臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第00072號94原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 卲瓊慧律師
張柏山律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 乙○○（董事）訴訟代理人 林春榮律師
張玉希律師上 一 人複 代理人 韓世祺律師上列當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國90年6月8日經（90）訴字第09006312300號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告90年2月12日之異議申請案作成異議成立之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國（下同）89年2月25日以「玉珍齋」服務標章（下稱系爭標章，如附圖1所示），指定使用於修正前（92年12月10日修正發布前）商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第138259號服務標章。公告期間，原告以系爭標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款之規定，於90年2月12日對之提起異議。案經被告審查，於90年4月10日以中台異字第900285號服務標章異議審定書（下稱原處分）為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，亦遭訴願決定駁回，原告復提起行政訴訟，經本院90年度5135號判決駁回，原告再提上訴，經最高行政法院93判字第278號判決發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應就原告90年2月12日之異議申請案作成撤銷第138259號註冊審定之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：據爭商標是否係著名之商標？系爭標章是否有經據爭商標之所有人或授權人之同意申請註冊？系爭標章是否有致公眾混淆誤認之虞？據爭商號是否係全國著名之商號？系爭標章所指定之商品是否與據爭商號屬同一或類似者？系爭標章是否有經據爭商號之承諾申請註冊？系爭標章是否相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者？㈠原告主張之理由：
⒈按服務標章相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意註冊者，不在此限。系爭標標章審定時商標法（92年5月28日修正公布，同年11月28日施行前，下稱商標法）第37條第7款定有明文。是依商標法第37條第7款規定得否申請註冊之4個要件：⑴申請註冊之服務標章與據爭商標是否相同或近似。⑵據爭商標是否為著名商標。⑶是否有致公眾混淆誤認之虞。⑷申請人是否已得據爭商標之所有人或授權人之同意註冊。經查：
⑴系爭標章與據爭商標相同或近似：系爭標章指定使用於食品、飲料之零售服務，與據爭商標即註冊第400680號之「玉珍齋」（如附圖2所示）圖樣均為「玉珍齋」3字，應認係相同或近似之商標，此為被告所不爭。
⑵據爭商標為著名商標：此除為被告所不爭外，且經最高
行政法院93年度判字第150號、155號、278號判決及鈞院歷次判決認定在案，又本件參加人先前多次申請「玉珍齋」為其商標時，亦主張「玉珍齋」為著名商標，是參加人於本件訴訟否認「玉珍齋」為著名商標，顯已違背禁反言原則，其主張自不足採信。
⑶有致公眾混淆誤認之虞：
①「有致公眾誤信之虞，係指商標本身有使人誤認其所
表彰之商品性質、品質、產地或為他人生產、製造、加工、撿選、批售、經紀而購買之虞而言。又本款之適用在防止混淆，維護交易安全，故只需客觀上有使公眾發生混淆誤信之虞為已足。」鈞院89年度訴字第655號判決理由可資參考。又商標有無使公眾誤認之虞，應以客觀事實及一般消費大眾之認知與消費習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以二者所表彰主體之產銷性質及範圍，作為分際。是本件據爭商標與系爭標章有無使公眾誤認之虞，應以本件客觀事實及一般消費大眾之認知與消費習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以二者所表彰主體之產銷性質及範圍，作為分野。
②再者本件如依被告所言，無論「玉珍齋」糕餅或「玉
珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認二者均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理自明。
⑷參加人並未獲得商標所有人或授權人之同意註冊：
①參加人雖一再主張乙○○早於79年間即經黃森榮同意
，以「玉珍齋」名義比鄰使用於便利商店服務，並舉79年10月25日工商時報之報導內容為據等情，惟查：
參加人所舉上開報導內容全文：「鹿港玉珍齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設24小時便利商店。第3代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活，經營理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋這家老店，卻走出自己的風格。」等語，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港玉珍齋餅店開設便利商店」，全文並未認定便利商店為黃森榮所開設或乙○○所創立，僅屬黃氏家族或成員事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」陳盈惠以「玉珍齋」名義開設便利商店，何況新聞報導，以訛傳訛，謬誤之處所在多有，豈可逕引為法院個案審判上事實判斷之依據？按上開便利商店係由訴外人乙○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂乙○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權乙○○創設。按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意乙○○使用「玉珍齋」名義作為表彰其便利商店業務之標章。雖然乙○○為黃森榮長媳，但乙○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。嗣後乙○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，並未得到黃森榮之同意。
