塔」，與上述二項工程所謂之「進塔」，性質上實屬完全相同。
㈢就「陽明山靈骨塔改善工程」，與上述二項工程，相互印證
比較結果，足見「陽明山靈骨塔改善工程」，並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。蓋本件若非並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目，被告機關何故並未同樣按每座計付1萬元之進塔費與原告？㈣按行為時政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。
、工程項目與施工說明之間，實為主從關係，故施工說乃具有從屬性，當然不能與工程項目分離而獨立存在：
㈠施工說明，純係就有關工程項目，應如何施工之說明。
㈡若並無工程項目之存在時，則施工說明即失所依附，故施工
說明乃具有從屬性，當然不能與工程項目分離而獨立存在，此與抵押權應從屬於債權而存在之道理，並無二致。蓋必先有工程項目存在之因，始有說明應如何施工之果，其主從關係，要屬涇渭分明，顯不容本末倒置。
㈢本件工程合約附件之施工說明書中，第二章固載有「基礎工
程」之施工說明，但因本件工程合約附件之工程圖說及工程估價單（包括工料分析表）內，並無「基礎工程」之工程項目。故被告機關亦從未依施工說明書之記載，額外要求原告應予施做施工說明書所戴之「基礎工程」。依此而言，足見施工說明確具從屬性，顯不得與工程項目分離而獨立存在。否則，被告機關何竟從未要求原告應予施做施工說明所載之「基礎工程」。
、依工程合約第25條、第26條之規定，凡不屬工程合約及其附件之其他文件，實根本並無任何拘束原告之效力可言：
㈠工程合約第25條規定「合約時效：本合約及其附件，自簽訂
之日起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效」，依此規定而言，凡不屬「本合約及其附件」之其他文件，根本並無「生效」可言，顯毫無拘束原告之效力。
㈡依工程合約第26條之規定，合約附件實僅有：履約保證書、
領款印鑑乙份、投標須知乙份、投標比價紀錄表乙份、單價析表乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份計59張等7種而已。
從而，被告機關除得依據工程合約，以及工程合約第26條所規定之合約附件等規定，以資要求原告履行之外，殊不容擅以「本合約及其附件」以外之其他文件，片面任意課責任予原告。
㈢被告機關89年11月23日之陳述意見書第4條，表示「在按本
案工程合約第26條所列附件以外之相關文件（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標日現場答覆廠商書面說明、工程標單）等，均係從出於合約第26條附件之文件。」依此而言，足見被告機關對於工程合約第26條所列附件以外之相關文件，業已自承並非工程合約第26條所規定之合約附件。否則，當不必稱之為「工程合約第26條所列附件以外之相關文件」、「均係從出於合約第26條附件之文件」，事理至明。從而，被告機關所稱「工程合約第26條所列附件以外之相關文件」、「均係從出於合約第26條附件之文件」部分，自不具合約效力，實無待贅言。
㈣被告機關所稱「均係從出於合約第26條附件之文件」云云，
，實係違反投標須知第10條之㈠規定，所片面擅自添加之文件。
、原告至多僅有應依投標須知第10條之㈠規定所列文件（或工程合約第26條所規定之合約附件），而與被告機關簽訂工程合約之權利與義務而已：
㈠依照投標須知第2條領取圖說之規定，被告機關所發售之工
程圖說，係含：包括加註編號之標封、工程標單兼切結書、上列二件寄投標函時必須使用之正本詳細表、施工圖、施工說明書、單價分析表、合約草稿、投標須知、補充說明及出席號碼牌等。
㈡被告機關依投標須知第2條規定所發售之工程圖說，既已包
括合約草稿在內（合約草稿第26條並已明定有關之合約附件），且投標須知第10條之㈠規定「得標廠商應於本工程決標15日內來本處簽訂工程合約（含合約保證書、領款印鑑、投標須知及補充說明、招標比較紀錄表、標單、詳細表、單價分析表、施工說明書、及圖說等），並按照本處所規定之格式由負責人攜帶登記相符之印鑑章來本處簽訂合約，逾期尚未與本處簽訂合約者，本處得依第八⒊之⑶款規定辦理」依此而言，原告至多亦僅有應依投標須知第10條之㈠規定所列文件（或工程合約第26條所規定之合約附件），而與被告機關簽訂工程合約之權利與義務而已。反之，被告機關亦然。㈢原告雖有依上述投標須知第10條之㈠規定所列文件，而與被
