臺北高等行政法院判決 九十三年度訴更一字第四九號
原 告 志岱塑膠股份有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 溫碧雲即宏總企業社右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月二十一日經（九○）訴字第○九○○六三一○四三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於中華民國九十一年十月三日以九十年度訴字第四八八九號判決，參加人不服，提起上訴，經最高行政法院於中華民國九十三年三月四日以九十三年度判字第二一五號判決廢棄原判決，發回本院。本院更為判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應將註冊第七七八七五六號「宏總企業社標章」商標專用權予以撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十五年十一月五日以「宏總企業社標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十九類之壁板商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經核准列為第七七八七五六號註冊商標（如附圖一，以下簡稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有商標法第三十一條第一項第一款規定之情事，檢具註冊第五二九三二三號「大漢窗簾股份有限公司標章」商標（如附圖二，以下簡稱據以撤銷商標），申請撤銷其商標專用權，案經被告審查，於八十八年六月三日以中台處字第八八○○五五號商標撤銷處分書為系爭商標專用權應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部於八十八年十月三十日以經（八八）訴字第八八六三四七○六號訴願決定書撤銷原處分，被告爰於九十年二月二十一日依經濟部訴願決定意旨以中台處字第八八七○七四號商標撤銷處分書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院以九十年度訴字第四八八九號判決撤銷訴願決定及原處分，被告應將系爭商標專用權予以撤銷。參加人不服，提起上訴，經最高行政法院以九十三年度判字第二一五號判決廢棄原判決，發回本院。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決如主文所示。
二、被告聲明：求為判決
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造爭點：
系爭商標是否有撤銷處分時商標法（以下簡稱商標法）第三十一條第一項第一款規定「商標註冊後自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用」之情形，而應撤銷其商標專用權？
一、原告陳述：
１、按原告在八十六年對宏總企業有限公司提侵害商標告訴後始發現宏總企業有限公司即為宏總企業社只是公司行號的筆誤，原告對溫碧雲及張森煌夫婦的告訴狀稱謂欄的宏總企業有限公司後為檢察官所告知才知為公司行號之筆誤，而上開買賣契約書只是證明宏總企業社（即宏總企業有限公司）與原告所販售產品是同類。
２、就公司行號的倉庫有營運倉庫，有廢棄物倉庫，今法院既依證據經驗法則認定其為營運倉庫判侵害徒刑，被告認定為廢棄物倉庫，此舉顯違反證據法則。
３、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書第二頁犯罪事實理由二：訊據被告張森煌固不否認製作上開商標圖樣膠帶，並黏貼於壁板商品而售予他人等情，惟辯稱：伊於八十二年間承包大漢公司之產品時，即已獲得授權使用包裝膠帶云云；被告溫碧雲則矢口否認上開犯行，辯稱：宏總企業社之業務係由其夫即被告張森煌負責，伊並不知商品之膠帶貼紙云云。然查據苗栗縣政府營利事業登記申請書所示，參加人溫碧雲係宏總企業社之負責人，溫碧雲亦不否認宏總企業社設於自宅，且偶有協助企業社業務等情，足徵該企業社係屬溫碧雲、張森煌夫妻二人合營之事業無疑，則參加人溫碧雲既係企業社之負責人，對於設於自宅之企業社相關業務，焉能諉為不知，又本件據張森煌提出之協議約定書、經銷買賣契約書、專利授權協議書影本所示，張森煌所獲授權者，僅為大漢窗簾股份有限公司新式樣專利壁板之銷售權利，惟並無授權使用商標，張森煌亦稱不知是否獲得商標專用權之授權使用之語，是其無使用原告享有商標專用權圖樣之權利，故渠等所辯僅屬飾卸之詞，不足採信。此外，張森煌、溫碧雲上開犯行，亦據原告代理人乙○○於警訊及地檢署偵查中指訴歷歷，並有經濟部中央標準局註冊號數00000000號、00000000號商標註冊證影本各一紙在卷可稽，另有黏貼上開商標圖樣膠帶之塑膠壁板一百五十六箱在案可憑，事證明確，渠等犯行均堪認定。足證溫碧雲與本件的因果牽連。
