臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00056號原 告 國匯液化煤氣分裝股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 林遊星律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 黃宗樂（主任委員）住同上訴訟代理人 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國90年9月14日台90訴字第046356號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於處原告罰鍰新台幣捌佰萬元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告為高屏地區煤氣分裝廠業者，經人檢舉於民國（下同）88年11月底至89年3月間因中國石油股份有限公司（下稱中油公司）5度調漲液化石油氣價後，有北誼興業股份有限公司（下稱北誼公司）聯合南部地區分裝場集體調漲分裝費用等情事。案經被告調查結果，以高屏地區煤氣分裝場業者包括高發灌裝股份有限公司（下稱高發公司）、益群化工股份有限公司（下稱益群公司）、北誼公司、乾惠工業股份有限公司（下稱乾惠公司）、欣峰煤氣分裝股份有限公司（下稱欣峰公司）、東儀液化石油氣分裝股份有限公司（下稱東儀公司）、健彰煤氣灌裝行（下稱健彰灌裝行）、新聯企業有限公司（下稱新聯公司）、仕新煤氣分裝有限公司（下稱仕新公司）、合上興液化石油氣分裝有限公司（下稱合上興公司）、南成液化媒氣分裝所（下稱南成分裝所）、豐宜實業股份有限公司（下稱豐宜公司）、旗美煤氣聯合分裝場（下稱旗美分裝場）、高雄煤氣分裝有限公司（下稱高雄公司）、榮洲實業股份有限公司（下稱榮洲公司）、信成煤氣分裝場（下稱信成分裝場）、英能煤氣灌裝場（下稱英能灌裝場）、鴻利煤氣分裝場（下稱鴻利分裝場）及原告等19家分裝場業者組成地區性分裝同業聯誼會方式，達成共同協議繳交保證金、聯合調高運裝費用及相互約束不得接受其他瓦斯行之任意變更提氣之合意，以要求下游瓦斯行業者及公會反映末端售價，進而調漲運裝費用；被告以該19家業者就高屏地區之煤氣分裝聯合調高運裝費用、互不搶客戶及限制桶裝瓦斯分銷商選擇提氣自由等不為競爭之相互約束事業活動行為，嚴重影響高屏地區桶裝瓦斯運裝交易市場之功能，違反公平交易法第14條之規定，乃依同法第41條前段規定，以90年1月20日（90）公處字第023號處分書（下稱原處分），命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並處罰鍰新臺幣（下同）800萬元。原告不服，提起訴願遭駁回，原告復提起行政訴訟，經本院91年12月31日90年度訴字第6275號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院93年3月11日93年度判字第259號判決發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分關於原告部分均撤銷。
⒉被告應返還原告800萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有為行為時公平交易法第7條所稱之聯合行為？即原告是否有原處分所指之與其他被處分合意共同調高運裝費用、互不搶客戶及限制桶裝瓦斯分銷商選擇提氣自由等不為競爭之相互約束事業活動行為，而影響高屏地區桶裝瓦斯運裝交易市場之功能？原告於原處分作成前是否已停止上開聯合行為？原處分所為之800萬元罰鍰，是否係合義務性之裁量？㈠原告主張之理由：
⒈原告並未參與本件聯合行為：
⑴按分裝業者聚會約8次，原告僅參加89年3月10日、4月7
日及4月27日3次聚會，原告於3月10日聚會時，雖曾建議成本價格應提高為1.6至1.85元，然未獲同業接受，嗣因中油公司於3月28日再度調漲氣價，原告即自行於3月29日將運裝費調漲為每公斤1.85元，此有原告於調查時提供之提氣價格表可稽，於出貨時，每噸贈送1支瓦斯鋼瓶檢驗費（時價每支150元），等同每公斤減免
0.15元，惟原告於會計帳上為方便計算，開立發票時均統一計價為2元，是以原告實際上僅調漲為每公斤1.85元，經優惠折扣後運裝費甚至更低，被告認定原告自4月起即與其他同業聯合漲價至2元，顯與事實不符。
⑵又分裝場因設有容器儲存室，屬高危險性產業，一旦發
生公共安全事件，所造成之損害往往無法獨立負擔，故業者均會自行購買保險以分散風險，惟因相關之保險費不眥，又需每年繳交，經核其成本並不低於1次繳交1筆互助基金，對於業者而言，反而減少成本，故分裝業者對於繳納100萬元安全互助基金，多無異議，被告未查即認該互助基金實係聯合行為之保證金，實屬臆斷。
⑶原處分書認定：「各分裝場必須依其每月所灌數量中，
每公斤抽取0.2元之費用作為聯誼會之基金及相關費用支出。各業者所繳交予聯誼會之保證金原則上係不能動用的，而聯誼會相關費用之支出則另由各業者依銷售數量以繳交每公斤0.2元之經費支應」，惟查，倘原處分認定原告等被處分人以聚會方式達成合意為事實，則參與聯合行為之分裝場業者，依合意內容除應繳納保證金外，尚應按月繳交銷售量每公斤0.2元之經常性費用，然原告認為該經常性費用之性質不適當未予繳納，是以原告若曾參與本件聯合行為，同業對於原告拒繳經常性費用之行為，必定施以嚴厲制裁，惟事實上同業非但未予制裁，尚且退回原告之保證金，由此可證原告並未參與本件聯合行為至明。
⑷又原處分書第27頁（第8行至第11行）：「……第1次於