告機關簽訂工程合約之義務，惟上述投標須知第10條之㈠規定所列文件，如不屬工程合約第26條所規定之合約附件時，則依上述之說明，自仍不具合約效力，亦屬彰彰明甚（按上述投標須知第10條之㈠規定所列文件，與工程合約第26條所規定之合約附件，並非兩相符合。）故嚴格言之，原告實僅有應依工程合約第26條所規定之合約附件，而與被告機關簽訂工程合約之權利與義務而已，當無待贅言。
㈣足見被告機關顯不得於投標須知第10條之㈠規定所列文件（
或工程合約第26條所規定之合約附件）以外，片面擅自添附其他文件於之工程合約之內，否則，即屬故意欺罔原告。
、原告已於87年8月20日簽訂系爭工程合約，但因被告機關係於投標須知第10條之㈠規定所列文件（或工程合約第26條所規定之合約附件）以外，片面擅自添附其他文件於工程合約之內，故原告就被告於工程合約內所片面擅自添附之其他文件部分，業已於88年8月11日依法撤銷錯誤之意思表示：
㈠政府機關之招標行為，係應於招標之前即予確定合約內容（
附從契約），且不得於事後片面變更原已確定之合約內容。㈡被告機關雖不得於投標須知第10條之㈠規定所列文件（或工
程合約第26條所規定之合約附件）以外，片面擅自添附其他文件於工程合約之內。但被告機關卻竟片面擅自添附諸如：補充投標須知、台北市殯葬管理處營繕工程施工說明總則、台北市殯葬管理處第二課答覆投標廠商質疑、懷仁開發興業股份有限公司致台北市殯葬管理處之承諾書、陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明、土石方工程施工說明書、水電工程施工說明書．．．等等之其他文件。
㈢查被告機關片面擅自添附其他文件於工程合約之內之舉措，
乃係違反投標須知第10條之㈠及工程合約第26條規定之欺罔行為。
㈣原告基於對政府機關之信賴，實根本不疑有他。於是，乃在
並未察覺被告機關之欺罔行為，致陷於錯誤之情形下，誤在工程合約內，除工程合約本文暨工程合約第26條所規定合約附件以外之其他文件上，蓋用（騎縫）印章。
㈤民法第88條第1項規定「意思表示之內容有錯誤，或表意人
若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」、同法第92條第1項規定「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者，始得撤銷之」。查原告前之誤在工程合約內，於被告機關所片面擅自添附之其他文件上，蓋用（騎縫）印章之意思表示，既係因被告機關之欺罔行為，使原告陷於錯誤所致，原告自得依上開民法之規定，撤銷所為之意思表示。故而，原告乃於88年8月11日，以華陽（驗）第015號函，向被告機關表示：「本公司和貴處就『陽明山靈骨塔改善工程』，經於87年8月20日簽訂工程合約在案（工程編號：853，合約編號：00000000000）。
關於工程合約內，除工程合約本文暨工程合約第26條所規定合約附件以外之其他文件（諸如：補充投標須知、台北市殯葬管理處營繕工程施工說明總則、台北市殯葬管理處第二課答覆投標廠商質疑、懷仁開發興業股份有限公司致台北市殯葬管理處之承諾書、陽明山靈肯塔改善工程施工補充說明、土石方工程施工說明書、水電工程施工說明書．．．等等，以下均同），乃係貴處故意欺罔本公司所片面擅自添附。故本公司前之誤在工程合約內，除工程合約本文暨工程合約第
26 條所規定合約附件以外之其他文件上，所為蓋用（騎縫）印章之意思表示，實因貴處之欺罔行為，使本公司陷於錯誤所致。爰依民法第88條第1項、第92條第1項之規定，依法聲明撤銷本公司前之誤在工程合約內，除工程合約本文暨工程合約第26條所規定合約附件以外之其他文件上，所為蓋用（騎縫）印章之意思表示。」。
㈥民法第114條第1項規定「法律行為經撤銷者，視為自始無效」。
㈦被告機關片面擅自添附於工程合約之其他文件，雖然根本毫
無拘束原告之效力，惟原告為昭鄭重，並免被告機關借題發揮起見，實不得不依法聲明撤銷前之誤為蓋用（騎縫）印章之意思表示，謹併予陳明。
㈧原告上述陳明，旨在表達法律上或事實上攻擊防禦方法之意
見，並非承認被告機關所片面擅自添附之其他文件，有何合約之效力。
、被告機關89年11月23日函附陳述意見書附件12之存證信函，根本並非懷仁興業開發股份有限公司所寄發，原告也不是收件人。但被告機關卻故意變更寄件人之名稱，然後表示「另參照本案工程承諾合法私塔業者（懷仁興業開發股份有限公司）台中水湳郵局89年1月7日存證信函第1號副知本處內容，足證華山公司自始即知所爭應屬合約規定工作項目，卻於得標後藉詞推拖，拒不履行施做義務」云云，此種妄圖捏造事實之低劣技倆，顯非政府機關所應為。
乙、被告主張之理由：
一、無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔部分施作究是否屬陽明山靈骨塔改善工程承攬契約之一部，乃首應審酌確認之前提。㈠查本件施工說明書4-2-1一般規定：「1、現置塔內無主骨罈
