臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第57號原 告 甲○○訴訟代理人 林合民律師被 告 教育部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 蘇夏曦律師複代理人 劉金玫律師上列當事人間因私立學校法事件，兩造不服本院中華民國91年11月27日91年度訴字第763號判決，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告於民國85年6月1日以台（85）技㈡字第8504125號函核備原告以及周幼松、趙沛明、江浩華、梁開天、李常井、任克重、龔維寧、林蔚山、張伯英及趙可南等人擔任董事組成之私立華夏工商專科學校（下稱華夏專校）第10屆董事會。華夏專校董事會於86年5月28日召開第10屆第4次會議決議通過董事任克重、龔維寧、林蔚山3人請辭案及陳冠綸、張慶帆、劉祥宏3人補選擔任第10屆董事案。嗣於86年9月15日召開第10屆第6次會議決議通過董事張伯英病故與董事李常井請辭案及林永達、鄭萍銓2人補選擔任第10屆董事案。於87年1月12日召開第10屆第8次會議決議通過董事趙可南、江浩華2人請辭案及劉其德、侯麗銖2人補選擔任第10屆董事案，亦經被告分別以86年7月4日台（86）技㈡字第860074278號、86年10月20日台（86）技㈡字第86119311號及87年1月23日台（87）技㈡字第87005646號函准予備查在案。
嗣被告以華夏專校董事會於86年5月28日所召開第10屆第4次會議補選董事，依私立學校法第29條第2項但書應有2/3以上之董事出席之規定，至少應有8人出席，而會議記錄記載出席之董事張伯英，據財團法人中心診所醫院89年4月5日所出具張伯英之診斷證明書記載，張伯英於86年5月6日因重病住院，入加護病房，當時命危旦夕，神志不清，絕無當時能離院開會之可能，其於會議次日即86年5月29日病逝該院，足證董事張伯英應無法出席該董事會議決請辭與補選董事案，惟上開第10屆第4次董事會議紀錄載明出席董事8人中竟將董事張伯英列入，為不實記載。被告遂以89年12月6日台（89）技㈡字第89157577號函予華夏專校董事會及各董事，該函意旨略為：㈠被告前揭台（86）技㈡字第86074278號、台（
86 ）技㈡字第86119311號及台（87）技㈡字第87005646號函核備陳冠綸、張慶帆、劉禪宏、林永達、鄭萍銓、侯麗銖及劉其德等7人擔任華夏專校董事會第10屆董事處分，因華夏專校董事會於86年5月28日所召開第10屆第4次會議補選董事之重要決議事項，其決議程序違反私立學校法第29條第2項但書規定，基於行政監督權，上述董事補選核備處分，予以撤銷，並自89年12月6日起喪失其董事身分效力。㈡依私立學校法第32條第1項但書規定停止華夏專校董事會全體董事職務4個月，停職期間自89年12月6日起至90年4月5日止。
被告復於90年2月23日以台（90）技㈡字第90021190號函（下稱系爭處分）知華夏專校董事會等及各董事，略以被告89年12月6日台（89）技㈡字第89157577號函業撤銷原核備陳冠綸、張慶帆、劉禪宏、林永達、鄭萍銓、侯麗銖及劉其德等7人擔任華夏專校董事會第10屆董事處分，按華夏專校董事會董事遭撤銷董事核備處分人數已達1/2，已無自行整頓改善之可能，為利華夏專校儘速回歸私立學校法新定董事會正常運作狀態，爰依私立學校法第32條第1項規定解除華夏專校董事會第10屆全體董事職務，並依私立學校法第32條第