②本件縱如參加人所稱鹿港泰豐堂即乙○○（下稱泰豐
堂）已獲黃森榮同意使用「玉珍齋」於便利商店服務，惟按本件系爭標章由參加人於89年2月25日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受泰豐堂（即乙○○）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人，即認泰豐堂係參加人之前身。況查，系爭標章既於89年2月25日始申請註冊，當時泰豐堂早已撤銷登記而不存在，又何從擁有本件系爭標章之任何權利，並由參加人承受之？更不能以黃森榮同意乙○○個人之泰豐堂獨資商號使用「玉珍齋」為其表徵經營便利商店之標章，即當然推論黃森榮亦同意參加人使用系爭標章。何況黃森榮早於參加人89年2月25日申請註冊審定前的88年10 月1日已經死亡，主體已經不存在，何來同意？⒉有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或
姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」審定時商標法第37條第11款定有明文。是審定時商標法第37條第11款規定，得否申請註冊之2個要件：⑴申請註冊的商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。⑵商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品同一或類似者。經查：
⑴申請註冊的商標中，有全國著名之商號名稱，未得負責
人承諾：泰豐堂擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，當時並未得到「玉珍齋」商號負責人黃森榮之同意，且泰豐堂與參加人並非同一人格，參加人無從概括承受泰豐堂權利義務等情，已如前述。且參加人亦未取得訴外人即「玉珍齋」商號現任負責人黃一彬同意使用「玉珍齋」商號名稱，表彰便利商店服務，是其以「玉珍齋」服務標章申請註冊審定，於法自有不合。
⑵商號營業範圍內之商品，與申請人註冊之服務標章商標所指定之服務類似：
①所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與
場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言，是系爭標章所表彰之便利商店服務，與據爭商標所表彰之糕點商品，二者內容雖非完全相同，惟原告就據爭商標指定使用之糕點商品，除自行製造外，依商場交易習慣亦有自行銷售，而參加人以系爭標章所表彰經銷服務之商品主要為食品，包括糕餅等類，因此消費大眾在客觀上極易誤會認為二者係同一經營者或二者之間有加盟等關係，甚至可能誤認系爭標章所有人所經營便利商店出售之糕餅係出自於原告所產製，是系爭標章指定使用之便利商店，自有使一般消費大眾產生誤信混淆之虞。
②又審定時商標法第35條第3項：「類似商品之認定，
不受前項商品分類之限制」及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬於類似商品」，故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。是系爭標章所表彰之便利商店服務與據爭商標指定使用之商品是否為類似，仍應從商品用途、功能、銷售管道及買受人等因素上，是否具有相同或關聯之處而為認定，並非僅以商標法施行細則分類為據。
⑶是參加人在未得「玉珍齋」商標專用權人同意前，即申
請註冊審定，指定使用於類似之商品服務，參加人自有違反審定時商標法第37條第11款之規定。
⒊按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十四、
相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」審定時商標法第37條第14款定有明文。本件訴願決定書第6頁以：「˙˙˙查系爭服務標章係指定使用於便利商店服務，而據以異議之註冊第400680號『玉珍齋』商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質尚屬有異，服務之內容與商品功能亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，尚難謂構成類似。」等情，因認參加人並無違反前開第37條第14款規定之情事。惟查：
⑴泰豐堂擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，及
參加人以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，申請註冊審定，均未得到黃森榮之同意，已如前述。
⑵又商標法有「商標專用權」之概念，並無「同源」而得
以濫行援用之規定，又何謂「同源」？如何界定其範圍？訴願決定以原告與關係人乙○○分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，其使用「玉珍齋」商標可認係出自「同源」，不無疑義，是本件訴願決定以「同源」此一不確定、亦非法定之概念，全然推翻「商標專用權」之適用，自非妥適，亦將使商標法之立法旨趣蕩然無存。
⒋綜上所述，足見系爭標章申請註冊審定，已有違反審定時
商標法第37條第7款及第11款、第14款規定情事，依法不得註冊，惟被告未予詳查，竟為准列審定，並對原告之異議申請，做成異議不成立之處分，訴願決定機關亦未予細繹審酌，又駁回原告之訴願，二者均有違誤。是請鈞院鑒核，賜將訴願決定及原處分均予撤銷，並判令如聲明所示。
⒌按據爭商標屬著名商標，為被告所不爭執，並由訴願決定
書認定在案。此已經最高行政法院93年判字第150號判決、93年判字第155號判決及93年判字第278號判決一致肯認，並有 鈞院90年訴字第5445號之確定判決（最高行政法院93年判字第578號維持原判決）可稽；參加人仍執陳詞空言抗辯，顯無足採。
⒍⑴依據被告於93年5月1日修正施行之「著名商標或標章認
定要點」所揭示，商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。按原告之「玉珍齋」商標早自77年5月16日即已註冊，迄今已近20年，但其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦為參加人所不爭，參加人自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。