（灰）均需依甲方指示全數遷出，並編號列管。」、4-2-2遷出地點「1、地點：台中以北為範圍已完成之合法納骨塔。2、需為已領有合法證照之納骨塔。3、永久安厝。」施工補充說明四、（一）1、亦規定：「需遷置無主骨罈承商應先行火化裝罐，並於罐上標明工程名稱依序以紅漆刻妥編號（有名骨罐並應以金漆刻記姓名），集中安置於台中以北地區為範圍之合法納骨設施內妥善保管奉祀。」可知無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔係系爭工程之工作項目，原告就該工作項目應有施作義務。
㈡依本契約之補充投標須知第32點第2項規定，所有投標廠商
就前述將無主骨罈（罐）遷厝台中以北領有合法證照之納骨塔並永久安厝之工作項目，應於投標時在標函內檢附該合法納骨塔業者之承諾書，作為投標必備文件。本件原告因此於投標時提出設於台北市○○○路○○○號1樓之懷仁開發興業股份有限公司於87年7月29日出具之承諾書，並載明「本公司同意提供同樓層同區域（地面以下樓層除外）之個別封閉式貯骨櫃2400位以上供奉華山營造有限公司（即原告）安貴處（即被告機關）辦理陽明山靈骨塔改善工程遷厝之靈骨使用，並提供該等個別封閉式貯骨櫃永久使用憑證交招標機關收執」等語。原告就於投標時提出前開承諾書，充作投標文件，自係認知將無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔，乃本工程之工作項目。
㈢依台北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「
台北市殯葬管理處投標須知」第2條、第10條㈠、第14條㈠、㈡、㈢及第15條規定，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商（原告）之效力。
㈣綜前所述暨行政院公共工程委員會訴89287號申訴審議判斷
書、訴89080號採購申訴審議判斷書等判斷理由均有詳載認為系爭無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔應為本工程之工作項目應無疑義。
二、系爭工程招標，依投標須知規定，參與投標廠商必須詳細閱讀投標須知暨合約及其相關規定內容，必要時廠商必須親赴現場詳細瞭解評估後投標，一旦得標簽約，即需履行合約內容，否則即屬違約並應負相關違約責任。本工程復依原告參與投標提據經加蓋公司及負責人印鑑章視同合約附件之工程標單（兼切結書）「．．．投標人對本工程之投標須知、補充規定、圖樣、施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受。．．．」內載說明，堪認被告參與本工程投標時，確已充分評估、瞭解並接受本工程應施作各工項及其作業內容與相關規定。
三、系爭工程依被告指示需遷厝合法私塔之無主骨罈（罐），其工程項目、單位、數量、單價、複價、施作方式及作業規定既依前述已明定於合約及招標文件，原告自當依約踐行。又有關該工項之施作，迭經被告以88年3月6日北市宇二字第0882號、88年3月8日北市宇二字第0813號及88年3月16日北市宇二字第0974四號續函（按依本工程施工說明書第一章總則1-26信函效力－凡甲方或建築師所發有關本工程之函件，無論簽、掛號郵寄或用其他方法遞送，乙方均應確實遵照辦理，如有異議，應於規定期限內用書面提出理由，倘無期限者，應於文到7日內用書面提出理由，否則即認為已經同意）原告應依合約及其相關規定提報－無主骨罈（罐）遷出計畫書送處核備並儘速依規定妥處後辦理遷厝合法私塔之作業，以免延誤既定工期。惟原告遲延至既定工期屆滿前（系爭工程係於87年8月30日開工，合約工期為160天，加計臺北市政府工務局公佈免計工期日數，原應於88年3月31日完工；惟自88年3月27日起至88年4月7日止，被告為因應清明掃墓期間開放工地（主塔一樓）供家屬入塔參祀同意暫停施工，全案工程應於88年4月17日完工），方以工程合約附件之工程圖說及工程估價單內，並無應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔之工程項目為由拒絕施作，實有未當。
四、再按系爭工程合約第26條所列附件及以外之相關文件（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標日現場答覆廠商書面說明、工程標單）等，均屬合約附件或招標文件，均具有拘束原告之效力，原告自應履行合約內容。