3 項之規定，指定張文雄、黃使其、法治斌、湯振鶴及李然堯共5人組織管理委員會，代行董事會職權至新董事會成立時為止，並由張文雄擔任管理委員會召集人等語。原告及其他前華夏專校董事會第10屆董事均表示不服，提起訴願，遭決定駁回，遂於91年2月27日向本院提起訴訟，案經本院審理以91年度訴字第763號判決駁回原告之訴，並諭知系爭處分違法。兩造均提起上訴，經最高行政法院以93年度判字第234號判決廢棄原判，將本件發回本院，更行審理。於本件行政救濟程序中，上開管理委員會成立董事推選小組，選任第11屆董事林政弘、黃文福、張文雄、周文賢、周幼松、楊敦和、黃鎮台、趙沛明、孟繼洛、劉瑞生、鄭國順等人，經被告以90年6月11日台（90）技（二）字第90079871號函予以核備，任期自核備日起屆滿三年止；第11屆任期屆滿後，又選任第12屆董事周文賢、孟繼洛、黃文樞、趙沛明、鄭國順、劉瑞生、谷家恆、楊敦和、周幼松、張文雄及陳飛鵬等人，亦經被告以93年5月31日台技（二）字第0930071394號函核備，任期自93年6月11日起至96年6月10日止。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到庭，惟據其起訴狀所載聲明如下：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應撤銷華夏專校第11屆董事林政弘、黃文福、張文雄
、周文賢、周幼松、楊敦和、黃鎮台、趙沛明、孟繼洛、劉瑞生、鄭國順等11人全體董事之核備處分。
⒊被告應撤銷華夏專校第12屆董事周文賢、孟繼洛、黃文樞
、趙沛明、鄭國順、劉瑞生、谷家恆、楊敦和、周幼松、張文雄及陳飛鵬等11人全體董事之核備處分。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈華夏專校董事會第10屆之董事仍有10人，或至少尚有6人，仍得開會自行改善：
⑴依私立學校法第25條第1項第1款，董事在任期中辭職，
須具有書面辭職文件，並提經董事會議通過，始發生辭職或解聘效力。董事會決議董事書面辭職案之表決權數，應以現任董事總額1/2以上董事出席，出席董事過半數決議為之。
⑵經查華夏專校86年5月28日第10屆第4次董事會董事任克
重、龔維寧、林蔚山3人辭職案、86年9月15日第10屆第6次董事會董事李常升1人辭職案、86年11月14日第10屆第7次董事會董事趙可南、江浩華2人辭職案，該3次董事會中，就董事辭職案，均係與新董事補選案合併討論決議，並未分開決議，此有會議紀錄可憑，因此如認各該董事會議之補選董事決議為無效，其董事辭職案之決議應亦屬無效，因同一之決議表示不得割裂認定其效力。董事辭職案決議既屬無效，不發生辭職效力，因此現存董事會成員扣除張伯英（已過世）外，仍有10人，非不能自行開會改善。
⑶查華夏專校86年5月28日第10屆第4次董事會，該次董事
會有任克重、龔維寧、林蔚山等3人提出辭職。當時華夏專校之董事會成員有原告等11人，過半數開會決議人數應為6人，惟86年5月28日第10屆第4次董事會，依臺灣板橋地方法院90年訴字第1338號判決所認定，該次董事會實際僅有原告、趙可南、梁開天、江浩華共4位董事出席，不足過半數董事出席之最低人數要求，因此該次董事會就任克重等3名董事之辭職案決議亦應無效。華夏專校董事名額並未因該次董事會決議而減少，仍為10名董事（扣除張伯英）。
⑷縱認86年5月28日第10屆第4次董事會中辭職之董事任克