４、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書（八十六年度偵字第四二五八號及八十七年度偵字第○○一七號）、臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第七○四號及臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號判決指明溫碧雲均有承認其只是宏總企業社的人頭負責人，實際經營者為其丈夫張森煌，足證本件宏總企業社與溫碧雲、張森煌為一共同體。
５、本件宏總企業社溫碧雲既承認係其丈夫張森煌之人頭，而侵害商標民刑事之告訴既已確定侵害之事實，足證本件系爭商標專用權應予撤銷。
６、就本件之舉發案，是在系爭商標專用權人於八十六年十月一日領到註冊證書後，於同年十一月二十六日會警向檢察官聲請搜索票，查扣到舉發案的證據：附圖一、二、三、四之物品，證實系爭商標領到註冊證書後續行使用之事實，已具證據之證明力。就王景川與系爭商標之一切交易行為，並非如參加人所強辯，係印刷錯誤。
７、最高行政法院九十三年度判字第二一五號判決理由所指舉發的附圖三與附圖四且顯不相同，應屬誤會。因系爭商標在刑事告發案所查扣到案之商品及廣告物品，計有附圖一、二、三、四種變換使用。緣附圖三與附圖四本就不相同，上述四種圖形在刑事告發案均有查扣到案，法院可向刑事法院調閱或傳訊承辦刑警查證。
８、就系爭商標所被查獲到案之物品，在市面價值新臺幣一百萬元之高額，侵犯舉發人之利益至鉅，今參加人所提理由均不足採信。王景川所製定之商品商標，在領到註冊證書後，續行違犯使用，如未續行使用，刑事就不能判決其有罪。今刑事已判決確定其有罪，足證證據之證明力。
９、綜上理由，本件原處分及訴願決定顯有違誤失平，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。惟其適用應以商標專用權人有於其註冊商標自行變換或加附記使用之事實始足當之，而所謂「變換或加附記」係指專用權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。
２、本件原告檢送其與各經銷商間之經銷買賣契約書、郵局存證信函及專用權人產製之壁板樣品實物等證據資料，並引據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書八十七年度偵字第六六九八號、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書八十七年度偵字第○○一七號、臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第四四四○號刑事判決書、臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號及臺灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第二七○一號刑事判決書等事實及理由欄所為之認定，據此主張系爭註冊第七七八七五六號「宏總企業社標章」商標於實際使用時，擅自變換加附記使用（如附圖三），致與其據以撤銷之註冊第五二九三二三號「大漢窗簾股份有限公司標章」商標構成近似，有前揭法條規定之適用云云。
３、惟查本件系爭商標專用權人為宏總企業社溫碧雲，原告所檢送八十五年三月三日之經銷買賣契約書所載係宏總企業有限公司（負責人：張森煌）及宜蘭丞保公司等多家公司為原告之經銷商，其經銷商並無宏總企業社。而卷附原告所檢送臺灣高雄地方法院及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之起訴書及臺灣高雄地方法院之刑事判決均非確定判決，且其中臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書及判決亦與本件系爭商標專用權人溫碧雲無涉，另臺灣高等法院臺中分院及臺灣高等法院高雄分院之刑事判決係針對張森煌、王景川等人有否侵害志岱塑膠股份有限公司商標專用權所為之認定，核與系爭商標是否有變換加附記使用，致與原告據以撤銷之註冊第五二九三二三號「大漢窗簾股份有限公司標章」商標構成近似究屬二事。