五、另參照系爭工程承諾合法私塔業者（懷仁開發興業股份有限公司）以台中水湳郵局89年1月7日存證信函第1號副知被告內容，及原告向被告提報之施工計畫所附之人員職掌表列事務員楊勉生（負責本工程之骨罈暫厝、遷移、進塔及儀式安排等工作執行與督導）在行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第3次預審會時證稱「因為鼎瑞建設有限公司可找到較便宜私塔，故透過該公司逕洽懷仁開發興業股份有限公司出具提供私塔承諾書，以作為申訴廠商之投標文件」，由此，益足證明原告自始即知系爭工程項目應屬合約規定工作項目，卻於得標後拒不履行施作義務。
六、系爭工作項目，前經原告依法提出申訴，並經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會89年8月17日（89）工程訴字第89023852號函附「採購申訴審議判斷書」判斷理由三載明「應為本工程之工作項目，貴公司就此工作項目應有施作義務。」被告依據上開申訴審議判斷書認為應再予原告依約處理系爭工作項目之時間與機會，遂以89年8月30日北市宇二字第8960358700號函告原告應於89年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期將依前揭政府採購法第101條相關條款規定辦理，惟原告並未依函告期限依約處理。
七、原告既有依約履行無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工程項目施作之義務，被告既多次催告其履行，原告仍置之不理。乃至被告機關89年10月11日北市宇二字第8960419700號函原告：「．．．限於89年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約．．．」是該函已為附條件之終止契約之意思表示，原告於89年10月20日前（包含該日）既未完成合約既定工程項目，該合約終止之效力即自89年10月21日發生。同時該函亦並通知屆時將依前揭政府採購法第101條規定，原告如未提出異議者，將刊登政府採購公報。此程序並無違行為時政府採購法第101條之處。
八、原告以契約未終止前，即無所謂有「發現」因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者之情形可言。蓋契約尚未終止，如何「發現」。故認被告機關於契約終止前或契約終止同時就前揭政府採購法第101條所為之通知、附記於程序有違。再則被告機關89年10月11日北市宇二字第8960419700號函僅通知將刊登政府採購公報，未踐行「應將其事實及理由通知廠商」亦不符行為時政府採購法第101條所規定之要件，此似是而非之論點，實不足採。機關辦理採購，「發現」廠商有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，應將其事實與理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。此「發現」之時點，未必限於終止契約後，且所以會解除或終止契約，必係因機關「發現」廠商有可歸責之事由後，方據以解除或終止契約。是無論從該條文義上之解釋，尤其是目的上解釋，均無必限「應終止契約後才有所謂發現，之後才得據以通知廠商」之理。況本案係於發函為終止契約之意思表示並同時作此通知，程序上更無疑義。故被告機關非但可依「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由而據以刊登政府採購公報，且並可以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」（行為時政府採購法第101條第1項第11款）而刊登政府採購公報。蓋舉重以明輕，延誤履約期限情節重大而尚未達解除或終止契約之程度，即可適用該條規定，今既已達終止契約之程度，當然更可依該款為由刊登政府採購公報。
九、有關原告起訴主張被告89年10月11日北市宇二字第8960419700號之通知函，並未記載原告有前揭政府採購法第101條第8款之事實及理由，故未踐行該條所定應將事實及理由通知原告之程序。又被告係於原告異議後，於89年10月27日北市宇二字第896045060號函始向原告聲明終止本工程合約，併函表示要將原告刊登政府採購公報，其順序顯然錯誤，且縱使假定本工程合約確有行為時政府採購法第101條第8款所列因可歸責於原告之事由，致解除或終止合約之情形，亦不該當該條所定之通知與附記之要件，應不得予以刊登政府採購公報云云。惟查：
㈠被告於89年8月30日北市宇二字第8960358700號之催告函說