3月3日在北誼興高雄廠及其後之高雄楠梓『南和餐廳』舉行之合意聚會最為重要，會中確認『高屏區』及『台南區』運裝費用聯合調漲之約定及市場安定基金事宜外，因尚有大廠乾惠、益群及小廠未到場，第2次聚會在隔週3月10日於屏東東港『益仔餐廳』再度確認，大小廠除乾惠及益群等4家事業未到外亦均有到場」；及原告負責人甲○○於89年5月11日陳述紀錄（第4頁第10、11行）陳稱：「……4月7日在旗山也是針對同一議題再進行協議，希望能把運裝費用作一調高……」同日紀錄：「針對高高屏3縣市分裝場業者除前述『灌運費』調高為2元外，有無其他協議內容？答：沒有。」（第4頁倒數第3至末行），足見分裝場業間對於運裝費用是否調漲至2元乙事尚未達成一致協議，況第1次3月3日及第2次3月10日之餐聚，尚有數家大小廠商未參加，則業者間是否已達成合意不無疑問，被告逕認該第1次會議即達成合意，顯與事實不符。是以原告自行於89年3月29日（第3次4月7日聚會前）起調漲運裝費，並非與業間達成合意所致之行為。
⒉分裝場業者並未具優勢市場地位亦未限制瓦斯行提氣之自由：
⑴瓦斯行提氣自由係其個別向全省經銷商購買，分裝場只
負責代運，並無法限制其購買廠商，且市場上經銷商計有李長榮化工、聯華氣體、合興石化、和協、寧揚、台和、北部瓦斯、乾惠、北誼興等9家，而兼具經銷商及分裝場之業者，僅李長榮化工、北誼興及乾惠3家，是以瓦斯行尚可向其他6家經銷商提氣，況原告之客戶中亦有委託兩家以上分裝場代為提氣者，更證瓦斯行絕對有充分選擇提氣之自由。
⑵次按內政部於88年10月20日公布之「公共危險物品及可
燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」第29條第2項規定：「前項容器儲存室經直轄市、縣（市）消防機關會同各相關機關檢查合格後，得為分銷商之容器儲存室……」，而瓦斯行得依該管理辨法自行設立儲存室，是則分裝場在該市場上並無垂直銷售之優勢地位，亦無限制瓦斯行提氣自由之可能，被告認事用法，自有違誤。
⒊原告調漲運裝費用係反應成本，且為合理之價格：
⑴按國內液化石油氣市場，依產品的流通管道，可區分為
「進口或生產」、「經銷商」、「分裝場」、「分銷商」等4階段，最後到使用者即「消費者」手上，此等流通管道具有4階通路的特性。於82年以前從事生產與進口的事業僅中油公司1家，經銷商也只有行政院退伍軍人輔導委員會的液化石油供應處（下稱液供處）獨家經銷液化石油氣產品，而全省各地分裝場則有近百家，至於分銷商則有3千多家。嗣82年第1次開放經銷商的市場，計有李長榮化工、聯華氣體、合興石化、和協、寧揚、台和、北部瓦斯、乾惠等8家公司，並陸續於85年1月到87年1月投入經銷市場經營，85年原獨家經銷商液供處亦因民營化改組成為北誼公司後，目前國內液化石油氣經銷市場於9家廠商相互競爭的局面，故其市場競爭的激烈程度可見。
⑵據市場管制時期，原中油公司給予液化處的利潤盈餘幅
度為每公斤0.9元，此利潤幅度於市場開放後顯然無法維持，經銷商為拓展市場，不斷將自己原有的盈餘加成轉予分裝場，以獲得分裝場的全力配合，惟如此惡性競爭下，廠商為求生存，短時間之內不斷將價格下降，甚至低於平均成本以下，造成市場上所有廠商均處於虧損狀態的異常現象。該現象亦造成分裝市場的外溢效果，即經銷市場競爭激烈，互搶分裝場，使得分裝場與分銷商的關係也類似於經銷商與分裝場間的關係，故為保有客戶，分裝場亦不得不將運裝費價格往下調降，由原先的1.5元左右的價格，不斷下降，最低甚至出現0.1元的價格，市場競爭的激烈程度可見一斑。
⑶為使產業延續，高屏地區分裝業者不得不逐步修正市場
價格，使其回復至合理且正常範圍，以反應成本，否則將使分裝業者紛紛倒閉，從長遠觀之，調漲運裝費用顯係有益於促進整體經濟發展，亦為公共利益計。依液供處研擬之分銷商「零售價格成本分析表」觀之，69年南部地區（包括高屏地區）分裝場可獲得收入計1.35元，80年間調整為1.91元。據此推論，88年應得之收入即為
2.54元，則依該成本計算為基礎，分裝業者將運裝費價格調整至2元，也只在回復到合理成本的78%，是原告並無索取高額暴利之企圖，亦未從中獲取任何不法利益。⒋退萬步言，縱原告參與本件聯合行為，惟原告自89年8月份即退出：
按訴願決定書認為原告直至90年1月做成處分時，仍繼續參與聯合行為，無非以原告所繳交保證金未被沒收，89年9月間某瓦斯行曾向原告洽詢降價提氣遭拒，於90年1月方告知該瓦斯行有議價空間及89年11月間高雄市3百多家瓦斯行集體抗議之事件云云。惟查被告於90年3月16日訴願答辯書第6頁（第1行至第3行）：「訴願人自88年7月起至
90 年1月之客戶異動共有12筆，剔除訴願人89年3月尚未遂行聯合行為前與8月退出互助會後之期間，計算出此聯合行為期間真正異動之客戶只有鹽埔及新恭成行2筆新增客戶」，從上開說明可證被告關於原告客戶異動事實之認定，係自4月起至8月止，從而就原告何時退出聯合行為之審認，亦應依同樣標準認定之，否則即有恣意裁量及濫用權力之違法。
⒌被告將宇宙分裝場銷售量列入原告名下並據為裁量罰鍰依據，亦有未洽：
⑴被告關於原告銷售量之認定，係依原告公司負責人甲○
○89年5月11日被告調查時之陳述：「˙˙˙每個月提氣量旺季約一千噸，淡季時約六百噸˙˙˙」為基礎核計原告平均每月銷售量為八百噸，並據為裁處原告罰鍰時之參考依據。
⑵經查宇宙分裝場因量少委託原告為其大運，被告對於該
事實亦肯認在案，此見原處分書第11頁：「˙˙˙另透過國匯負責大運之宇宙分裝場˙˙˙」及第21頁：「˙
˙˙高屏地區21家業者中，除宇宙分裝場以量少係委託國匯運送大氣且灌氣數量計算於國匯名義下˙˙˙未加入分裝場業者聯誼組織外˙˙˙」；及被告93/3/16訴願答辯書：「按原處分謂宇宙分裝場以量少係委託訴願人運送大氣且灌氣數量計算於訴願人名下，此觀仕新分裝場郭書維陳述紀錄『至於東港之宇宙分裝場係併入國匯名義下，也沒有繳費』，以及高雄分裝場程隆功陳述紀錄『至於旗美、鴻利、信成初期沒有參加，宇宙算是附屬於國匯』可證」。
⑶從而原告所陳述之銷售量，當然包括宇宙分裝場的銷售
量在內，按宇宙分裝廠與原告乃各自獨立之事業主體「法人」，會計帳及營利所得個別，宇宙分裝場之銷售量並非原告所得之利益，則被告計算原告之不法利益時，自應從中扣除，惟查被告竟未予扣除，其處分自有違誤。
⒍被告關於原告不法利益之審認矛盾違誤：
⑴被告於上開訴願答辯書（第11頁第1行至第5行）：「本
案經考量訴願人並非本案主導者；經粗估訴願人違法利益已超過八百萬元（即訴願人未漲前之運裝費用約在每公斤4至8角間，平均約在6角，調漲後平均價位為每公斤1元9角，價差約在1元3角，訴願人在89年1月至8月之平均灌裝數量近八百噸，平均每月獲取限制競爭之不當利益約超過一百萬元，本案認定聯合行為期間係自4月起算，調查資料迄8月底，並推估至11月底）」。