重、龔維寧、林蔚山3人發生辭職效力，因該次董事會補選之新董事陳冠綸、張慶帆、劉祥宏3人被被告認定不生補選效力，不具董事資格，則該補選之董事3人其後參加之第6次、第7次董事會所為董事辭職及新董事補選表決，其決議均屬瑕疵，不能生效。尤其86年11月14日第7次董事會，出席董事僅原告、梁開天、周幼松3人具董事資格，其餘新補選之陳冠綸、劉祥宏、張慶帆、鄭萍詮、林永達，均因前次補選無效不具董事資格，其於會議中所為任何決議均未過半數而為無效。則該次董事會中辭職之董事趙可南、江浩華亦不生辭職效力，仍具董事資格，加上原有董事原告、周幼松、趙沛明、梁開天4名，共有6名董事，仍逾現存董事總額10名董事（扣除張伯英）之半數，仍可自行開會改善。
⑸況私立學校法第29條計算董事出席之名額，應先扣除死
亡或完成辭職手續之董事名額後，以剩下之名額為現任董事總額。因此縱認華夏專校董事會原11名董事成員中，因死亡及辭職只剩6名，其現任董事總額即為6名，其2/3為4名，仍可依私立學校法第29條程序開會補選新董事。
⑹本件最高行政法院發回判決意旨亦認為，依私立學校法
第25條第1項第1款規定，前揭辭職之董事是否已發生辭職效力，亦有進一步審酌餘地。顯然亦認前揭辭職之董事，依私立學校法第25條第1項第1款規定，應不發生辭職效力。
⑺綜上，華夏專校第10屆董事11人，除張伯英過世，其餘
董事10人或未解職，或辭職無效，應仍具董事資格，也明顯過半數，亦超過2/3人數，非不得自行召集董事會開會補選董事，以自行補正。被告誤認董事僅餘4人無法自行改善，並非正確。
⒉原處分違反私立學校法第32條之規定，為違法處分：
⑴本件原處分以華夏專校董事會於86年5月28日召開之第1
0屆第4次會議，其決議程序違反私立學校法第29條第2項但書規定（出席董事人數表決數不足法定人數），並連帶影響其後86年9月15日第10屆董事會第6次會議及87年1月12日第10屆董事會第8次會議所為董事補選效力，故而撤銷該3次補選董事陳冠綸等7人之核備處分，並以此認定華夏專校董事會11位董事遭撤銷董事核備處分人數已達1/2，已無自行整頓改善可能而解除全體董事職務。
⑵依私立學校法第32條規定，主管機關得解除全體董事職
務，僅限於學校「董事會」「發生重大糾紛無法召開會議」或有「違反教育法令」情事，經主管機關「限期命其整頓改善」而逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，以及有「情節重大且情勢急迫」之情形。惟本件原處分所指董事只餘4人無法自行開會，並不符合私立學校法第32條規定之要件，且主管機關並未先「限期命整頓改善」，故本件原處分顯然違法。
⑶惟查，華夏專校董事會86年5月28日召開之第10屆第4次
會議，經檢調機關調查，並未發現有實體違法情形，何況，縱有表決人數不足法定人數之會議決議程序之瑕疵，亦僅該次會議決議無效，第10屆第4次董事會原來成員仍可依法重新召開董事會重新開會決議，以補正瑕疵。會議決議之程序瑕疵既非不能重行開會補正，自非私立學校法第32條第1項但書所定「情節重大且情勢急迫」之情形，而且亦無原處分所指「已無自行整頓改善之可能」。因此主管機關未依私立學校法第32條第1項前段限期命華夏專校董事會重行開會補選董事以改善決議瑕疵，反而擅自違法解除全體董事職務，其處分顯有違反私立學校法第32條之違法事由。
⑷私立學校法第32條所定董事會「違反教育法令」，應指
董事會之具體決議違反實體之教育法令，此有鈞院91年訴字第2105號判決可憑，因程序違法是屬於可補正之瑕疵，並無解除全體董事職務之必要。董事會召集程序或決議方法違法，得另依司法程序救濟之，實無須教育行政機關介入。又縱認董事會召集程序或決議方法違法亦屬違反教育法令，惟此項開會程序之瑕疵並非不得由教育機關限期命改善或整頓，亦即命重新召開會議議決之。又本件董事會一次開會程序之瑕疵，顯然也不符合私立學校法第32條所定「情節重大且情勢急迫」之要件。