明明文「本案工程無主骨罐應遷厝承諾合法私塔部分，既依前開行政院公共工程委員會函附申訴審議判斷書判斷理由三載明，應為本件工程之工作項目，貴公司就此工作項目應有施作義務。務請於本（89）年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理」。
㈡又被告89年10月11日北市宇二字第8960419700號函說明三、
四亦分別明文「本處89年8月30日北市宇二字第8960358700號函告貴公司應於本年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理，惟貴公司迄未依本處函告期限完成。為免全案工程延宕逾久，影響後續相關作業，謹再限於本（89）年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約．．．」「另依政府採購法第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。故被告89年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示，並因原告逾期不為施作而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日起，發生終止合約效力。
㈢此外，被告復分別於89年8月30日及89年10月11日兩度函告
原告「逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理」，且於89年10月11日之函件中併行記明「另依政府採購法第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，足證被告確已符合前揭政府採購法第101條所規定之通知及附記之要件。
十、至於被告89年10月27日北市宇二字第8960450600號函，係就原告對於被告89年10月11日函所提出之異議，而為之異議處理結果，此由被告89年10月27日函主旨「有關貴公司．．．
提出異議乙案，謹依政府採購法第102條規定復如說明」，顯而易見。故被告89年10月27日函說明7「為免本案工程因貴公司遲不依約處理無主骨罈（罐）應遷厝承諾合法私塔之既定工程項目，造成全案工程懸宕不決，本處爰依本案工程合約第23條2-㈢之規定，併函通知貴公司自89年10月21日起，終止本案工程合約」，係屬被告重申系爭合約自89年10月21日起終止之合法性而已，並非如原告所云被告遲至89年10月27日始以該函為終止合約之意思表示及為行為時政府採購法第101條之通知及附記。
理 由
一、台北市政府前依行為時政府採購法第76條後段「地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理」規定，於88年5月10日以府工三字第8803021300號函委託行政院公共工程委員會處理有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件。嗣台北市政府採購申訴審議委員會於90年1月1日起成立運作，但另以89年12月21日府工三字第8911193800號函，請行政院公共工程委員會就已受理案件仍審理至結案。查本件原告係於89年11月13日向行政院公共工程委員會提出申訴（89年11月13日收件），依上開台北市政府89年12月21日府工三字第8911193800號函，本案仍由行政院公共工程委員會處理，合先敘明。
二、按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，87年5月27日公布之政府採購法第101條第8款定有明文（嗣91年2月6日經修正後為101條第1項第12款)，又政府採購法自公布後1年施行，為該法第114條所明定，因之該法施行日期應為88年5月27日自明。原告雖認本件系爭工程之決標日期係在87年7月29日，雙方訂約日期為87年8月20日，約定完工期限為88年4月17日，均係在政府採購法施行之前，本件自無政府採購法相關規定之適用云云。惟查依行政院公共工程委員會88年5月28日工程企字第8807410號函所附「機關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購法』之適用一覽表」項次1規定，本法施行前決標之案件，履約管理、驗收、異議申訴等均適用本法，其不適用本法之事項為「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者。如本法第103第1項之規定。」