⑵上開認定要點第5點明定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：
①相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。
②商標或標章使用期間、範圍及地域。
③商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標
章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。
④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。
⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。
⑥商標或標章之價值。
⑦其他足以認定著名商標或標章之因素。」上開認定要點第7點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。
」認定要點第10點則規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點6所列證據，綜合要點5各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。」原告之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。惟原告已提出諸多使用及推廣「玉珍齋」著名商標之證據，且被告已依職權並綜合前述各項對原告有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。
⑶再者，上開認定要點第8點明定：「商標或標章不以商
標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點5各項因素考量。」參加人主張自77年至88年有訴外人珍香食品販售使用「玉珍齋」商標之商品；於84年至88年間使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經原告同意使用之「玉珍齋」商標，則「玉珍齋」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」第5點之因素考量，而強化原告著名商標之地位。惟應注意者，為參加人主張之「玉珍齋食品有限公司」、「台中市玉珍齋」、「鹿港玉珍齋」等均非經原告同意之使用，不在此限。
⑷至於參加人主張原告商標之價值、稅捐機關核定之價值
、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響原告著名商標之地位。況查，如併入合法販售使用「玉珍齋」商標之商品一併計算營業額，此等證據反適足證明「玉珍齋」商標確屬著名商標無疑。
①「玉珍齋」為著名商標及商號，足見其識別性強；②系爭標章與據爭商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」
3字，堪認二者為極為近似之商標；③系爭標章與據爭商標使用之商品/服務極為類似；依
被告頒布之「類似商品及類似服務審查基準」，所謂類似服務，係指服務在性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。類似服務之認定，應綜合下列各項因素而非僅就單一因素判斷之：「 (1)服務之性質；(2)服務之內容；(3)服務之行銷管道、場所；(4)服務之對象範圍；(5)服務之提供者˙˙˙」。又，「類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因提供商品及服務具有某種共同或關聯之處而定。」，且「商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。」故商標法第35 條第3項明定：「類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。」系爭服務與原告之糕餅類商品同為食品飲料之零售，依原告產製及販售之「玉珍齋」食品，包括餅乾、麵包、蛋糕、蛋黃酥、酥餅等商品，以及參加人以「玉珍齋」標章申請登記之食品、飲料之零售服務，不但其用途、功能均為食品之零售，具有替代性，且其商品銷售管道或販賣場所，亦多相鄰併列，而商品之買受人則同為一般消費大眾，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同「玉珍齋商號」，或雖不相同但有關聯之來源。
④先權利人多角化經營之情形；
依據審查基準之說明，先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品/服務者，在考量與系爭標章間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品/ 服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品/服務市埸經營者，更應予以考量。經查原告不但糕餅製造及零售，並以從事相關食品飲料、電子商務等型態之現代化經營，而以販售糕餅、零食為主之便利商店，即屬原告從事多角化經營可能優先考慮跨入之類似服務。況查，誠如發回意旨揭示，本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本件原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨，確為的論。
⑤實際混淆誤認之情事；
本件原處分、訴願決定及發回前原審判決竟謂：「無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業」，顯見其將原告之「玉珍齋」糕餅與參加人之「玉珍齋」便利商店誤認為關係企業，顯已構成混淆誤認第2種類型之實際實際混淆誤認，遑論一般消費者。
⑥系爭標章之申請人顯屬惡意搶註；
參加人自88年原商標權人黃森榮過世後，即陸續搶註「玉珍齋」商標於他類商品及服務上，幸經鈞院一再撤銷該等商標註冊。此外，參加人負責人乙○○除設立鹿港玉珍齋有限公司，並連續設立「玉珍齋餅舖」、「玉珍齋糕餅有限公司」、「玉珍齋企業有限公司」、「玉珍齋實業有限公司」等，對外並以「玉珍齋」黃氏家族自居，刻意剽竊原告「玉珍齋商號」之商譽，並誤導一般商品購買人或接受服務者，使其認為其來自相同「玉珍齋商號」，或雖不相同但有關聯之來源。綜上各項參考因素，系爭標章之註冊有致公眾混淆誤認之虞，昭然明甚。
⑶參加人並無併存使用「玉珍齋」多年之事實：