⑸華夏專校第10屆董事會原有董事11人，嗣後因董事會決
議程序瑕疵，致辭職及補選董事之辭職決議及補選決議發生瑕疵，惟第10屆董事，扣除已過世1人外，其餘未發生辭職效力而仍有董事職位者尚有10人，仍得另行開會補正程序瑕疵。即便如被告所指第10屆董事僅剩4人，依照法務部88年5月15日法律字第018144號函之見解，私立學校董事會總額之計算，應扣除遭法院假處分不得行使職權之董事名額，而本件已過世及已經辭職之董事，亦應不列入董事總額計算，因此縱認第10屆董事僅剩4人，仍可以4名董事為董事會現任董事總額，另行開會補選董事。經濟部93年12月2日經商字第09302202470號函，亦明白認定公司董事如因其他因素只剩2名董事可參與會議時，可依實際在任而能應召出席之董事，以為認定董事應出席的人數，由該出席董事，以董事會名義召開股東會，進行改選或補選董監事，以維持公司運作。
⑹華夏專校第10屆董事會於86年5月28日召開之第10屆第4
次會議，有未出席者列入會議記錄，致決議程序違法，此項程序違法亦屬可限期命改善或整頓之瑕疵，惟本件原處分並未先命限期改善，即率然解除全體董事職務，顯屬違反私立學校法第32條規定之要件。
⒊本件縱認華夏專校董事會86年5月28日召開之第10屆第4次
會議之決議有程序違法之瑕疵，惟此項瑕疵非不得由原董事會成員以重行召開會議另行依法決議之方式補正之，應無解除全體董事會成員之必要，否則即有違反行政法上比例原則而有行政行為濫用之違法。被告就此項可補正之瑕疵，未限期命華夏專校董事會原成員重行開會以補正瑕疵，卻反而全面解除剝奪全體董事之職務，其處分顯違反行政程序法第7條之比例原則。
⒋憲法第162條明文承認私立教育文化機關之存在，因此私
立學校之興辦係受憲法制度之保障。私立學校雖應依法律受國家監督，惟私立學校也受憲法11條講學自由之保障，因此國家訂立監督私立學校之法律，應符合憲法第23條之規定，不得侵害私立學校之辦學與講學之基本權利。而國家對私立學校之立法與行政監督，自應本於必要原則及比例原則，非不得已，不得率然剝奪私立學校之興辦及管理權利。因此私立學校法第32條就教育主管機關於如何情況下始得停止或解除全體董事職務，嚴格設立要件規定，且以「限期命整頓改善」而無效果為要件，其立法意旨在於尊重私立學校之自我管理及改善之權利。
⒌由於華夏工商專科學校已選出第12屆董事，並經被告核備
。惟本件原處分如經認定為違法而應予撤銷，則華夏專校第10屆董事原被違法解除之董事職務應即恢復，又原處分既屬違法而應撤銷，則基於執行該違法處分所產生之第11屆、第12屆董事，自應一併除去其違法結果，而應由被告撤銷華夏專校第11屆及第12屆董事之核備處分，始符依法行政原則，爰依行政訴訟法第196條請求判如聲明第2、3項。另外，第10屆董事恢復行使職務後，可透過董事會追認原第11屆及第12屆董事之決議，並自行推選下屆董事，報請主管機關核備，對華夏專校之運作，不會造成影響。
又原處分若違法，則基於違法行政行為而取得之華夏專校第11屆、第12屆之董事，自無正當之權利或法律上利益受損害。如鈞院認本件撤銷訴訟之結果，對於華夏專校第11屆及第12屆董事之權利或法律上利益將受損害，鈞院亦得依行政訴訟法第42條規定命其參加訴訟。
⒍查私立學校法已於94年5月24日修正第29條及第32條。修
正私立學校法第29條部分，就有關私立學校董事開會改選董事之決議方法，修正為「若出席董事人數經3次未達2/3以上而流會時，於第4次當次開會，如仍未達開會人數且已達過半數之董事出席時，得以實到董事開會，並以現任董事總額過半數之同意行之」，依此，董事會於一定情形下，得以現任董事總額過半數之同意改選董事。因此本件華夏專校第10屆之董事，扣除已過世，或已辭職之董事，仍得以現任董事總額過半數之同意改選董事，並非已無法開會補正瑕疵。
