臺北高等行政法院判決 九十三年度訴更一字第八號
原 告 美商‧亨利歐爾康健康公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 戊○○
丙○○兼送達
參 加 人 歐爾康國際股份有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 徐偉峯律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月十四日經（九○）訴字第○九○○六三○五○三○號訴願決定，提起行政訴訟，參加人聲請參加訴訟，，經本院判決後，最高行政法院廢棄發回，本院判決如左：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告八十八年十二月十日申請對註冊第00000000號「維康素及圖」商標評定事件應為評定成立之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人之前手許徐登妹於民國八十四年四月十一日以「維康素及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第七一六二七五號商標，嗣許徐登妹於八十七年九月十八日將系爭商標專用權讓與參加人，並經被告以八十八年二月十日智商七九一字第二○三○六五號函准予登記在案。嗣原告以該系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第六、七款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三○五○三○號決定「訴願駁回」，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟，經本院於九十年六月二十六日以九十年度訴字第三九六三號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年十一月十四日以九十二年度判字第一五七一號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否致公眾誤信之虞，而構成註冊時商標法第三十七條第一項第七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為前
揭商標法第三十七條第一項第七款所明定。又所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，八十三年七月十五日經濟部令修正發布之商標法施行細則第三十一條著有明文。查系爭商標係襲用據以評定「美國有機維康素」商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣申請註冊且有致公眾誤信之虞，其註冊應為無效。迄八十四年四月十一日系爭商標申請註冊時，據爭商標圖樣已經在多國使用多年，不祇馳名於國外，商標之信譽及品質在中華民國境內，亦廣為台灣一般消費者所周知及熟悉，在市場上已為強勢及高知名度商標，除卷附早於系爭商標申請日六日，刊載於美國紐約發行之世界日報西元一九九五年四月五日版之廣告，及早於系爭商標申請日前三年之世界日報之廣告等可佐外，並有系爭商標註冊時原告之代銷商及消費者等可證。系爭商標申請人許徐登妹係參加人代表人之配偶，參加人以系爭商標註冊時經銷原告商品，以偽造之獨家代理合同，聲稱曾獲原告之授權，用據爭商標圖樣、識別標誌，申請系爭商標註冊置辯。準此，據爭商標之商品在國內顯已達一般消費者所知悉之程度，否則參加人應無庸向原告簽署合約授權經銷之必要，此亦即最高法院九十二年度判字第一五七一號判決發回意旨所直指者。足見參加人在主觀上係著眼於據爭商標，乃市場上之強勢商標圖樣，基於襲用據爭商標圖樣之故意，利用經銷原告商品之機會，未經原告之同意，假其許徐登妹之名義，申請系爭商標之註冊無訛，且其註冊商標圖樣客觀上有導致混淆誤認之結果，有違前揭商標法第三十七條第一項第六款及第七款之規定甚明。
⒉查商標近似審查基準明載，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近