又前開判決載有原告與員警於八十六年十一月二十六日在宏總企業社倉庫內當場查獲有變換圖樣之壁板商品乙節，經專用權人答辯稱係其早已將印刷錯誤之壁板丟置在倉庫內，並無使用云云。其實情如何，尚未臻明確，經被告於八十九年五月十七日以八九慧商○三五○字第八九○○三五八四八號書函通知原告再行補充證據資料憑辦，惟原告僅檢附臺灣高等法院臺中分院及臺灣高等法院高雄分院之刑事判決書，並未針對前揭情事再行補充證據資料到被告處，復無其他具體有力事證以實其說，尚難僅憑原告所檢送卷附資料即逕認系爭商標註冊後有變換加附記使用之情事。
４、揆諸上開說明，系爭商標應無前揭法條規定之適用。被告之原處分洵無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：參加人未於言詞辯論期日到場，據其於原審提出之書狀，陳述如左：
１、按商標註冊後自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，固為商法標法第三十一第一項第一款所明定。惟本款規定之適用須以商標「註冊後」有自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似，且須有「使用」之事實，始有該規定之適用。另被告發行之商標手冊亦載明：「申請人主張有商標法第三十一條第一項第一款之規定者，應具體明確，並檢附自行變換商標圖樣或加附記之事實。例如：商品實物、包裝盒、容器、型錄、廣告等，其上並應有變換或加附記使用之商標圖樣、時間及使用人，或其他足資佐證之證物。」可知本件參加人是否有於系爭商標「註冊後」，自行變換商標圖樣或加附記，致與原告之註冊商標構成近似，且須有「使用」之事實，應由原告負舉證責任，該舉證方式，並應提出標示有參加人變換或加附記使用之商標圖樣、時間及使用人，或其他足資佐證之證物之商品實物、包裝盒、容器、型錄、廣告等，惟查，原告於（原審）九十一年八月七日準備程序之言詞主張及同年八月二十八日行政訴訟起訴狀之起訴理由，僅以臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣高等法院臺中分院刑事判決為證據，惟該起訴書及判決書並不具證據能力。
２、有關原告提出臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書（八十六年度偵字第四二五八號、八十七年度偵字第○○一七號）其中犯罪事實第八行起述：「．．．自『民國八十二年』某日起，使用上開已註冊且由志岱公司享有商標專用權之商標圖樣（註冊第五二九三二三號、六二一一一三號商標），自行印就含上開商標圖樣及註記各該商標註冊號數之膠帶．．．迨八十六年十一月二十六日十七時許，始經志岱公司派員會同員警在苗栗縣．．．宏總企業社『倉庫內』當場查獲，並扣得黏貼上開商標圖樣膠帶之塑膠壁板一百五十六箱」，此部分事實，僅足證明該署檢察官認為訴外人張森煌及參加人溫碧雲有侵害註冊第五二九三二三、六二一一一三號商標專用權，違反商標法第六十二、六十三條之規定，應提起公訴，而參加人是否有違商標法第三十一條第一項第一款之行為？是否有於系爭商標「註冊後」，自行變換商標圖樣或加附記，致與原告之註冊商標構成近似，且須有「使用」之事實，則無可知。該案經臺灣苗栗地方法院判處訴外人張森煌有期徒刑六月，參加人溫碧雲無罪，告訴人（即原告）不服，向原檢察署聲請上訴，經該檢察官向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，經該院判決上訴駁回確定。
３、有關原告提出臺灣高等法院臺中分院刑事判決（八十八年度上易字第三二五號）其中犯罪事實述：．．．大漢公司將上開商標（註冊第五二九三二三、六二一一一三號商標）移轉登記予志岱公司，並於八十五年十月間，在大漢公司代表張家得與張森煌簽立新式樣產品之專利授權協議書時，由張家得口頭告知張森煌前開商標專用權讓與一事，．．．之後，張森煌於八十六年四月間，提供上開近似之商標圖樣，委由知情之王景川持向不知名之廠商訂製模具二副．．．，迨八十六年十一月二十六日，經志岱公司派員會同員警在苗栗縣．．．宏總企業社『倉庫內』當場查獲由王景川代為生產之壁板（其上貼有註冊第五二九三二三、六二一一一三號商標）一百五十六箱，繼而於八十六年十二月一日於王景川經營之良鑫公司公司查扣模具二副，印有如附件三之商標圖樣之壁板五片，茲分析如後：