⒎又修正私立學校法第32條第9項部分，增訂「主管教育行
政機關依第1項規定解除原全體董事職務之處分，經法院判決撤銷確定時，依第2項、第5項規定重新組織或依第24條規定改選之董事會，自主管教育行政機關通知之日起視為解除職務，原全體董事恢復職權，並補足其原任所餘任期。但原全體董事任期屆滿者，不在此限」，已課予被告於違法處分經撤銷後負回復原狀之義務。至修正私立學校法第32條第9項但書所定「但原全體董事任期屆滿者，不在此限」，是指原全體董事恢復職權後，若因任期屆滿而無法補足所餘任期者，則不補足任期，但恢復職權之原董事會仍得依私立學校法第32條第10項所定程序改選下屆董事，此觀私立學校法第32條第10項規定自明。
㈡被告主張之理由：
⒈私立學校之董事與學校間之法律關係，應屬私法之委任關
係，故依民法之規定，董事於表示辭職之意思時，即已生辭職之效力：
⑴私立學校董事與學校間，乃民法第528條所稱之委任關
係，應屬無疑；從而依照民法第549條第1項之規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約。且一經董事提出辭職，已然構成辭職效果，並不以經董事會同意為必要。
⑵私立學校法第25條第1項第1款之規定，應屬確認之性質
而已。蓋私立學校法第34條明定董事長、董事及顧問均為無給職，顯然各董事只是熱心公益地為教育奉獻心力，在其因故不能繼續地無償奉獻，甚至於死亡時，法律乃至於學校如何能夠強迫其繼續擔任董事？足見董事之辭職僅單方面為意思表示即可，並不以通過董事會之決議為必要。是以，董事任克重、龔維寧、林蔚山、李常升、趙可南及江浩華等6人已分別表示辭職之意思，當然已發生董事資格消滅之效果。
⒉原告提起本件訴訟並無實益，顯然欠缺訴之保護要件：
⑴董事為辭職（終止委任關係）之意思表示者，即生辭職
之效力，本件第10屆董事依章程規定，本有11名董事，但在第4次會議有3名董事辭職，第6次會議有1名辭職，1名死亡，第7次會議有2人辭職，僅餘董事4名，連普通決議事項所要求之過半數董事出席的要件均無法滿足，顯見第10屆董事確已無法決議以行使職權，故原告提起本件撤銷訴訟，並無實益，而欠缺訴之保護要件。
⑵查華夏專校第10屆董事任期應自85年6月1日至88年5月2
1日止，任期3年；任期屆滿後，董事身分原應立即消滅，雖原告等一再催促被告核備第11屆董事當選名冊，惟被告以本件尚在調查中故未准同意核備，是原第10屆董事所改選之第11屆董事人選仍不具有董事資格。且被告於89年12月6日作成停職處分時，已同時指定張文雄等5人組織管理委員會代行董事會職權，而該處分亦因原告等人未曾異議而確定在案；其後又於90年2月23日依據私立學校法第32條，作成解除全體董事職務之系爭處分，並指定張文雄等5人組成管理委員會代行董事會職權至新董事會成立時止，後來又依法成立華夏專校董事會董事推選小組代管校務，重新選舉第11屆董事及董事長，且已分別為核備處分並正式運作。是以，原告之第10屆董事身分早已於任滿時，或至少於89年12月26日管理委員會成立並代行董事會職務時，即已消滅；原告縱然曾經當選第11屆董事，惟其董事身分未經被告核備，依私立學校法第24條及其施行細則第17條規定，原告仍不得行使董事職權。是以揆諸最高行政法院59年判字第190號判例見解，原告提起本件訴訟即在任期屆滿之後，且新任董事會亦已正常運作，則原告之起訴即無實益可言。