參酌政府採購法第103條第1項規定「機關辦理採購，應於招標文件中規定，經依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」規定，可知該一覽表第1項說明欄規定，係指機關應於招標文件中載明不良廠商之停權處分，因政府採購法施行前決標案件，不及於招標文件中載明，故免除其適用，其不適用者係「應於招標文件載明」之程序，並非政府採購法第101條至第103條之相關規定均排除適用（參照最高行政法院92年度判字第745號判決意旨），且由91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定可知，其後該法修正時，業已將「機關辦理採購，應於招標文件中規定」等文字予以刪除，顯見此應係為避免未及於招標文件中載明該事項之困擾所為之修正。此外，有關政府採購法施行前決標之採購案件，於該法施行後，發現廠商有該法第101條各款情形之一者，應依該條規定辦理，亦經行政院公共工程委員會於88年7月17日以（88）工程企字第8809859號函釋有案，該函釋與政府採購法之精神無違，應可適用。故原告指稱系爭工程於政府採購法施行前決標，原招標文件未載明同法第103條第1項規定所應載明之事項，依該一覽表規定，應不適用政府採購法刊登政府採購公報規定云云，容有誤會。茲以政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定該法，為該法第1條所明定，又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，難謂無該法之適用。因之本件得標日期（87年7月29日）、訂約日期（87年8月20日）、預訂完工日期（88年4月17日）固在政府採購法施行之前，惟有關本件工程因履約過程中，被告以系爭工程之無主骨罈應該遷厝承諾合法私塔而通知原告施作，但因原告均未施作而生爭議，被告甚於89年10月21日終止契約（原告對此終止契約之日期有意見，認係89年10月27日，惟不否認係於政府採購法施行日之後），既已跨越88年5月27日政府採購法施行日，自應視廠商發生政府採購法第101條各款事由時，該法是否業已施行為判斷得否適用之基準，並非有關應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形全無該法之適用，此亦非溯及適用之情形，故原告此項主張即不足採信。
三、至本件原告指陳：無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔部分，並非系爭工程工作項目乙節，就本案而言，係屬前提問題，自應先予審究。經查：
㈠依系爭工程合約第26條規定，本合約附件，計履約保證書、
領款印鑑乙份、投標須知、投標比價紀錄表乙份、單價分析表乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份計59張。有工程合約書附卷可參，而依系爭工程施工說明書4-2-1一般規定：「⒈現置塔內無主骨罈（灰）均需依甲方指示全數遷出，並編號列管。⒉乙方於遷出前需提出遷出計畫書，並經甲方同意後，始可作業，其內容包括：ａ、遷出預訂日期、作業時間。
ｂ、遷出地點。（附合法證照影本）ｃ、遷出及安厝宗教儀式及佈置。」、4-2-4遷出地點：「⒈地點：台中以北為範圍已完成之合法納骨塔。⒉需為已領有合法證照之納骨塔。⒊永久安厝。」，施工補充說明四㈠⒈亦規定：「需遷置無主骨罈承商應先行火化裝罐，並於罐上標明工程名稱依序以紅漆刻妥編號（有名骨罐並應以金漆刻記姓名），集中安置於台中以北地區為範圍之合法納骨設施內妥善保管奉祀。」可知無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔係系爭工程之工作項目，否則何須於上揭施工說明書、施工補充說明中內規定如何處理，堪認該工作項目應屬合約之一部分。
㈡次查依本件卷附系爭採購案之補充投標須知第32點第2項規
定，所有投標廠商就前述將無主骨罈（罐）遷厝台中以北領有合法證照之納骨塔並永久安厝之工作項目，應於投標時在標函內檢附該合法納骨塔業者之承諾書，作為投標必備文件。本件原告因此於投標時提出設於台北市○○○路○○○號1樓之懷仁開發興業股份有限公司於87年7月29日出具之承諾書，並載明「本公司同意提供同樓層同區域（地面以下樓層除外）之個別封閉式貯骨櫃2400位以上供奉華山營造有限公司（即本件原告）安厝貴處（即本件被告）辦理『陽明山靈骨塔改善工程』遷居之靈骨使用，並提供該等個別封閉式貯骨櫃永久使用憑證交貴處收執」等語，有該承諾書在卷可按。則本件原告既於投標時提出前開承諾書，充作投標文件，自應認知將無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔，乃系爭工程之工作項目無疑。