⑵被告更審前辯論意旨狀（第5頁倒數第1行至第6頁第5行
）「復依原告89年5月11日於被告處陳述時自承其每個月提氣量旺季時約一千噸，淡季時約六百噸，依原告說明其於89年3月份前之運裝費用大約每公斤0.4元至0.8元，系爭聯合行為實施後運裝費用調漲至每公斤在2 元，從89年4月起算至被告90年1月間做成處分為止，其因本件聯合行為違法限制競爭之不當利益至少超過新台幣8百萬元以上」。
⑶原處分書第23頁（第11行至第16行）認定：「價格方面
：過去一年多以來，高屏地區之運裝費用在每公斤0.1元至1元不等（主要在0.4至0.6元，若瓦斯行自運者，須另扣除小運費用），台南地區約在0.6元至1元，惟自本年4月起銷至高屏地區者均一律調高至2元，部分分裝業者會以少數瓦斯行客戶未達2元或2.2元作為規避未有從事或配合聯合行為之抗辯，惟該等客戶之所以未達2元或2.2元，據調查瞭解不外乎票期較短、瓦斯行客戶較強勢或關係較密切等因素……」。
⑷按原告提供調查之提氣價格表，其中3、4月份的客戶為
43家，3月份未調漲前運裝費用約在0.3元至0.8元間（而被告認定0.4元至0.8元間），4月份調漲後運裝費用，其中調為2元者僅泰源等10家，另10家為1.15元，其餘23家則為1.85元（被告則認定1.85元至2元間），惟查被告關於價差之認定，究係以調漲後之「平均」價位，抑或統一以2元為價位，扣減調漲前之平均價格為之計算，被告未予詳細說明；另被告關於計算不法利益之期間，究係算至8月或11月或做成處分時，前後說法不一，均有未依據證審認，及濫用裁量權之違法。
⑸另查原告5月份新加入之客戶「塩埔煤氣行」，運裝費
僅為1.15元；7月份新加入之客戶「新恭成行」，運裝費則為1.85元，亦證原告非如被告所指述全面調漲至2元，則被告統一以2元為計算標準，亦有未合。
⑹又查被告製作之「裁處罰鍰額度參考表（表一）」認定
原告違法所得利益約896萬元，惟遍觀全卷，被告均無任何證據足資憑證，亦未說明任何理由，其審認亦與證據法則有違。
⒎被告將榮順興股份有限公司（下稱榮順興公司）之違法行為累至原告名義下計罰，顯然違法：
⑴按被告依「裁處罰鍰額度參考表」第8至11項勾選結果
，認為原告違法類型「曾經導正或警告」，事業以往違法「1次」、「有1為同一類型」、間隔時間「3年未滿」，惟查原告與榮順興公司，二者均係依公司法設立登記之法人，在法律上屬具有獨立之法人人格，亦為公平交易法第2條所稱各自獨立之「事業」，其處罰之主體不同，被告將榮順興公司之違法行為列入處罰原告之裁量審酌事項，並據為累計後裁處原告800萬元之罰鍰，其認事用法自有未洽。
⑵次按榮順興公司是否曾有違法之聯合行為，及上開原告
違法類型如何認定，被告均無憑據足資佐證，被告逕為裁罰原告800萬元，自有違誤，而訴願決定書未予究明逕為駁回原告之訴，尤嫌速斷。
⒏被告裁處原告罰鍰800萬元亦屬過重：
⑴按被告製作關於原告之「裁處罰鍰額度參考表（表一）
」：認為１原告違法行為對交易秩序危害程度勾選「極嚴重」、２違法行為危害交易秩序持續期間勾選「長」、３違法行為所得利益勾選「極高」，惟查被告均未提出任何證據並說明認定之理由，顯有濫用裁量權及未依證據認定之違誤。
⑵依被告製作之「裁處罰鍰額度參考表（表一）」：５違
法行為所得利益「說明理由」：「違法者其獲得之不法利益，應處以相當之罰鍰，以有效遏止不法。違法行為所得利益多寡係依違法事業所屬行業經營情況，比較評價之。」；６違法事業之規模、經營狀況、營業額「說明理由」：「裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益亦增加行政成本。故考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力」；參考數據「等級」：「２因違法行為所得利益３年營業額、年資本額。」按所得稅法第24條規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」茲原告縱有違法利得，依所得稅法概念，亦應扣除成本，而被告在裁量原告之不法利益時，竟未扣除成本（即原告已給付產品本身之購買價額），即有未合，且未考量原告之營業規模、經營狀況、營業額、資本額等因素，罰處超過原告資力之額度，其裁量自有過當之違法。
⒐末按比例原則乃具有憲法位階之法律原則（憲法第23條）
；又行政程序法第6條及第7條亦明文規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」經查，原告縱有違反公平交易法之情事，惟查調漲運裝費，實係反應合理成本，賺取合理利潤，為企業永續經營計，其所得利益亦屬合理範圍內，原告調漲運裝費既係反應合理成本及利潤，況其他同業之價格不一惟均在2元以上，對社會經濟成長而言，反而能刺激正常之交易，並未違及交易秩序，若強言原告有何違法之處，亦僅能認原告等同業未依合法程序申請調漲而已。況原告自89年8月即退出互助會，未堅持2元之運裝費，故縱有違法行為，從4月參加聚會至8月退出，期間僅有4個月時間，所得利益非鉅，又查原告非本件聯合行為主導者，其資本額僅五百萬元，88年營業額9,910,808元，扣除成本4,430,172元，營業毛利為5,480,636元，核計營業淨利為582,718元，營業規模、銷售量均未較其他被罰處400萬元或100萬元之同業大，例如被處分人東儀分裝場88年稅後淨利為1,470,000元，被告裁處東儀罰鍰400萬元，惟裁處原告竟高達800萬元；又被處分人乾惠在分裝場業界屬大廠，其資本額為2億5千萬元，而原告規模及營業額相較下，在業間實屬小廠，惟二者均遭被告罰處800萬元，依上開法條規定，被告之裁量顯已違反比例原則及公平原則。至於被告以原告負責人甲○○前後陳述不一，即認原告態度極差乙節，按甲○○因年紀稍長，對於時隔5個多月之事件，記憶自有模糊之處，被告以其陳述不一即率認原告配合調查態度不佳，顯有恣意裁量之違法。
⒑被告94年2月1日答辯理由：「原告確與同案其他被處分人