⑶就另案有關私立南開工商專科學校第8屆董事會董事，
因與該校董事會董事長就有關校務及董事改選等事項有爭議，董事間相互陳情、檢舉、訴訟情事不斷，致使該校董事會不能正常運作，且該校董事會各董事未能遵期提出改善方案，故被告爰依私立學校法第32條規定解除該校董事會全體董事職務，並組織管理委員會，代行董事會職權至新董事會成立時止，原告不服，提起訴願及行政訴訟，請求回復其董事身分與職務之必要處置，嗣經鈞院89年度訴字第304號裁定駁回原告之訴，雖經抗告發回，又經鈞院以93年訴更一字第170號判決原告之訴駁回，二案事實相似，更審判決亦認無權利保護之必要，足見本件亦有原告欠缺權利保護之情，應參酌前開判決意旨，駁回原告之訴。
⑷縱認原告就本件有訴之利益存在，惟被告在作成解職處
分前，曾先行作成停職之處分，並已指定張文雄等5人組織管理委員會代行董事會權，且未經原告或其他受處分人異議而確定在案。而原告之第10屆董事身分，早已於86年5月31日因任期屆滿而消滅，縱認其於第10屆董事就任前得暫時代行董事職務，惟被告於作成停職處分時，即已爰依私立學校法第32條第4項及第3項規定，成立管理委員會代行董事會職務，則原告代行董事之任務亦已終了，原告請求撤銷原處分，並無可回復之法律上利益，亦無起訴之實益。
⒊被告原處分符合私立學校法第32條之要件：
⑴私立學校法第32條所稱之「董事會」，實係包含「董事
會」及「董事」間發生糾紛，蓋對法條之文義解釋，不應該拘泥於所用文字，而應審究其實質上規範之目的為宜。董事會不過為法人內部之機關，並非實質上存在之個體，而董事會之運作端賴董事間之決議行之，此觀私立學校法第29條及民法相關規定可知。是以，會發生糾紛者，除董事會集體作成之決議外，即為董事會之董事間。而私立學校法第32條規範目的在於凡是董事會或董事間已有紛爭顯現，致影響校務之推行者，此時，即應使教育主管機關介入，以維護學校及全校師生之權益。⑵董事間確有私立學校法第32條所定，因發生糾紛，致無
法召開會議及有違反教育法令情事，經被告限期命整頓改善而無效果，且情節重大並情勢急迫等情：
①對於董事間之派系對立、原告與訴外人侯西峰間私相
授受、乃至於召集董事會程序違背法令與違法補選董事，有違反教育法令等情，且最高行政法院發回判決之理由亦認為：「華夏專校第10屆第4次董事會明知違反私立學校法第29條第2項董事補選應有2/3以上董事出席之規定，偽造董事張伯英出席會議之紀錄，自難謂非違反教育法令之行為，且該違反教育法令之行為係當時董事會所作補選董事之決議，而非原審原告個人之行為」，再加上合法董事因陸續發生辭職及1名董事死亡，致使第10屆董事僅餘4名董事而無法召開會議，故本件確已該當私立學校法第32條所定之要件。
②原告未經董事會之決議及私下與案外人簽訂協議書，
企圖以有償代價主導董事會席位之更替，進而達到變更或處分校產之目的，已足使學校產生不可預知之損害，甚且主導之原告是否有涉及不當利益輸送或背信之情事，亦在當時檢調機關調查中，足見學校之違法情況已經符合法定之「情節重大並情勢急迫」。為使學校免於發生不可回復之損害，當然有將涉及舞弊之董事全體解職之必要。此觀原告已自白犯罪而受到刑事簡易判決處刑，乃至於受其指示而偽造該次會議紀錄之夏世順亦被法院判處罪刑等情，均足以證明被告所為並無違反私立學校法第32條之規定甚明。
③被告確曾於89年1月12日及同年2月18日1再命華夏專校董事會提出整改善計畫：
⑴被告在調查階段中，曾於89年1月12日以台（89）