且依卷附原告所提出之工程估價單內，其中第八項內之工程項目「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」項下有列數量2400只，單價3327及複價0000000之金額，被告陳稱此係原告自己寫之金額（參本院93年9月1日準備程序筆錄），對此原告並未予以爭執，自堪信為真正，則原告於系爭工程得標時提出之工程估價單內既有該「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」之估價，顯而易見，其確知悉系爭工程項目確有包含此工作項目無誤，另參酌被告提出之系爭工程預算書內第八項之工程項目「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」項下亦有列數量2400只，單價4500及複價00000000之金額（參本院訴更一字卷第1卷第112頁），可知該無主骨罈（罐）遷厝合法私塔部分工程原即在兩造合約預定範圍之內無誤。至於兩造於簽訂上揭合約時，縱未就該工程項目施工細目及施工金額計算予以詳列，亦無不可，無從憑此即認此非原告系爭工程之工作項目。
㈢再依台北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之
「台北市殯喪管理處投標須知」第2條、第10條㈠、第14條
㈠、㈡、㈢及第15條規定可知，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商之效力。原告謂被告擅自添附前述文件於兩造工程合約之內云云，尚屬誤解。又依卷內所附被告工程標單（兼切結書）內載明「投標人對本工程之投標須知、圖樣、施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受．．．」等文句，其上並有原告之印章，可見原告於投標時應了解上揭補充施工說明書、補充投標須知等文件，亦為兩造系爭工程合約之附件，且原告於與被告簽訂系爭工程合約時，亦有在上揭文件中蓋用騎縫印章，益證上揭文件確為招標文件或系爭合約之附件，應有拘束兩造之效力。至原告不否認其有於上揭文件上蓋用騎縫印章之行為，僅陳稱係因受被告欺罔而為錯誤之意思表示，爰已為撤銷云云，然依上揭台北市殯喪管理處投標須知相關規定可知該等文件既屬合約之附件，且亦經原告依照規定於簽訂合約時予以蓋用騎縫印章，而於文件用印乃表示慎重之行為，顯然原告知悉該合約內容甚詳始會用印，原告所述其因受欺罔而為錯誤意思表示云云，並未舉證以實其說，且依其所述其撤銷該意思表示時間乃於88年8月11日，距離兩造簽訂合約時間已將近1年之時間，且除系爭工程外，大部分工程均已完工，果原告確有受欺罔情事，何致於履約中均未發覺，此顯與一般常理不符，故其主張該意思表示有瑕疵云云，難認可採。
㈣綜上，依兩造合約之規定可知系爭之無主骨罈（罐）遷厝承
諾合法私塔，應為系爭工程之工作項目，且原告於投標時即已知悉，原告自應承作該工作項目至明。故原告訴稱「工程項目僅限於詳細表所刊載之項目」「其他墓區整理遷置工程費用」，甚且偏離合約，而以與本件爭議無關之被告擬定工程計畫、編製概（預）算，台北市議會審議預算過程，以及核定底價過程等為辯，而主張其就無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔並無施作義務，核與兩造合約內容不符，或與兩造合約無關，無從比附援引，均難認為有理由。
四、按因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，將刊登政府採購公報，並自刊登政府採購公報次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，行為時政府採購法第101條第8款及第103第1項第2款定有明文。前述行政院公共工程委員會89年8月17日（89）工程訴字第89023852號函附訴89080號採購申訴審議判斷書送達兩造後，被告依該判斷書意旨，以89年8月30日北市宇二字第8960358700號函催告原告於同年9月30日前，完成無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工作項目，並述明逾期被告將依「政府採購法」第101條相關條款辦理，有該函附卷可參。詎料，原告依舊堅稱其無施作義務而予拒絕，被告乃於同年10月11日乃以北市宇二字第8960419700號函再度催告原告於同年10月20日前完成合約既定項目，並告知逾期即行終止合約。惟原告仍以相同理由繼續拒絕，被告遂以系爭工程合約因可歸責於原告之事由致終止為據，依政府採購法第101條第8款規定，擬將原告刊登政府採購公報。經核被告所為，並無違反法令或其他不合法之處。