⑴、所查扣的一百五十六箱，為訴外人張森煌侵害註冊第五二九三二三、六二一一一
三號商標專用權之證據（參加人溫碧雲無罪），故本件應檢視之證據為「八十六年十二月一日於王景川公司查扣模具二副，印有如附件三之商標圖樣之壁板五片」。
⑵、綜觀該判決書中，完全未提及該查扣事實足以證明參加人系爭商標有「使用」之
事實；且原告於警方到達查扣地點前即通知訴外人王景川，要求其將前開模具交出，否則將對其提出告訴，王景川乃自塑膠製品廢料堆中尋獲二副模具、五片壁板，於警方到達後自動交予警方，然模具乃製造之前提，無模具即無法製造、使用、販賣，然警方所查獲之模具數量僅二副，且該模具早已因長久未使用而生鏽不堪使用（請傳訊查扣當日在場人員–良鑫公司人員李芷林為證人，以明事實–八十六年十二月一日之查扣筆錄如證二），且若參加人有製造、使用之事實，模具豈有可能僅有二副？壁板豈有可能僅有五片？
⑶、按業界製造壁板之習慣，係依一般住宅之高度（一般皆為二米四，挑高之房子約
三米）決定壁板之長度，避免切割接縫，以達美觀，故壁板壓出成形後，原則以二米四（二四○公分）為裁切長度，意即，一片壁板之長度為二米四（寬十五公分），一次生產量皆在數千片左右。然而，八十六年十二月一日查扣之五片壁板，長度皆不超過一○○公分，顯然並非市售成品，此長度之壁板於市面上為不具價值之瑕疵品。
⑷、原告於（原審）九十一年八月七日準備程序時主張：八十六年十二月一日查扣當
天，模具及璧板是由正在生產之機器上取下，然依壁板業界之生產方式及習慣，每片壁板之長度至少是二米四（二四○公分），已如前述，然該五片壁板，長度皆不超過一○○公分，實不可能為生產線上之成品，況依主張有利於己之事實，應負舉證責任之法則，原告自當提出有利之證據，由原告無法提出證明以觀，其所言應不足採（此部分亦可傳訊查扣當日在場人員–良鑫公司人員李芷林為證人）。另有關原告於同日主張：目前市面上仍可買到該變換使用之產品等語，亦請原告舉證。
⑸、壁板及模具之製造日期於系爭商標註冊日之前：蓋系爭商標註冊日八十六年十月
一日乃本件重要時間點，此為首揭法條之構成要件之一，惟本件據以引證之查扣物品，並無日期之標示，實則前開查獲之物品係印刷錯誤圖樣之壁板，且係於八十六年四月間（判決書之犯罪事實記載）（此有王景川之訂單及訴外人張森煌開予王景川之支票可稽）（此時間遠早於系爭商標註冊日）即已由訴外人王景川製作，早於警方八十六年十二月一日查扣前，即因印製錯誤而棄置未使用、堆放於訴外人王景川經營之良鑫公司之廢料堆中，故對於此等未標示日期之證物自當因不具證據力而不予認定，且前揭法條係以日期為重要構成要件之一，懇請法院將此點列為重要考量。
⑹、查扣地點：前開判決書中僅提及查扣模具及壁板地點之地址，並未如原告起訴狀
第二頁第二點所言係「營運倉庫」，因其為詳述究為八十六年十一月二十六日或是八十六年十二月一日之查扣地點，茲反駁如後：若原告所指為八十六年十一月二十六日於苗栗參加人公司之查扣行為，因該次查扣之證物為一百五十六箱標有註冊第五二九三二三、六二一一一三商標之壁板，然該部分證物，為訴外人張森煌及參加人溫碧雲是否侵害註冊第五二九三二三、六二一一一三號商標專用權、違反商標法第六十二、六十三條之證據，並非本件應檢視之證物，已如前述；若原告所指為八十六年十二月一日於訴外人高雄王景川之良鑫公司之查扣行為，然該實際查扣地點該公司之廢料堆中，而非放置營業用貨物之處所，已如前述。此部分亦請原告提出「營運倉庫」之證明，否則，其主張亦不足採（此部分亦可傳訊查扣當日在場人員–良鑫公司人員李芷林為證人）。
⑺、前開判決上訴駁回確定，意即，參加人溫碧雲無罪確定，且謂：「．．．被告溫
碧雲與張森煌二人為夫妻，．．．宏總企業社業務均由被告張森煌經營，雖被告溫碧雲偶爾亦幫忙店務．．．，亦難認其係知悉上開有關企業社營運所產生之商標專用權一事，．．．應諭知無罪．．．」（臺灣高等法院臺中分院判決書第十二頁）等語，即知原告所據以引證之判決，當事人為張森煌，並非系爭商標專用權人溫碧雲即宏總企業社，當事人不同，不得據以引用。