技㈡字第89003486號函，分別通知董事會及各董事，表示董事會未能提出原始簽到資料等情，有違反教育法令，乃限期提報整頓改善計畫。華夏專校董事會則於89年1月21日以（88）華董001號函覆，舉出88年8月20日由董事侯麗銖等人召開之第10屆第13次臨時會會議紀錄，作為整頓改善計畫。然而，上述第13次臨時會開會時間，非但在被告發函命限期改善之前，且該次會議之主要議案乃在「審查學校88學年度預算及說明並澄清周幼松、趙沛明2位董事未接獲會議通知一事及趙董事長與侯西峰君協議書之疑慮」，並未針對董事會整頓改善事宜提出具體計畫，是以，被告自難認為華夏專校董事會已經提出具體之整頓改善計畫。
⑵嗣被告再於89年2月18日以台（89）技㈡字第89019
204號函，再命華夏專校董事會就文書保存、行政作業與董事長即原告與侯西峰間之協議書處理結果等情，由董事聯名提出具體改善計畫。惟華夏專校董事會於89年3月23日以（89）華董003號函覆，其說明僅為「二、．．．本會．．．函請各董事詳細審上項計畫後並加簽名在案，」，並附上張慶帆等8名董事聯名表格，表示「同意88年8月20日第10屆董事會第13次會議會議紀錄．．．決議及89年1月21日（88）華董001號陳報教育部整頓改善計畫與處理報告所提之改善計畫」，然上開第10屆第13次會議紀錄及董事會89年1月21日（88）華董001號，根本沒有提出整頓改善計畫，已如前述，則華夏工商專校董事會第2次函覆內容顯在敷衍被告而已。
理 由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被告代表人原為黃榮村，嗣於本件訴訟中變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」；同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置」，另司法院釋字第213號解釋：「惟行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」。是以，對於違法行政處分之救濟方式，可以有撤銷訴訟或確認違法訴訟可資提起，究應提起何種訴訟，因撤銷訴訟乃在以法院判決使為被訴之行政處分溯及既往地消滅效力，而使原告因該處分或決定而被侵害之權利得以回復，故對於已執行完畢或因其他事由而消滅 (含失效) 之行政處分違法而損害人民權利或法律上利益，應視其是否有因該行政處分之撤銷而有可回復之權利或法律上利益而定，如有可回復之權利或法律上利益時，雖然該行政處分已終結，因有訴請撤銷之訴之利益，自應許其提起撤銷訴訟，否則應以違法確認訴訟尋求救濟。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，司法院釋字第546號解釋有明文。故人民就已終結之行政處分，如無起訴請求撤銷而得回復之法律上利益，行政法院應以欠缺權利保護必要，判決駁回之 (另參照最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議)。
四、本件原告原係華夏專校第10屆董事會董事之一，該屆董事會於86年5月28日召開第10屆第4次會議決議通過董事任克重等3人請辭案及陳冠綸等3人補選擔任董事案；又於86年9月15日召開第10屆第6次會議決議通過董事張伯英病故與董事李常井請辭案及林永達、鄭萍銓2人補選董事案；及於87年1月12日召開第10屆第8次會議決議通過董事趙可南等2人請辭案及劉其德等2人補選董事案，均經被告分別准予備查在案。