透過聚會達成聯合調漲運裝費用及互不搶客戶之合意㈠依原告陳述紀錄，其自承參與89年3月10日、4月7日及4月27日3次聚會，並表示：『有關3月10日之聚會內容……當時高屏地區所有分裝場業者都有出席……大部分都支持漲至2元之運裝費（少數業者有反映先漲至1.5元或1.6元再說）』、『4月7日在旗山也是針對同一議題再進行協議，希望把運裝費用作一調高』」「除前開3次聚會外，同案其他被處分人亦指證原告曾參與系爭89年3月3日聚會，且高屏地區分裝場業者亦於該次聚會形成調漲運裝費用之合意」云云。惟查：
⑴原告並未參與89年3月3日之聚會：
①按原告於接受被告調查時，曾陳述參加3月10日、4月7
日及4月27日同業聚會，依一般經驗法則，原告既已自承參與上開3次會議，何須唯獨就3月3日之聚會否認，況且前2次聚會時隔不過7天，原告更不可能因記憶模糊而忘記。
②倘若被告所稱：「˙˙˙且高屏地區分裝場業者亦於
該次（即3月3日）聚會形成調漲運裝費之合意」屬實，則原告對於如此重要之決議，理應印象深刻，更不可能有所遺漏，遑論原告係於中油3月28日調漲油價隔日，即3月29日始調漲運裝費，由上足證原告非但未參加3月3日聚會，亦未因該次聚會而與其他業者形成共同調漲運裝費至2元之一致之合意。
⑵分裝場業者間並未藉89年3月3日聚會，形成調漲運裝費用之合意：
①東儀公司負責人韓萬國於89年9月5日陳述記錄：「89
年3月3日當天除了談到募集基金的問題外，也討論到調整運裝費的問題……當時有提到2個版本，第1個是
2.2元，第2個是2.35元，……回去後由各分裝業者自行調整。」②原處分書第27頁（第8行至第11行）：「……第1次於3
月3日在北誼興高雄廠及其後之高雄楠梓『南和餐廳』舉行之合意聚會最為重要，會中確認『高屏區』及『台南區』運裝費用聯合調漲之約定及市場安定基金事宜外，因尚有大廠乾惠、益群及小廠未到場，第2次聚會在隔週3月10日於屏東東港『益仔餐廳』再度確認，大小廠除乾惠及益群等4家事業未到外亦均有到場」。
③原告負責人甲○○於89年5月11日陳述紀錄陳稱：「大
部分都支持漲至2元之運裝費（少數業者有反映先漲至
1.5元或1.6元再說）」、「……4月7日在旗山也是針對同一議題再進行協議，希望能把運裝費用作一調高……」。
④原告於3月10日聚會中曾建議成本價格應提高為1.6至
1.85元，然未獲同業接受，可見業者間並未達成調漲會至2元之合意。嗣因中油於3月28日再度調漲石油，原告即自行於3月29日將運裝費調漲為每公斤1.85元，原告雖於會計帳上為方便計算，開立發票時均統一計價為2元，然原告出貨時，每噸贈送1支瓦斯鋼瓶檢驗費（時價每支150元），等同每公斤減免0.15元，故實際上原告調漲為每公斤1.85元，而非漲價至2元，被告認定原告自4月份起與其他業者聯合調漲至2元，顯與事證不符。
⑤倘原告曾參加3月3日聚會，與其他被處分人達成一致合意，並調漲運裝費用至2元，且遵循該次會議決議：
「穩定案源，僅就限有瓦斯行分裝，不得對新的瓦斯行運裝」（見高雄公司陳述紀錄）之事實。果爾，則所有分裝業者之運裝價格實際上應均為同一，下游瓦斯行業者無論向那一家分裝場提氣並無不同，惟事實上，尚有非屬原告舊有之客戶，要求原告為其提氣，由此亦證，原告調漲之運裝費與其他被處分人並不一致，執是，原告並無聯合調漲之行為至明。
⑥綜上所述，足證分裝場業者並未參與每一次之聚會，且對於運裝費用是否調漲至2元，尚未達成一致協議。
況原告自中油3月28日調漲油價之翌日（即3月29日）起調漲運裝費至1.85元（為求作帳方便發票上開立2元），然事實上並非與業間達成合意所致，則被告逕認該次3月3日聚會業者即達成一致合意，顯與事實不符，其認事用法自有未洽。
⑶另據東儀公司負責人韓萬國於89年9月5日之陳述：「消
防署在今（89）年初推動分裝場業者成立『液化石油氣安全管理基金』之籌會，希望液化石油氣上、中、下游業者及相關團體能出資成立基金會，以推動及落實安全管理工作，……今年3月3日在北誼興高雄廠之會議室……。當天本人就報告出席『液化石油氣安全管理基金籌備會』之情形，合興石化公司李水樹也報告籌備會事宜，出席之業者都認為成立基金會可分擔風險及研發……會中同時決定由本人及北誼興吳秋霖、高發張福安3人之名義開戶存入管理……大家也共同決定購買票券。」乃分裝場因設有容器儲存室，屬高危險性產業，一旦發生公共安全事件，所造成之損害往往無法獨立負擔，故業者均會自行購買保險以分散風險，惟因相關之保險費不眥，又需每年繳交，經核其成本並不低於1次繳交1筆互助基金，對於業者而言，反而減少成本，此亦消防署積極推動設立『液化石油氣安全管理基金』之由，故分裝業者對於繳納100萬元安全互助基金，多無異議，被告未查即認該亙助基金實係聯合行為之保證金，實屬臆斷。
⑷按原告負責人甲○○於被告調查時雖陳述：「……每個
月提氣量旺季約一千噸，淡季時約六百噸……」惟查，被告詢問原告公司之提氣量時，甲○○雖掛名為原告公司負責人，實際上並未參與經營行為，且因年事已高，僅能就其記憶約略說明，被告不得未經查證，逕以原告之陳述（未有其他積極證據），率而推論原告每月平均提氣量為800噸（1000+600÷2=800），並據為裁處罰鍰，否則其處分即有不依證據之違法。況事實上，原告自89年4月至12月止，平均提氣量為719公噸，扣除代運宇宙分裝場之銷售量98公噸，核計原告平均提氣量實為621噸。
⑸又按，中油於89年1月4日2月15日，分別調漲6.97%、7.3
7%，於同年3月28日則大幅調漲20.49%，前2次中油調漲，因柴油漲幅不大，柴油運輸主要成本未增加，且當時原告流失6家客戶，故未調漲運裝費，嗣中油第3次大漲
20.49%，分裝業者已無法再自行吸收漲幅，並依當年退輔會83年核定之運裝費1.91元為標準，自次日（3月29日）起同步調漲至每公斤2元。則原告純為反應合理成本而漲價，並非基於聯合行為而調漲。
⑹鈞院認原告確有本件聯合行為，亦懇請體恤上情，且原
告不論規模及營業所得，均與其他被處以400萬元罰鍰之業者相當，甚至更小，故論處罰鍰金額時，自應以400萬元以下為合理，否則有違行政法上之公平性原則。
㈡被告主張之理由：