本件系爭標章係由泰豐堂於88年4月30日申請註冊，嗣後移轉與參加人。參加人組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但參加人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受泰豐堂（即乙○○）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認泰豐堂係參加人之前身。
本件縱如參加人所稱已獲黃森榮同意使用「玉珍齋」於便利商店服務（此點原告否認之，最高行政法院亦發回更審中），惟按參加人以系爭標章註冊使用於食品、飲料之零售服務，非惟權利義務主體與原併存使用之泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭標章所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以乙○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定參加人以系爭標章註冊使用於上述服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
⒎茲參酌最高行政法院發回之法律上見解，陳述如后：
⑴系爭標章與據爭商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標。
⑵據爭商標於系爭標章89年2月25日申請註冊時已成為大眾熟知之著名商標，業經原處分及訴願決定認定在案。
⑶本件系爭標章係由參加人於89年2月25日申請註冊，其
組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但參加人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即乙○○）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係參加人之前身。況查，系爭商標既於89年2月25日始申請註冊，當時鹿港泰豐堂早已撤銷登記而不存在，又何從擁有本件系爭商標之任何權利並由參加人承受之？此由本件參加人係辦理「商標申請案」，而非「商標移轉登記案」即明。
⑷本件縱如參加人所稱已獲黃森榮同意使用「玉珍齋」於
便利商店服務（此點原告否認之，最高行政法院亦發回更審中），惟按參加人以系爭標章註冊使用於食品、飲料之零售服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定參加人以系爭標章註冊使用於上述服務，不致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。
⑸況查，系爭標章與原告之糕餅類商品同為食品飲料之零
售，依被告頒布之「類似商品及類似服務審查基準」，所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人認為其來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。類似商品之認定，應綜合下列各項因素而非僅就單一因素認定之：「①商品之用途、功能；②商品之行銷管道、販賣場所；③商品之原材料、成分；④˙˙˙
⑤)商品之買受人；⑥商品之產製者˙˙˙」。又，「類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因提供商品及服務具有某種共同或關聯之處而定。」原告產製及販售之「玉珍齋」食品，包括餅乾、麵包、蛋糕、蛋黃酥、酥餅等商品，以及參加人以系爭標章申請登記之食品、飲料之零售服務，不但其用途、功能均為食品之零售，具有替代性，且其商品銷售管道或販賣場所，亦多相鄰併列，而商品之買受人則同為一般消費大眾，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同「玉珍齋商號」，或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭標章之註冊有致公眾混淆誤認之虞，昭然明甚。
⑹本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商
標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。
⒐「玉珍齋」商號自創立以來，均販售使用「玉珍齋」商標
之各類糕餅，對消費大眾而言，「玉珍齋」商號即等同於「玉珍齋」商標，是無論報章雜誌或文人著作，提及「玉珍齋」三字，除介紹「玉珍齋」商號這家百年老店外，同時也是在介紹「玉珍齋」商標所指定使用之各類糕餅，二者實為不可分。
㈡被告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，
有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第7款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第31條第1項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋」創立於清光緒3年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第2屆糕餅麵食展覽會特優獎、88年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年『全國消費金牌獎』遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，參加人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為審定第138259號「玉珍齋」服務標章圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本案據原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查參加人之代表人乙○○，係玉珍齋第3代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於79年在緊鄰玉珍齋本舖開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，86年再以泰豐堂名義申請准註冊第92901號服務標章（業經變更申請人名義為參加人），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，此有參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利事業登記證、79年10月25日工商時報刊載開設便利商店之報導、「玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與參加人之代表人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭標章圖樣，申請註冊於便利商店服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用。