嗣被告以上開第10屆第4次董事會會議，雖據會議記錄記載出席董事人數為8人，合於私立學校法第29條第2項但書應有2/3以上之董事出席之規定，惟經查記錄記載出席之董事之一張伯英當時已病重在床，根本未出席，即實際出席人數僅有7人，顯不符上開法定人數之規定，該次會議紀錄顯係偽造為由，先以89年12月6日台（89）技㈡字第89157577號函撤銷前開7名董事補選之核備，該7名董事自89年12月6日起喪失其董事身分效力；並依私立學校法第32條第1項但書規定停止華夏專校董事會全體董事職務4個月，停職期間自89年12月6日起至90年4月5日止。嗣再作成系爭處分，以被告撤銷核備之董事人數已達1/2，已無自行整頓改善之可能為由，依私立學校法第32條第1項規定解除華夏專校董事會第10屆全體董事職務，並依私立學校法第32條第3項之規定，指定張文雄等5人組織管理委員會，代行董事會職權至新董事會成立時為止，並由張文雄擔任管理委員會召集人。原第10屆董事會董事之任期始自85年6月1日迄88年5月31日，惟原經該董事會選任之第11屆董事，因經人質疑召集程序而未經被告准予核備，故第10屆董事於任期屆滿後仍續行其職權，迄系爭處分解除其職務。上開管理委員會就任後即成立董事推選小組，選任第11屆董事林政弘、黃文福、張文雄、周文賢、周幼松、楊敦和、黃鎮台、趙沛明、孟繼洛、劉瑞生、鄭國順等人，任期自核備日起三年屆滿；第11屆任期屆滿後，又選任第12屆董事周文賢、孟繼洛、黃文樞、趙沛明、鄭國順、劉瑞生、谷家恆、楊敦和、周幼松、張文雄及陳飛鵬等人，任期自93年6月11日起至96年6月10日止，且均經被告為核備之處分。以上事實，為兩造所不爭執，並有被告89年12月6日台（89）技㈡字第89157577號函、90年2月23日台
（90）技㈡字第90021190號函、90年6月11日台（90）技（二）字第90079871號及93年5月31日台技（二）字第0930071394號函分別附於原處分卷第34、84、85頁及本院卷二第46頁可憑，堪予認定。
五、本件系爭處分解除原告董事職務，同時組成管理委員會，代行董事會職權，性質上屬於形成處分，原處分生效後即發生原告及其他原任董事職務遭到解除，並由管理委員會執行董事會職權之法律效果。是以，一旦管理委員會選任下屆董事經被告核備時，原告及其他原任董事之身分、職務即已無從回復。本件被告組成之管理委員會既已於成立後選任第11屆董事會成員，並予以核備自核備日即90年6月11日起任期三年，故於90年6月11日，原告之身分已無以回復。雖原告主張如系爭處分為違法，則據以選任下屆、下下屆即第11、12屆之董事，亦屬違法，被告應一併撤銷原核備第11、12屆董事之處分，原告原任第10屆董事之身分即得予以回復云云。
惟華夏專校第11屆董事之任期已經屆滿，隨時間之流逝，被告核備第11屆董事之處分於性質上無法予以撤銷而使其消滅。故原告主張撤銷遞次選任之董事，以回復原告第10屆董事之身分，唯有在第11屆董事任期未屆滿時方有可能。綜上，本件華夏專校之第11屆董事任期已於93年6月10日屆滿，原告迄至本件言詞辯論時，仍堅以撤銷訴訟之型態請求救濟，顯然原告無因原處分撤銷而有董事身分、職務得回復之法律上利益，並無提起撤銷訴訟之 (狹義)訴之利益 (即權利保護必要)。
六、綜上所述，系爭處分於第11屆董事就任後已屬終結，原告以撤銷之訴請求救濟，無法使其董事身分、職務回復，自無權利保護之必要，應予駁回。則其另依據行政訴訟法第196條規定，請求被告撤銷核備第11屆、第12屆董事之處分，以為回復原告第10屆董事身分與職務之必要處置，即失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
第七庭審判長法 官 劉 介 中
法 官 黃 秋 鴻法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 林 苑 珍