４、綜上所陳，參加人於八十五年十月，與原告簽立新式樣專利授權協議書後，於八十六年四月間委託訴外人王景川製造本件系爭變換使用之商標壁板，之後即未再製造。原告所提出起訴書及判決書，完全未提及參加人於系爭商標有「使用」之事實，況該二副模具、五片壁板，並無日期之標示，更非「使用」之直接證據，蓋查扣僅係靜態物品存在之事實，與於販賣場所發現該物品公開陳列而販賣之動態事實截然不同，且查扣之地點僅係訴外人公司堆放雜物之處，而非放置營業用貨物之處所，故原告所提出之證據，並無法推論參加人於系爭商標註冊後有自行變換商標圖樣或加附記而使用之行為，為此，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定（商標撤銷案件，依商標法施行細則第四十條第三款規定，應適用撤銷處分時之規定）。其適用固應以商標專用權人有於其註冊商標自行變換或加附記使用之事實始足當之，而所謂「變換或加附記」係指專用權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。惟所謂「自行變換或加附記使用」，並不限於商標專用權人親自為之，亦不以故意為必要，且對於變換商標圖樣或加附記之結果，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似之情形，亦無須有預見或認識（此為商標法第三十一條第一項規範之行政責任與同法第六十二條、六十三條規範之刑事責任不同之處）。如係由商標專用權人之代理人、使用人或經其同意而實際負責利用該商標行銷商品之人加以變換或加附記，其效果與名義上之商標專用權人自行為之，並無二致，只要有與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用之客觀情形存在，即應由該名義上之商標專用權人承擔上開「撤銷其商標專用權」之行政法責任，始符合權責相隨之法理，並能保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展（商標法第一條規定）。
二、本件被告係以，系爭商標專用權人為溫碧雲，原告所檢送八十五年三月三日之經銷買賣契約書所載係宏總企業有限公司及宜蘭丞保公司等多家公司為原告之經銷商，其經銷商並無溫碧雲。而卷附原告所檢送之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書與系爭商標之專用權人溫碧雲無涉；另臺灣高等法院臺中分院及臺灣高等法院高雄分院之刑事判決係針對張森煌、王景川等人有否侵害原告之商標專用權所為之認定，核與系爭商標是否有變換加附記使用，致與原告據以撤銷之註冊第五二九三二三號「大漢窗簾股份有限公司標章」商標構成近似，係屬二事。又前開判決載有原告與員警於八十六年十一月二十六日在倉庫內查獲有變換圖樣之壁板商品乙節，經商標專用權人辯稱係其早已將印刷錯誤之壁板丟置在倉庫內，並無使用云云。其實情如何，尚未臻明確，經函知原告再行提出補充證據資料，惟原告僅檢附臺灣高等法院臺中分院及臺灣高等法院高雄分院之刑事判決書，並未針對前揭情事再行提出補充證據資料，復無其他具體有力事證以實其說，尚難僅憑原告所檢送之卷附資料即逕認系爭商標註冊後有變換加附記使用之情事，自無首揭法條規定之適用，乃為「申請不成立」之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱：原告在八十六年對宏總企業有限公司提侵害商標告訴後，始發現宏總企業有限公司即為宏總企業社，只是公司行號的筆誤。而公司行號的倉庫有營運倉庫，有廢棄物倉庫，法院既依證據經驗法則認定其為營運倉庫判侵害徒刑，被告認定為廢棄物倉庫，此舉顯違反證據法則。查臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書，訊據張森煌固不否認製作上開商標圖樣膠帶，並黏貼於壁板商品而售予他人等情，惟辯稱：伊於八十二年間承包大漢公司之產品時，即已獲得授權使用包裝膠帶云云；參加人則矢口否認上開犯行，辯稱：宏總企業社之業務係由其夫即張森煌負責，伊並不知商品之膠帶貼紙云云。然據苗栗縣政府營利事業登記申請書所示，參加人溫碧雲係宏總企業社之負責人，溫碧雲亦不否認宏總企業社設於自宅，且偶有協助企業社業務等情，足徵該企業社係屬溫碧雲、張森煌夫妻二人合營之事業無疑，則參加人溫碧雲既係企業社之負責人，對於設於自宅之企業社相關業務，焉能諉為不知，又本件據張森煌提出之協議約定書、經銷買賣契約書、專利授權協議書影本所示，張森煌所獲授權者，僅為大漢窗簾股份有限公司新式樣專利壁板之銷售權利，並無授權使用商標，張森煌亦稱不知是否獲得商標專用權之授權使用之語，是其無使用原告商標專用權圖樣之權利，故渠等所辯僅屬飾卸之詞，不足採信。