⒈案據被告調查所得事證，足認原告與同案其他被處分人業已合致公平交易法第14條之禁制規定。
⑴按原告陳述紀錄，其自承參與89年3月10日、4月7日及4
月27日3次聚會，並表示：「有關3月10日之聚會內容……當時高屏地區所有分裝場業者都有出席……大部分都支持漲至2元之運裝費（少數業者有反映先漲至1.5 元或1.6元再說）」、「4月7日在旗山也是針對同一議題再進行協議，希望把運裝費用作一調高」。再佐以同案其他被處分人之陳述紀錄，足證原告與同案其他被處分人等19家存有水平競爭關係之事業，確有藉聚會形成聯合調漲調運裝費用合意之情事。除前開3次聚會外，另依東儀公司陳述紀錄及高雄公司陳述紀錄，同案其他被處分人亦指證原告曾參與系爭89年3月3日聚會，且高屏地區分裝場業者亦於該次聚會形成調漲運裝費用之合意。復據本案原告與同案其他被處分人89年1至8月運裝費用變化情形資料顯示，19家業者中，除鴻利分裝場因位於旗津島、地處一隅、依法須經船運過程，致成本及調漲運裝費用後之售價有所差異外，其餘18家分裝業者，在89年3月以前運裝費用售價並不相同，卻於上開聚會後有調漲運裝費用至每公斤2元之一致行為，依市場機制正常運作而言，在原告未合理說明其與同案其他被處分人運裝費用一致調漲之情況下，僅能以渠等有共同目標及計劃解釋該一致行為時，渠等間具有聯合行為之意思聯絡，況依上述，本案原告與同案其他被處分人間藉聚會合意調漲運裝費用之事證亦已明確，合致行為時公平交易法第7條及同法施行細則第5條聯合行為之構成要件，渠等聯合行為足以影響高屏地區桶裝瓦斯運裝交易市場功能，業已違反公平交易法第14條之規定。
⑵原告訴稱未繳納經常性費用乙節。按公平交易法第7條
第1項所稱聯合行為，其要件首重水平競爭事業間之合意，至於事業間達成聯合行為合意後，個別事業之配合程度，則非公平交易法聯合行為法定要件，是以，原告未繳納經常性費用，與其是否退出系爭聯合行為尚屬二事，況倘如原告所稱其於89年8月已退出系爭聯合行為，不再堅持原價，則此一有利事證，原告實際負責人甲○○89年10月2日至被告處所陳述時，何以未當場向被告表示或提出降價之證據。再者，如原告有打破聯合協議情事，必不致發生89年11月間高雄市304家瓦斯行聯名向高雄地方法院檢察署、法務部調查局高雄市調查站、高雄市政府建設局、市議會等單位集體抗議一事，系爭聯合行為將提早至89年8月間破裂，甚至原告大可因此降價而大發利市，然嗣後整個高屏地區運裝市場並無此現象發生。復據90年3月12日福泰瓦斯行表示，其與數家同業自89年10月起欲向國匯灌氣，原告僅同意收一家，以及好家液化煤氣行、富山煤氣行於89年10月表示渠等於亦欲向原告提氣，亦遭婉拒，足見原告89年8 月之後仍有配合系爭聯合行為，原告所辯，顯與事實未符。
⒉被告對於原告違法存續期間之認定及不法所得之計算，係依市場實際狀況所認定，並無違誤：
本案違法聯合行為之存續期間，經被告調查認定應自89年4月起算，調查所得資料雖迄8月底，惟據當時市場實務運作狀況，可合理推估至少至12月底。首於89年11月間高雄市304家瓦斯行業者要求原告及其他分裝廠調降運裝費及讓瓦斯行自由選擇提氣仍未果，在得不到合理回應之情況，憤而向地檢署高雄市政府及議會等有關單位提出檢舉。
倘當時相關市場並無聯合限制競爭之情事，基於業者將本求利之營利目標，斷無不因應市場需求降價已獲取大量利益之理，顯非自由市場競爭機制下所應有之現象。顯見至少在89年11月間系爭聯合行為仍在存續中。其次，系爭聯合行為真正之破裂點係因台南學甲分裝場自90年1月起以每公斤1.4元，越區到高雄縣市爭取客戶，一口氣搶到20餘家瓦斯行客戶，而導致聯合行為之破裂。而台南學甲分裝廠之灌裝數量由每月700噸提升至1300噸，且獲利增加，顯見該1.4元之價格尚有獲利，此乃屬自由競爭市場之正常合理營運行為。原告在未降價且未積極搶客戶之情況下，豈能謂原告當初已打破聯合行為合意，並有合乎正常競爭市場之營運表現。據上，原告違法利得之計算如次，原告未漲前之運裝費用約在4至8角間，平均約在6角，調漲後平均價位為1元9角，價差約在1元3角，原告在89年1至8月之平均灌裝數量約8平均每月獲取限制競爭之不當利益約超過100萬元。復據原告自承旺季每月可灌氣約1000噸，淡季每月約600噸，平均約800噸，被告計算原告所灌之數量均未含原告代宇宙分裝廠所灌之氣量部分在內，如果包含在內，則原告之不法所得當利益更高。再者，原告辯稱每月之營業利益僅數10萬云云，實則原告每月可從液化石油氣經銷商退佣每公斤依市價約1.145元，依原告之灌氣數量觀之，原告每月另外所獲之超額利潤超過100萬元無疑。是以保守估計本案認定聯合行為期間係自4月起算，合理推估至12月底，經粗估原告不法利得已超過800萬元。
⒊被告依公平交易法施行細則第36條規定，審酌本案一切情狀後，於裁量權範圍內對原告所為之處分，並無違法：
⑴按公平交易法第41條前段規定「公平交易委員會對於違
反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰……」復按公平交易法施行細則第36條規定「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經濟狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」卷查系爭桶裝瓦斯市場之價格，原應由各業者視個案運距、交易數量、信用等成本因素自行訂定，惟原告與同案其他被處分人等19家業者，卻透過人為合意方式，強制各業者之售價一致，藉此獲取不當利益，扭曲市場機能之運作，更使下游瓦斯行之成本負擔加重，而有將增加之成本轉嫁一般消費大眾之虞，是原告與同案其他被處分人之聯合行為，足以影響桶裝瓦斯市場機能之正常運作，核已違反公平交易法第14條之禁制規定。復依原告因本件聯合行為違法限制競爭之不當利益至少超過800萬元以上。案經考量原告到會接受被告調查之配合度差（如先於89年5月2日承認高屏3縣市分裝場業者有對運裝費用每公斤2元達成協議，後又否認之，另如同年10月2日稱，對是否參與歷次同業會議，推稱均已記不清楚），證詞前後反覆，又過去關係企業榮順興驗瓶廠亦曾有聯合行為違法紀錄等因素，認定原告應已知曉公平交易法聯合行為禁制規定，爰裁處800萬元罰鍰，業已審酌系爭個案相關情狀，並無逾越上開裁量規定之範圍。