⒉次按服務標章圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全
國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，不得申請註冊。「但商號或法人營業範圍內之營業，與申請註冊之服務標章所指定之營業非同一或類似者，不在此限」，為系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第11款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，復為同法施行細則第50條準用第32條第1項所規定。查系爭標章圖樣上之中文「玉珍齋」，與原告商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭標章係指定使用於便利商店服務，係指為服務他人，將各種不同之商品於商店集中陳列，方便顧客選購之服務，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，從而系爭服務標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用。
⒊末按服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一服務
或類似服務之服務標章者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第14款所明定。其適用應以兩造標章指定使用於同一營業或類似營業為前提要件。查系爭標章係指定使用於便利商店服務，而據爭商標係指定使用於糕餅等商品，二者之服務與商品性質並不相同，服務之內容與商品功能亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與參加人之代表人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，應無前揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
⒈有關違反商標法第37條第7款部分：
⑴據爭商標於89年2月25日時並非著名商標。
①系爭標章係由參加人於89年2月25日申請並獲核准，
換言之，有關應否核准註冊，應以參加人申請時作為判斷基準，而被告於參加人申請系爭標章時，並未要求參加人提出據爭商標所有權人之同意書，而參加人於申請時亦未表明與該商標所有權人之關係，被告即准予註冊，換言之，被告當時並不認為據爭商標為著名商標。
②原告主張系爭玉珍齋係清光緒3年黃氏祖先所創等情
並不實在，純係以訛傳訛，此觀黃氏家族38年2月16日之分書，其內容細到桌椅之分產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係出租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，據爭商標係77年核准註冊，在此之前係訴外人王美卿註冊，由此更足證明原告上開所言不實。
③據爭商標於88年4月30日時仍為黃森榮所有，而黃森
榮在全國僅彰化鹿港一家玉珍齋店，且無任何廣告支出，而該店88年1至4月之營業額為新台幣（下同）1,120,463元，平均每月為280,116元，與一小孩在戲院販賣口香糖之金額差不多。再者，黃森榮之繼承人於其88年10月亡故後，申報據爭商標之價值僅1萬元，顯與「著名商標或標章認定要點」之認定標準與所需佐證資料之標準相距甚遠。
⑤查原告於異議時提出附件3、5、6˙˙˙等證物作為據爭商標為著名商標之證據，然查：
A.附件3：中國時報之廣告（時間：90年1月1日）、附件9及附件10：菁英獎為同一事件（89年3月13日）、附件15：SEVEN-WATCH月刊（89年3月27日至4月23日）、附件16及附件17：TVBS周刊及錄影帶（89年10月21日發行）、附件18：台灣個人旅遊（89年、90年版）、附件19：鹿港時報（89年12月9日），均係在系爭標章88年4月30日提出申請後之資料，依法不得作為據爭商標是否著名之證據。
B.附件7：大成報無日期、附件14：無印製日期、附件15：無印製日期、附件15：TVBS專訪未檢附（但應為89年以後之事），原告並未證明上開資料早於系爭標章88年4月30日前即已存在，依法亦不得作為認定申請時是否為著名標章之證據。
C.換言之，得作為證據者，僅附件7：自由時報（87年7月27日）、台灣時報（87年9月15日）、聯合報（87年12月10日）、附件8、附件9、附件10、附件16（87年12月13日），而其中：
a.附件8：係71年鳳眼糕、豬油粩得獎，而鳳眼糕、豬油粩係黃森榮另案註冊之第01146號、第01148號商標，且當時並未註冊據爭商標，因此該證據實無法作為據爭商標為著名商標之證據。
b.附件9及附件10：係同一件事，為台灣新生報主辦之比賽，且其得獎產品鳳眼糕為黃森榮另案註冊之第01146號商標，與據爭商標無涉，得獎年度為88年，與參加人申請系爭標章之時間相隔不遠，因此實難作為申請時已為著名商標之證據。
c.附件16：為復興航空公司之機上雜誌，87年12月13日發行，與參加人申請系爭標章之時間相隔4個月，而該雜誌銷路原本即極其有限，且其介紹圖內亦未載明玉珍齋，僅係內文頁有提及玉珍齋，而其所提之其他店家，前後不下十餘家，事實上亦難證明據爭商標於申請時業已為著名商標。
d.附件7：自由時報（87年7月27日）、台灣時報（87年9月15日）、聯合報（87年12月10日）等3篇報導，均係地方版，其中台灣時報（87年9月15日）、聯合報（87年12月10日）2篇報導，重點在介紹建築物，且此3篇報導距離參加人申請系爭標章之時間相隔數月，因此實難以此3篇報導即將據爭商標於短短數個月內變成著名商標。
e.系爭標章之申請人泰豐堂即乙○○，早於79年即以玉珍齋作為其便利超商之服務標章，並於86年獲准第92901號玉珍齋服務標章之註冊，換言之，申請人泰豐堂於88年4月30日申請時，已使用玉珍齋服務標章近10年。再者，原告於於89 年9月19日函財政部中區國稅局，亦自承於84年至88年間，使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「玉珍齋」、「口香堂食品行」，此觀台中高等行政法院92 年度訴字第491號判決即明；尤有進者，參加人於鈞院前審91年8月21日之書狀更指出尚有意珍齋、義珍齋、玉珍香、玉珍行、感恩餅行、復豐堂、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、鹿港玉珍齋等多人使用玉珍齋商標，此一事實亦為原告所不爭，換言之，玉珍齋商品在如此多人之長期反覆使用之下，原告據爭商標亦無可能成為著名商標。