次查臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書（八十六年度偵字第四二五八號及八十七年度偵字第○○一七號）、臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第七○四號及臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號判決指明，參加人承認其只是宏總企業社的人頭負責人，實際經營者為其丈夫張森煌，足證本件宏總企業社與溫碧雲、張森煌為一共同體足資認定，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被告應將註冊第七七八七五六號「宏總企業社標章」商標專用權予以撤銷等語。觀諸參加人於原審係以：按商標法第三十一條第一項第一款之規定，須以商標「註冊後」有自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似，且須有「使用」之事實，始有該規定之適用。另依被告發行之商標手冊可知，就上開事實應由原告負舉證責任，惟查，原告於（原審）九十一年八月七日準備程序之言詞主張及同年八月二十八日行政訴訟起訴狀之起訴理由，僅以臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣高等法院臺中分院刑事判決為證據，惟該起訴書及判決書並不具證據能力。有關原告提出臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴書（八十六年度偵字第四二五八號、八十七年度偵字第○○一七號）其中犯罪事實，僅足證明該署檢察官認為訴外人張森煌及參加人溫碧雲有侵害註冊第五二九三二三、六二一一一三號商標專用權，違反商標法第六十二、六十三條之規定，應提起公訴，而參加人是否有違商標法第三十一條第一項第一款之行為？是否有於系爭商標「註冊後」，自行變換商標圖樣或加附記，致與原告之註冊商標構成近似及是否有「使用」之事實，則無可知。而原告提出臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號刑事判決中，亦完全未提及足以證明參加人系爭商標有「使用」之事實；而訴外人王景川係自塑膠製品廢料堆中尋獲二副模具、五片壁板，該模具早已因長久未使用而生鏽不堪使用，若參加人有製造、使用之事實，模具豈有可能僅有二副？壁板豈有可能僅有五片？且查扣之五片壁板，長度皆不超過一百公分，顯然並非市售成品。又原告於九十一年八月七日準備程序時主張：八十六年十二月一日查扣當天，模具及璧板是由正在生產之機器上取下。然依壁板業界之生產方式及習慣，每片壁板之長度至少是二百四十公分，然該五片壁板長度皆不超過一百公分，實不可能為生產線上之成品，況依主張有利於己之事實，應負舉證責任之法則，原告自當提出有利之證據，原告無法提出證明，其所言應不足採。其次，本件查扣之物品係印刷錯誤之壁版，於八十六年四月間即已由訴外人王景川製作，遠早於系爭商標註冊日，因印刷錯誤而棄置未使用，堆放於訴外人王景川經營之良鑫公司之廢料堆中，對於此等未標示日期之證物自當因不具證據力而不予認定；再者，判決書中僅提及查扣模具及壁板地點之地址，並未如原告所言係「營運倉庫」，若原告所指為八十六年十二月一日於訴外人王景川之良鑫公司之查扣行為，然該查扣地點為該公司之廢料堆中，而非放置營業用貨物之處所。此部分亦請原告提出「營運倉庫」之證明，否則，其主張亦不足採。綜上所陳，原告所提出之證據，並無法推論參加人於系爭商標註冊後有自行變換商標圖樣或加附記而使用之行為，且臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號刑事判決上訴駁回確定，意即，參加人溫碧雲無罪確定，且所據以引證之判決，當事人為張森煌，並非系爭商標專用權人溫碧雲即宏總企業社，當事人不同，不得據以引用等語，作為抗辯。
四、經查，系爭商標於八十六年十月一日註冊，其專用權人溫碧雲即宏總企業社，係宏總企業社名義負責人，由其夫張森煌實際負責該社業務經營，又該社設址於其二人自宅，屬夫妻二人合營之事業等情，為參加人及其夫張森煌於違反商標法刑事案件偵查及審理時所承認，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第○○一七號起訴書、臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第七○四號及臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號刑事判決書附卷可稽。原告所檢送八十五年三月三日之經銷買賣契約書記載之經銷商雖係宏總企業有限公司，但負責人載明為張森煌，且地址與宏總企業社相同，與參加人亦有關連。