⑵有關「國匯公司係公司組織之法人，其與榮順興驗瓶廠
乃各自獨立之事業，其處罰主體不同，被告卻將榮順興驗瓶廠違法行為列入處罰國匯公司之裁量審酌事項」乙節，按被告裁處罰鍰額度參考表所列違法記錄，其認定對象包括「事業」及「經營者」二者。其原理在於聯合行為肇始於行為人之主觀犯意（即意思聯絡之合意），而事業之主觀意思乃透過經營者而形成，是以僅規範事業並不足以防範聯合行為之再犯或累犯，例如同一經營者透過不同主體之關係企業一再為聯合行為，即無法科以再犯或累犯之加重處分，而達防範遏止之作用。此即公平交易法第35條對於違法聯合行為再犯之行為人科以刑責處罰之立法理由，亦即被告裁處罰鍰額度參考表所列違法記錄項目，其認定對象必須包括「事業」及「經營者」二者之法理所在。查本案原告之經營階層董事長甲○○、董事林信仲、董事林鍾秀、監察人林東毅與榮順興公司之董事長甲○○、董事林信仲、董事林東毅、監察人林鍾秀，二公司經營者成員完全相同，僅職務略異，足見原告與榮順興公司為家族式關係企業且經營者相同，揆諸前揭法理，倘僅因二公司為不同法人獨立事業，而不得處以再犯之加重處分，則聯合行為再犯之加重處分規定，對於此種情形將形同虛設，無法予以規範，顯不符前揭平交易法第35條之立法意旨，是以，被告將榮順興驗瓶廠違法行為列入處罰原告之裁量審酌事項，並無違誤。
理 由
一、原告起訴主張：原告向瓦斯行收取之運裝費用每公斤調漲
1.85元，實為反應成本之結果，原告只是代為分裝及運送，無法控制其提氣之自由，原告於89年3月10日雖曾參加集會，希望反應成本，建請價格調整為每公斤1.6元至1.85元，惟未被接受，而自行調整至1.85元，並無隨其他同業同步調整為2元之事實。且於出貨時，每噸贈送1支瓦斯鋼瓶檢驗費（時價每支150元），等同每公斤減免0.15元，亦即實際每公斤1.85元，故帳面上雖為每公斤2元，實際則為1.85元。
其次宇宙分裝廠，並非原告之子公司或附屬單位，而依處分書所載，實已將該廠之銷售數額，計算於原告之銷售數額之內，並依此科以罰鍰，且縱使被告認為原告有不法利得，亦應扣除成本計算，方為合理，且原告平均銷售量並不及八百噸，被原告率以粗估原告不法利益顯溢八百萬為由，科處高額罰鍰，與事實不符。另參酌被告裁處罰鍰額度參考表，既未經法律合法授權訂定，且該違法評分標準，甚為模糊，與行政程序法明確原則不無違背。再者，原告係於89年8月（初）退出，並不再堅持原價，但被原告竟推估至11月底，而為罰鍰800萬元之處分，不無裁量濫用之嫌，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：按原告、宇宙分裝場及同案其他被處分人之陳述紀錄，足證原告等19家存有水平競爭關係之事業，確有藉聚會形成聯合調漲運裝費用合意之情事。復據原告與同案其他被處分人提供之89年1至8月運裝費用變化情形資料顯示，19家業者中，除鴻利分裝場外，其餘18家分裝業者，在89年3月以前運裝費用售價並不相同，卻於上開聚會後有調漲運裝費用至每公斤2元之一致行為，合致公平交易法第7條及同法施行細則第五條聯合行為之構成要件，渠等聯合行為足以影響高屏地區桶裝瓦斯運裝交易市場功能，業已違反公平交易法第14條之規定。次按同案其他被處分人之陳述，足證原告與同案其他被處分人於系爭聚會確有合意互不搶客戶之事實，再參本案各分裝場提供89年以來客戶異動名冊資料顯示，絕大多數瓦斯行客戶均少有異動，上開原告辯稱未限制分銷商提氣自由，顯不足採。又查原告自承89年3月底調漲運裝費用至每公斤2元，再佐以原告提供運裝費用變化資料，以及宇宙分裝場陳述內容，足證明原告於89年3月底起確有上漲運裝費用至每公斤2元之事實，且原告既已訴稱其係免費贈送鋼瓶，何以事後再推稱運裝費用須扣除驗瓶費，況原告事後是否完全依合意內容調漲運裝費用，僅係原告事後配合之程度，尚不影響被原告對於原告有無違反公平交易法之認定。復依原告之陳述，其因本件聯合行為違法限制競爭之不當利益至少超過800萬元以上，案經考量原告配合調查坦白程度低，證詞前後反覆，又過去關係企業榮順興公司亦曾有聯合行為違法紀錄等因素，裁處800萬元罰鍰。
三、本件兩造不爭之原告係高屏地區煤氣分裝廠業者，原告有參加89年3月10日、4月7日及4月27日3次聚會，原告於89年3月29日將運裝費調漲，所開立之統一發票計價為2元，原告有繳交100萬元之同業間所設之基金等情，並有原告代表人甲○○89年5月11日之陳述紀錄及原處分附於本審卷暨89年10月2日之陳述紀錄、營利事業登記證附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按行為時及處分時公平交易法第14條本文規定：「事業不得為聯合行為。」第7條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。
」第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
五、是本件之爭執，首在於原告是否有為行為時公平交易法第7條所稱之聯合行為？即原告是否有原處分所指之與其他被處分合意共同調高運裝費用、互不搶客戶及限制桶裝瓦斯分銷商選擇提氣自由等不為競爭之相互約束事業活動行為，而影響高屏地區桶裝瓦斯運裝交易市場之功能？原告於原處分作成前是否已停止上開聯合行為？ 經查：
㈠查原處分所列之19被處分人，在家用液化石油氣垂直銷售體
系均同屬分裝場階層，雖部分事業經營策略不一，或跨足上游經銷商或跨足下游瓦斯行，或租予同業經營或委託同業代灌，然均立於同一水平銷售層級，復因高屏地區之大運成本，與其他區域尚有所差距，而自然形成同一地理市場，故被告認該19家被處分人，均立足於高屏地區，為同一地理市場具水平競爭關係之事業，該當聯合行為之主體要件，洵屬有據。
㈡次查，被告以該19家業者，於89年3月至7月間至少曾透過8