⑵系爭標章與據爭商標並無致公眾混淆誤認之虞。
①按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖
樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。
②79年間，據爭商標專用權人黃森榮為符合現代企業多
元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附79年10月25日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路178號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以乙○○名義所成立之泰豐堂之營利事業登記及被告於86年核准註冊第92901號第42類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽。嗣後，泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以乙○○為代表人改制成立為參加人，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循其父走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，參加人暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172、174、176、178號及178號後段，以民族路178 號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路170、168號以民族路168號為營業用址，二者毗鄰而處，且參加人暨其前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據爭商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第57 頁第3點「審查要點」之第2項「˙˙˙商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度．．．原則上不適用本款之規定。」③再者，據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭標章
使用於「食品、飲料零售」之服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。
④尤有進者，黃氏家族均係以玉珍齋商標或服務標章表
彰其產品或服務，例如黃榮森4子黃一誠配偶徐鳳鎂設立之義珍齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之復豐堂、口香堂（據悉目前已變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。
⑤綜上所言，系爭標章並無商標法第37條第7款「有致公眾混淆誤認之虞」之情事或適用。
⑶系爭標章係經據爭商標所有人黃榮森之同意：查據爭商
標專用權人黃森榮協助成立系爭便利商店，並於報章上公開聲明以玉珍齋名義之便利商店作為朝向多元化經營之第一步，且自79年開業至今，玉珍齋便利商店與玉珍齋本舖緊緊相鄰屹立於鹿港中山路與民族路口，併存經營近10年，且在黃森榮之肯定、許可與監督下，以「玉珍齋」為服務標章申請註冊，已至為明確，而此一事實，除有已獲准之第92901號第42類「玉珍齋」服務標章附卷可稽外，更經證人黃一舟到庭供證在卷，足見黃森榮已同意系爭標章之申請，因此實無違反商標法第37條第7款之規定。
⒊系爭標章並無違反商標法第37條第11款之規定。
⑴系爭玉珍齋商號並非全國著名商號。
①查玉珍齋商號之資本額僅3萬元，而原告亦未提出玉
珍齋商號之歷年營業額、員工人數或其他相關資料，徒空言宣稱玉珍齋商號為著名商號，顯無足採。
②再者，著名商號在商號所有人之心目中之主觀價值理
應甚鉅，然查黃森榮於88年10月亡故後，其繼承人申報玉珍齋商號之價值僅新台幣3萬元，由此亦足證明原告顯自認該商號並非著名商號，否則焉有可能僅值3萬元之理。又所謂著名商號，既具高知名度，在客觀上其營業額理應甚高，然查玉珍齋商號88年1至4月之營業額為1,120,463元，平均每月為280,116元，客觀上亦顯然無法達到著名商號之程度。
③尤有進者，以玉珍齋為商號者，亦非原告所主張之民
族路一家，例如有黃一誠之玉珍齋、乙○○之玉珍齋餅舖、徐鳳鎂之鹿港玉珍齋、董孝祖之玉珍齋古玩店等多家商號以玉珍齋命名，顯見相同或類似商號並非僅有一家。再者，原告主張之玉珍齋商號目前更未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，因此該商號絕無可能為全國著名商號。
⑵系爭標章之使用係得商號所有人黃森榮之同意，有關此點，請參酌前述說明。
⑶系爭標章與系爭商號並非同一或類似商品：參加人所申
請註冊之服務標章中文「玉珍齋」，固與原告據爭之商號名稱特取部分「玉珍齋」3字相同，惟系爭標章之服務內容係「食品、飲料之零售服務」為商標法施行細則第49條第35類中之1項服務，所營服務涵蓋商標法實行細則第49條所稱之第29、30、31、32、33類之所有商品，而玉珍齋商號營業項目為「餅類」，依上開商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表中僅為該表第30類中之部分商品；原告商號營業項目登記既為「餅類」之商品，自應依文釋義營業項目餅類商品為限，並非任何食品均可包括在內；又餅類雖不失為食品之一種，然涵蓋之範圍，既有寬窄之別，尚難認為同一或同類之營業，此有最高行政法院77年度判字第2191號裁判要旨附卷可稽，以現今社會多元化之消費形態而言，涵蓋各種食品及飲料零售之便利商店已成為一般消費大眾所認知獨特消費服務形態，與一般傳統餅食店有相當大的區隔空間，因此系爭標章之服務項目為「食品、飲料之零售服務」，既與一般餅類商品明顯區分，顯與原告所稱之玉珍齋商號之營業並非同一或類似之商品或服務，是故系爭審定之服務標章實無違反商標法第37條第11款之規定。
⒋系爭標章並無違反商標法第37條第14款之規定查商標圖樣