而宏總企業有限公司原係原告公司之經銷商，大漢窗簾股份有限公司將其所有之據以撤銷商標移轉登記予原告公司，並於八十五年十月間，由張家得口頭告知張森煌前開商標專用權讓與一事，張森煌對原告受讓取得該商標專用權自屬知悉，竟自斯時起，使用與上開商標近似之商標圖樣，委託不知名廠商印就含該近似商標圖樣之膠帶，黏貼於同一壁板商品之外包裝，作為該商品標貼之用而予以陳列、散布。張森煌進而於八十六年四月間，提供與附圖二商標構成近似之商標圖樣（如附圖三、四）及出資，委由王景川擅自從八十六年四月間起，在王景川所開設之良鑫公司內，為張森煌製造壁板，並由王景川利用上開模具，將附圖三、四之商標圖樣，打印在壁板上，交運予張森煌，由張森煌販售圖利。迨八十六年十一月二十六日，經原告公司派員會同員警在宏總企業社倉庫內查獲由王景川代為生產之壁板一百五十六箱而查悉上情，繼而於八十六年十二月一日下午三時三十分許，原告公司另派員在王景川之良鑫公司內查扣得模具二副、印有如附圖三、四之商標圖樣之壁板五片。張森煌、王景川共犯意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪，亦分別經臺灣高等法院臺中分院及臺灣高等法院高雄分院判決確定。凡此有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第○○一七號起訴書、臺灣苗栗地方法院八十七年度易字第七○四號及臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第三二五號刑事判決書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第六六九八號起訴書、臺灣高雄地方法院八十七年度易字第四四四○號及臺灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第二七○一號刑事判決書，及原告檢送之經銷契約書、郵局存證信函等證據資料影本和印有如附圖三、四之商標圖樣之壁板實物、標貼紙，並參加人所提宏總企業社張森煌與王景川間為訂製模具、壁板所往來之傳真信函、付款支票影本附於原處分卷可稽。又在良鑫公司的工廠內扣得的模具是還在生產中的模具，被辦案人員從其所附著機臺上拆下來，並不是在倉庫中的廢棄模具等情，有原告所提查扣現場照片六紙附本院原審卷可稽。按訂製附圖三、四商標圖樣之印模（模具），進而利用上開模具，將附圖三、四之商標圖樣，打印在壁板上，再販售圖利，終被查獲持有印就該附圖三、四商標圖樣之壁板五片，及印就含該近似商標圖樣之膠帶，黏貼於同一壁板商品之外包裝，作為該商品標貼之用而予以陳列、散布，其目的即在行銷，自已該當於商標法第六條第一項所稱「商標之使用」。復查參加人宏總企業社實際使用之商標圖樣（如附圖三、四），與前述原告所有之附圖二商標圖樣，兩者外觀彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且均使用於壁板等同一商品。又因附圖三、四之商標圖樣即係附圖一之商標圖樣變換後之結果，故張森煌於其妻即參加人在八十六年十月一日註冊取得系爭附圖一之商標圖樣後，仍為行銷之目的，持續印製及使用如附圖三、四之商標圖樣，而生產、製造、銷售、持有標示該變換商標圖樣之壁板商品，無異是將系爭附圖一商標圖樣本體之文字、圖形加以變換使用，自與商標法第三十一條第一項第一款規定之要件相符。參加人辯稱前述變換商標圖樣行為，係發生於系爭商標註冊日之前，應無首揭法條規定之適用云云，純屬卸責之詞，要非可採。而張森煌既係宏總企業社實際經營負責人，則宏總企業社註冊取得如附圖一之商標圖樣專用權後之使用，實際上即係由名義上之商標專用權人授權張森煌加以掌控，其變換附圖一之商標圖樣，致與他人使用於同一商品之註冊商標構成近似而使用之法律效果，自應及於授權之名義上商標專用權人即參加人，且此名義上之商標專用權，既遭不正當使用，即無再予保護之必要，故參加人應承擔起「撤銷其商標專用權」之行政法責任。至於參加人個人所渉違反商標法第六十二條、第六十三條之罪嫌，雖經刑事判決無罪確定，但理由係其無犯罪之故意，並非其與違法變換使用商標之事件毫無關連，自不影響其所渉本件行政法責任之認定。
五、綜上所述，原告以被害人身分，依商標法第三十一條第一項第一款規定申請撤銷系爭商標專用權，於法並無不合，被告重審後予以否准，自有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為撤銷系爭商標專用權之處分，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
書 記 官 劉道文