次聚會之合意方式，來達成聯合調高運裝費用及互不搶客戶之共同目的，尤以前3次聚會合意較為重要，第1次於3月3日在北誼興公司高雄廠及其後之高雄楠梓南和餐廳舉行之合意聚會最為重要，會中確認高屏區及台南區運裝費用聯合調漲之約定及市場安定基金事宜外，因尚有大廠乾惠、益群及小廠未到場，第2次聚會在隔週3月10日於屏東東港益仔餐廳再度確認，大小廠除乾惠及益群等4家事業未到外亦均有到場，會中確認聯合調漲運裝費用時間係跟隨下次中油調漲氣價同步反映，並確認各同業繳交市場安定基金之等級及每月尚須依所灌數量繳交每公斤0.2元之經常性費用，另由欣峰王行五及洪駿雄為市場秩序維持及協調者並負責收取各業者所繳交之款項，各業者均同意互不搶客戶，第3次4月7日於高雄旗山一江山餐廳由旗山分裝廠周潤謀請客，高屏地區大小分裝廠幾乎全員到齊，甚至北誼興之辜總經理及高雄市瓦斯公會理事長亦有到場致意，高雄市瓦斯公會蔡聯芳理事長（亦為欣峰分裝場之股東）甚致發言支持運裝費用之調漲，各業者均相互凝聚合意共識、強化聯合行為之決心，以及第4次至第8次聚會分別於東港張家食堂、高雄市蟳之屋、旗津吉勝餐廳、高雄市蓮元餐廳等地舉行，高屏地區19家分裝場業者均有選擇性出席聚會，會中討論重點不外乎聯合調漲運裝費用後，哪些瓦斯行客戶之配合度及反彈等，已持續聯合行為合意之遂行。
㈡依原告代表人於89年5月11日陳述：「運裝費用調高至2元，
係以當年退輔會所核定之運裝費每公斤1.91元作基準來核算」「3月10日當時所有出席會議之同業大部分都很支持漲至2元之運裝費（少數業者有反映先漲至1.5元或1.6元再說）」「4月7日在旗山也是針對同一議題再進行協議，希望把運裝費用作一調高」「本公司灌氣的地區主要是在屏東市縣，有……等約30家客戶，至於這些客戶，在今年以來，都無變化（即無退出或新加入）」；復於89年10月2日陳述：「本人已忘記何時有繳交100萬元的互助基金給吳秋霖，但本人確實有繳交」「我僅知道他們以韓萬國、張福安及吳秋霖名義存放在某金融機構的帳戶中。」等語，此均有陳述紀錄分別附於本審卷及原處分卷可稽，暨依原處分卷所附之其餘受處分人之陳述紀錄，其中：
⒈乾惠公司總經理於89年9月8日陳述：「4月7日我是中途才
參加，會中主要是針對運裝費用高屏地區要大家維持在2元……另外針對100萬50萬元基金管理情形，該筆各分裝場所繳交之費用，其作用是約束分裝場同業不得接受新的瓦斯行提氣以穩定市場，如有未維持協議的運裝費用將予以沒收……」⒉東儀公司代表人韓萬國於89年9月5日陳述：「在3月10日
假東港益仔餐廳……會中決議以各分裝場之灌裝數量有無達500噸為基準，超過繳100萬元，未超過者繳50萬元，到目前為止共計有18家分裝場業者參加，包括……國匯……」⒊益群公司代表人蘇武璋於89年9月5日陳述：「於4月7日的
旗山一江山餐廳告訴本人，必須繳交100萬元的互助基金，另外每公斤必須提撥2角作為經常費用開銷及基金的累積，而且他們也要求我必須反映成本調高運裝費用至2元，也不得和同業互搶客戶。」⒋英能灌裝場負責人黃郁文於89年9月6日陳述：「我第1次
出席分裝場同業的集會，是在4月底東港由國匯甲○○邀請的那一次...... 當天除了提到成立互助的好處，要大家快繳錢，本人也有繳50萬元，另外也針對4月以來調整運裝費為2元後，瓦斯行反映的情形檢討，會中分裝場同業談到運裝費收取2元應屬合理，應該要予以維持。」經核其等陳述內容大致與前揭被告之認定相符，是原告與其餘受處分人間有系爭聯合行為之合意，堪以認定。
㈣被告復據原告與同案其他被處分人89年1至8月運裝費用變化
情形資料顯示，19家業者中，除鴻利分裝場因位於旗津島、地處一隅、依法須經船運過程，致成本及調漲運裝費用後之售價有所差異外，其餘18家分裝業者，在89年3月以前運裝費用售價並不相同，卻於上開聚會後有調漲運裝費用至每公斤2元之一致行為，依市場機制正常運作而言，在原告未合理說明其與同案其他被處分人運裝費用一致調漲之情況下，僅能以渠等有共同目標及計劃解釋該一致行為時，渠等間具有聯合行為之意思聯絡，亦屬有據。
㈤至原告主張未限制分銷商提氣自由一節，依原處分卷所附新
聯、合上興、高雄、榮洲等同案其他被處分人之負責人等之陳述，足證原告與同案其他被處分人於系爭聚會確有合意互不搶客戶之事實，再參本件各分裝場提供89年以來客戶異動名冊資料顯示，絕大多數瓦斯行客戶均少有異動，上開原告辯稱未限制分銷商提氣自由，顯不足採。
㈥又原告主張運裝費用每公斤2元，尚須扣除每公噸贈送1支免
費檢驗鋼瓶，即每公斤實際售價僅1.85元乙事，查依前揭原告陳述紀錄所載，原告已自承89年3月底調漲運裝費用至每公斤2元，而原告亦不爭其營運所收取之運裝費用，性質上屬服務費用，易言之，其價格與中油公司之氣價間並無直接之關連，是益證原告於89年3月29日調漲運裝費用，乃係因其與同業間為聯合行為所致。
㈦關於原告究於89年8月即停止並退出系爭聯合行為抑或迄至
90年1月20日原處分作成時仍繼續該行為之爭議，原告雖以其於89年8月欲索回保證金100萬元或不願續繳每公斤2角之經常性費用為憑，主張89年8月即退出系爭聯合行為，惟查
89 年11月間發生有高雄市三百餘家瓦斯行集體陳情抗議一事，此有高雄市政府建設局89年12月6日89高市建設2字第034987 號函附於本審卷可稽，倘原告於89年8月確已不再與同業間為約束事業活動之行為，則原告大可因此調整價格並招徠新客戶而使市場機能正常運作，然由該陳情抗議事件可證整個高屏地區運裝市場其市場機能尚未回復正常。此外，被告復補以90年3月12日福泰瓦斯行表示，其與數家同業自89年10 月起欲向原告灌氣，原告僅同意收一家，暨好家液化煤氣行及富山煤氣行於89年10月表示渠等於亦欲向原告提氣，亦遭婉拒，此亦有陳述紀錄及證明書附於本審卷可參，足證原告89年8月之後仍在配合系爭聯合行為，原告此部分主張，無足採信。
㈧原處分所認定之該19家分裝場業者為聯合行為之事實，受原