「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第37條第14款前段所明定，而其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。然查系爭標章係指定使用於「便利商店」之服務，核其性質為與據爭商標係指定使用於糕餅等商品，二者之性質並不相同，商品功能、行銷管道亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又原告與參加人負責人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第37條第14款之規定之適用。
理 由
一、原告起訴主張：原告於89年2月25日以系爭標章「玉珍齋」指定使用便利商店服務，向被告申請註冊，於89年11月16日公告，惟因系爭標章與著名之據爭商標「玉珍齋」及著名商號「玉珍齋」相同或近似，且使用於類似商品，有致公眾混淆誤認之虞，而原告與參加人間有特定關係，知悉原告商標存在之情事，原告乃於90年2月12日以系爭標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14之規定提起異議，詎遭被告為「異議不成立」之處分，於法有違，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：據爭商標固係大眾熟知之著名商標，惟查原告與參加人之代表人乙○○既均為鹿港玉珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而乙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭標章圖樣，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞；又系爭標章係指定使用於食品、飲料之零售服務，與原告商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」，二者營業性質顯然不同，非屬類似之營業，是系爭標章並無商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款不得申請註冊之情事，被告所為異議不成立之原處分，於法有據云云置辯。參加人則補充以：據爭商標非係著名商標，據爭商號亦非著名商號，且參加人之前身泰豐堂申請註冊係該商標之所有人黃森榮之同意云云。
三、本件兩造及參加人不爭之據爭商標原所有人為黃森榮，使用於糕餅類商品，於77年間經註冊取得專用權。指定使用於各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵、蛋糕類商品。參加人於89年2月25日以系爭標章，指定使用於便利商店服務，向被告申請註冊，嗣於89年11月16日公告，原告於90年2月12日向被告為異議之申請，經被告作成異議不成立之行政處分等情，並有服務標章註冊申請書、商標註冊簿、經濟部中央標準局商標註冊證附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按行為時商標法第37條第7款及第11款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。十一、有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」第46條規定：「對審定商標認有違反本法規定之情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」第77條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」是本件之爭執，厥在於據爭商標是否係著名之商標？系爭標章是否有經據爭商標之所有人或授權人之同意申請註冊？系爭標章是否有致公眾混淆誤認之虞？據爭商號是否係全國著名之商號？系爭標章所指定之商品是否與據爭商號屬同一或類似者？系爭標章是否有經據爭商號之承諾申請註冊？系爭標章是否相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者？
五、關於據爭商標是否係著名之商標及據爭商號是否係全國著名之商號？經查：
㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為
廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。查本件係最高行政法院93年度判字第278號判決廢棄本院90年度訴字第5153號判決發回本院更為審理之事件，依前揭之規定，本院自應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為本件判決基礎，合先敘明。
㈡依最高行政法院上開判決第15頁倒數第3行至第7頁第4行已
明示：「本件縱註冊使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之便利商店服務，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，自不能以乙○○之泰豐堂獨資商號以『玉珍齋』為其表徵經營便利商店業務多年之事實，認定參加人以系爭服務標章，不致使一般消費者發生混淆誤信之虞。次查，本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由服務標章專用權人移轉登記之程序而取得該服務標章專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成服務標章制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標標章保護之立法本旨。