五、至原告雖指摘：「招標機關（即被告）89年10月11日之通知函，未記載併有本法第101條第8款之事實及理由，故並未踐行該條所定應將其事實及理由通知廠商之程序；被告係於申訴廠商異議後，始以89年10月27日表示終止本工程合約，旋即表示要將申訴廠商刊登政府採購公報，其順序顯然錯誤。故縱使假定本件合約確有行為時政府採購法第101條第8款所列因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情形，亦不該當該條所定之通知與附記之要件，應不得予以刊登政府採購公報」云云。惟查，被告於上述89年8月30日催告函之說明二載明「本案工程無主骨罐應遷厝承諾合法私塔部分，既依前開行政院公共工程委員會函附『申訴審議判斷書』判斷理由三載明，應為本件工程之工作項目，貴公司就此工作項目應有施作義務。務請於本（89）年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期本處將依『政府採購法』第101條相關條款規定處理」，則依此函可知，被告已為催告原告履行合約之意思表示，茲因原告並未依照合約施作該項工程，被告始又以上述89年10月11日函之說明三及說明四述明「本處⒏北市宇二字第0000000000函告貴公司應於本（89）年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期將依『政府採購法』第101條相關條款規定辦理，惟貴公司迄未依本處函告期限完成。為免全案工程延宕逾久，影響後續相關作業，謹再限於本
（89）年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約，本處並將支用剩餘工程款處理未完成之程項目。」、「另依『政府採購法』第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。則依上開函文內容觀之，被告乃因曾經催告原告履行合約遭拒，故再以附條件之終止合約意思表示催告原告應於限期內履行合約，若屆期原告仍未依約履行，則兩造合約終止，依法並無不可，故屆期即89年10月20日，原告如未履行合約時，兩造合約即應於原告逾期不為施作而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日，發生終止合約之效力。被告並以該函同時告知原告以系爭工程合約因可歸責於原告之事由致終止為據，依前揭政府採購法第101條第8款規定，擬將原告刊登政府採購公報，難認並未踐行通知原告其違法情形之事實及理由，且業已將如未提出異議，將刊登政府公報予以附記，顯已符合政府採購法第101條所定通知及附記之要求。原告認被告所為不符合政府採購法第101條之規定，即不足採信。
六、至於被告嗣於89年10月27日發函予原告，係被告就原告對於被告89年10月11日函所提出之異議，而為之異議處理結果，此由該10月27日函之主旨載明「有關貴公司承作『陽明山靈骨塔改善工程』對於合約規定應施作部份工程項目（無主骨罈｛罐｝應簽署承諾合法私塔）延不依約處理並提出異議乙案，謹依『政府採購法』第102條規定復如說明，．．．」顯而易見。故被告於該10月27日函之說明七謂：「為免本案工程因貴公司遲不依約處理無主骨罐應遷厝承諾合法私塔之既定工作項目，造成全案工程懸宕不決，本處爰依本案工程合約第23條2-㈢之規定，併函通知貴公司自89年10月21日起，終止本案工程合約」，係屬被告重申系爭合約自10月21日起終止之合法性而已，並非被告機關遲至10月27日，始以該函為終止兩造合約之意思表示及為政府採購法第101條之通知與附記至明，原告認本件被告終止契約係在89年10月27日云云，自不足採信。
七、綜上，原告就屬於其合約義務範圍之無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工作項目，無正當理由而未施作，被告因而依兩造合約第23條第2項第3款規定，終止合約，並認定原告有政府採購法第101條第8款之情形，從而依該條款規定通知原告將刊登政府採購公報，洵無違誤，原告之抗辯，要無可採。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷就原告申訴予以駁回，亦無不合，原告訴請採購申訴審議判斷書及原處分均撤銷，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法無礙本件判決結果，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳國成法 官 吳東都上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
書記官 呂美玲