處分之其餘18名被處分人，其經提起行政訴訟者，均為確定判決所維持，其中鍾耀恭即信成分裝場部分，業經本院90年度訴字第5951號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第163號判決駁回上訴確定；仕新公司部分，業經本院90年度訴字第5915號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第213號判決駁回上訴確定；東儀公司部分，業經本院90年度訴字第60 77號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第214號判決駁回上訴確定；高發公司部分，業經本院90年度訴字第5714號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第253號判決駁回上訴確定；欣峰公司部分，業經本院90年度訴字第5839號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第254號判決駁回上訴確定；合上興公司、榮洲公司、高雄公司、豐宜公司、葉成發即鴻利分裝場及洪博隆即健彰灌裝行部分，業經本院90年度訴字第5663號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第256號判決駁回上訴確定；乾惠公司部分，業經本院90年度訴字第5719號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第258號判決駁回上訴確定；新聯公司部分，業經本院90年度訴字第6108號判決駁回，並經最高行政法院93年度判字第260號判決駁回上訴確定，此均有前揭最高行政法院判決附於本審卷可參，附此敘明。
六、按行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」本件原告既有違反公平交易法第14條禁制規定之情事，已如前述，自應有同法第41條之適用，惟查該第41條規定之法律效果，包括得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰，是本件之爭執，次在於原處分所為之800萬元罰鍰，是否係合義務性之裁量？經查：
㈠按公平交易法施行細則第33條規定：「依本法量處罰鍰時，
應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法行為曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」㈡又按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等
行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」查本件原經本院90年度訴字第6275號判決駁回原告之訴在案，惟經原告不服提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第259號判決指摘略以全卷並無榮順興公司曾有聯合行為違法紀錄之任何證據資料，又原告係公司組織之法人，其與榮順興公司乃公平交易法第2條所稱各自獨立之「事業」，其處罰之主體不同，原告違法類型「曾經導正或警告」，事業以往違法「1次」，「有1為同一類型」、間隔時間「3年未滿」，惟各該情狀並無任何憑據足資佐證，又原告何時停止聯合行為，攸關其違法行為持續期間之長短，以上均應發回由本院詳為調查審認之必要。由上開發回意旨可知，最高行政法院認關於榮順興公司是否有聯合行為違法紀錄及原告違法行為持續期間，為事實問題，應由下級審法院即本院查明；至榮順興公司因與原告屬不同之行為主體，故其違法紀錄業經最高行政法院行法律評價認不得為原告之違法紀錄，此一法律上之判斷，本院自應受其拘束，均合先敘明。
㈢查關於原告違法行為持續期間之長短，業據本院查明，並說
明於理由五㈦，而原告違法行為持續時間既確如原處分所述，則被告依該期間而為之裁量，自係合於義務性之裁量。
㈣又查，榮順興公司曾因從事聯合行為，經被告於88年10月6
日以88公處字第124號處分書命停止其聯合行為，此業據被告補提處分書附於本審卷可稽，堪認為真實。再查，依本審卷所附之公司基本資料查詢資料所示，榮順興公司與原告之代表人雖同為甲○○，然誠如最高行政法院所指摘，兩公司間屬不同之行為主體，被告將原告法人以外之法人之違法紀錄當作原告法人之「以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰」，則顯已就事物以外之事項為考量，其據此而為之裁量，自不能達於合義務性之要求。且果依被告此一關於違法紀錄、次數、間隔時間及所受處罰認定之邏輯而論，則非但不同法人間將僅因其代表人之相同，而受到加重之處罰，且假設榮順興公司與原告之代表人一直維持不變，並假設榮順興公司嗣後又遭被告認定有行聯合行為，則是否因其違法紀錄成為2次，且本次之罰鍰額度係800萬元，其將因此遭受加重之處罰，更假設原告嗣後亦再度遭被告認定有行聯合行為，則被告將考量原告違法紀錄變成3次及榮順興公司2度遭受罰鍰之額度，則原告勢必將遭受更重之處罰，依上所述，則無論榮順興公司或原告，其違法紀錄均受到重複之評價，豈合於事理？是被告據榮順興公司以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰而為裁量，自非屬合義務性之裁量，應由本院將其裁量之結果即罰鍰部分予以撤銷。
七、綜上所述，原處分認原告有違反行為時公平交易法第14條之規定，而依同法第41條之規定命原告自原處分書送達之次日起，立即停止其聯合行為部分，於法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷上開部分之訴願決定及原處分，於法無據，應予駁回；至於原處分關於罰鍰800萬元部分，其裁量違法已如前述，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分於此部分為有理由，應予准許，被告應依本判決之意旨，就罰鍰額度重為裁量及處分。至於原告請求被告返還其已繳交之罰鍰800萬元部分，因本件罰鍰部分尚待被告裁量決定，本院尚無法作成命被告為回復原狀之必要處置，原告此一請求為不適當，爰併駁回之。
八、兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
法院書記官 鄭 聚 恩