從而系爭服務標章是否無審定時商標法第77條準用第37條第7款、11及14款規定之適用，即有再行斟酌之餘地。」等語，依前揭之說明，並參酌本院90年度訴字第5153號判決理由：「『玉珍齋』商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設之登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30年之歷史；且據以異議之『玉珍齋』商標，於77年5月16日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有20餘年之歷史；其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，『玉珍齋』即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之『黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化』一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第2屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9 月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證，足見『玉珍齋』確已成為大眾熟知之著名商標及商號無疑。」是本件關於據爭商標應認係著名商標，關於據爭商號亦應認係全國著名之商號，是原告此部分之主張，堪屬可採。至參加人仍就此2爭點為強烈爭執，並聲聲請向被告函調註冊第306873號「玉珍齋」聯合商標全部卷證資料、向被告函詢據爭商標授權記錄、向台中高等行政法院函調89年度訴字第128號卷、92年訴字第491號卷、向財政部中區國稅局彰化縣分局函調被繼承人黃森榮遺產稅申報書及核定書、命原告提出上開廣告量、廣告支出及營業額之數據及相關憑證、證據方法：向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號於84年以前為免使用統一發票之小規模營業人等，核均無必要，附予敘明。
六、關於系爭標章是否有經據爭商標之所有人或授權人之同意申請註冊及系爭標章是否有經據爭商號之承諾申請註冊？經查，同意申請註冊或得其承諾申請註冊均係積極之事實，依法應由參加人舉證以明，此觀之上開判決益明，惟查參加人迄未就此2爭點提出確切證據以明，自不能認參加人之主張為真實。
七、關於系爭標章是否有致公眾混淆誤認之虞？經查：㈠按所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指服務標章圖樣有使相
關消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之（最高行政法院93年度判字第1597號判決參照）。
㈡查本件被告以原告與參加人之代表人乙○○既均為鹿港玉
珍齋黃森榮之子媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而乙○○以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭標章圖樣，申請註冊於食品、飲料之零售服務，客觀上難謂有使消費者對其所表彰之營業服務來源與提供者產生混淆誤認之虞，核其未就前揭關於商標之識別性、近似程度、商品或服務類似之程度及購買人之注意力等因素綜合判斷，其認定於法有違。
㈢按行為時商標法第35條規定：「申請商標註冊，應指定使
用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。商品之分類，於施行細則定之。類似商品之認定，不受前項商品分類之限制。
」是所謂商品類似係指二不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；所謂服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的標章，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。是商品或服務分類類似與否之認定，依上開之規定尚非囿於商品或服務分類之限制，而應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。又最高行政法院93年度判字第278號判決第16頁第3行以下更為指示：「本件倘准家族式企業間之一員任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人使用該著名商標之優越商譽，經由服務標章專用權人移轉登記之程序而取得該服務標章專用權之情形，則消費者利益即難加以保護，亦將造成服務標章制度之混亂。對本案已著名之玉珍齋本舖商標，如可由其家族之任何一員以相同商標或標章申請於他類商品或服務，則該『玉珍齋』著名商標所得申請註冊使用於不同商品之範圍亦將大受限制，顯已失去對著名商標或標章保護之立法本旨。」㈣本院衡酌系爭標章與據爭標章所使用之「玉珍齋」圖樣其
識別性甚高，而系爭標章所指定使用於食品、飲料類服務實已涵蓋據爭商標所使用於各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵、蛋糕類商品，二者商品或服務相關及類似程度亦非低，一般消費者或購買人無法明確認識並區別二者，是系爭標章依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
㈤再按衝突之兩商標如在市場併存之事實已為相關消費者所
認識，且足以區辨為不同來源者，固應儘量尊重此一併存之事實，惟查本件既連身為商標主管機關之被告，均在在表示二者「同源」「均為黃氏家族企業所有」，是本件如任兩者併存，將致相關消費者無法區辨二者為不同來源，誠將淪於最高行政法院所指出之「如可由其家族之任何一員以相同商標或標章申請於他類商品或服務，則該『玉珍齋』著名商標所得申請註冊使用於不同商品之範圍亦將大受限制，顯已失去對著名商標或標章保護之立法本旨」之境地。
八、綜上所述，系爭標章既有行為時商標法第77條準用第37條第7款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」不得申請專利之情事，被告依法即應就原告異議之申請作成異議成立之審定書，原處分所為異議不成立之審定，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分部分，為有理由，應予准許；至原告訴請判命被告應作成撤銷系爭標章之行政處分部分，依行為時商標法第77條準用第41條第2項「審定公告商標經異議成立確定者，應撤銷其審定。」之規定，被告於本件異議成立確定前尚不負有撤銷系爭標章審定之作為義務，是原告之訴僅於請求判命被告作成異議成立之行政處分之範圍內為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、本件既經認定系爭標章有行為時商標法第77條準用第37條第7款不得申請註冊之情事，被告應為異議成立之審定，是系爭標章是否尚有同條第11款或第14款之情事，即無再予審酌之必要，是本件不就其餘爭點續予論述，附此說明；又兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，亦不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第三庭審判長法 官 王 立 杰
法 官 黃 本 仁法 官 王 碧 芳上列正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
法院書記官 鄭 聚 恩