似之商標，是故並不以外觀、觀念或讀音三者皆構成相同或近似之情形才形成商標之近似。系爭商標圖樣上之幼苗圖形，與據爭商標圖樣之文字、圖形，構成堪稱完全相同，且使用於相同或類似商品，一般消費者對二者近似性觀感，異時異地隔離觀察，其近似性程度極易產生混同或誤認之虞，顯為相同或近似之商標。據爭商標係原告首先使用於相同或類似商品之商標，原告前已提出早於參加人申請註冊系爭商標申請日前六日，刊載於美國紐約西元一九九五年四月五日之世界日報（即聯合日報海外版），暨八十二年四月十三日早於系爭商標申請日三年之世界日報廣告等，為海內外國人所熟知之報紙佐證外，參加人之代表人於其創立之台灣歐爾康國際集團事業手冊–公司簡介中亦載明：在八十四年間因感念原告研發生產、製造之有機健康產品–「美國維康素」極為成功甚具著名，因而成立「歐爾康國際股份有限公司」決心經銷「美國維康素」‧‧‧。足證明參加人體認據爭商標有機產品，於國內廣泛行銷及信譽已廣為國內消費者所知悉，具有相當知名度，因乃成立歐爾康公司決心經銷之事實。⒊次查，據爭商標產品在美國、加拿大、香港、中國大陸、東南亞各國、哥斯大
黎加等地廣為銷售多年，原告亦活躍於各國甚具知名度；並於八十一年、八十二年間由楊三峰擔任負責人，余正昭擔任總經理，及經數十位青商會會友共同創立之中青國際開發股份有限公司，自美國引進國內銷售，此有卷附中青公司宣傳促銷之廣告說明書可稽，原告當時亦曾應邀返國出席亞太地區青商總會大會暨中青公司舉辦之據爭商標商品發表會，就原告產品在亞太地區青商總會、中青公司商品發表會中作專題演講，所有來自全國各地與會青商會友、經銷商及消費者均知悉據爭商標之有機商品。又八十三年一月八日原告代表聯合國所屬組織兒童基金會，返台禮贈前總統李登輝等人，有卷內原告理由狀附呈之現場實況照片等可佐，足見據爭商標圖樣已為一般消費者及社會大眾所知悉。且據以申請評定所依據之法條規定，旨在杜絕襲用仿傚他人商標，乃將原條文之著名商標等文字刪去，修正明定所襲用者不再以著名商標為限，從而原告所據爭商標在我國是否具有知名度，即無礙於評定系爭商標之註冊為無效。況迄八十四年四月十一日系爭商標申請註冊時據爭商標圖樣，如前所述已經在多國使用多年，不祇馳名於國外，商標之信譽及品質早在中華民國境內，廣為台灣一般消費者所周知及熟悉，在市場上已為強勢及高知名度商標，有前開卷附之世界日報之廣告、現場實況照片、參加人公司手冊等資料可佐外，參加人代表人配偶許徐登妹申請系爭商標註冊時所檢附之商品型錄，亦推崇原告，稱：『十年前，歐爾康公司在紐約創立，專研「零污染」的健康理論和產品，恪尊「誠信」與「自然」原則，以「追求健康、珍愛生命」為歐爾康信條』，精研著名的維康素，幫助無數的人恢復健康，同時歐爾康公司在紐約也成為「零污染」（有機）健康食品的龍頭指標公司，廣獲美國「有機食品」消費者的尊崇。再者，參加人亦以曾獲原告之授權，用原告商標圖樣申請註冊系爭商標置辯。據此，已足證明參加人在主觀上係著眼於據爭商標乃市場上之強勢商標圖樣，基於襲用據爭商標圖樣之故意，假其配偶許徐登妹之名義申請系爭商標之註冊無訛。則系爭商標圖樣既非出於參加人自己構思之創意，復使用於與原告商品相同性質之商品，且曾向台灣彰化地方法院檢察署誣告原告之據爭商標圖樣侵犯其系爭商標專用權，益證參加人係以不公平競爭之目的，非出於自創，而抄襲原告已使用之商標圖樣申請註冊。
⒋系爭商標係由許徐登妹於八十四年四月十一日提出申請，其申請註冊系爭商標
之日期遠早於參加人所謂與原告簽署授權合約之日期達數月之久，且許徐登妹亦非被授權人之人，所稱已有矛盾；況參加人亦係遲至八十八年三月一日始自許徐登妹移轉取得系爭商標專用權，斯時原告與參加人間已無經銷關係。在原告與參加人存有經銷關係期間，參加人在法律上根本未享有取得系爭商標專用權，殊與參加人所稱係經原告授權使用系爭商標圖樣於台灣申請註冊不符，顯無足採。參加人辯稱原告於八十四年九月三十日簽署授權合約，惟其提出之獨家代理合同之日期則記載為一九九五年十月十一日，顯不相符；參加人另謂授權合約自000年0月0日生效，則與其提出之獨家代理合同影本之簽署時間及合同內容上並無此約定之記載不符。此外，參加人始終無法提出該獨家代理合同原本以證其實，且其提出之獨家代理合同影本之條文本身亦見歧異，其中第一頁第四點載有包括台灣及大陸地區；但於第五點則又僅載及台灣，同一張合約書前後所約定之授權區域竟不一致，何庸分別為重複或不同之記載？亦見其虛偽不實。參加人一方面辯稱係經原告之授權申請系爭商標圖樣在國內註冊；另一方面又對其他經原告授權目前在台灣經銷商之公司負責人，向台灣彰化地方法院檢察署提起違法之告訴，且於檢察官處分不起訴後，參加人猶具狀敘稱原告之原廠商標與其登記之商標完全相同，為理由聲請再議。足見參加人所謂曾獲原告授權申請系爭商標註冊之辯解虛偽，否則參加人之系爭商標既因原告授權而來，豈有對原告之原廠產品所使用之圖樣提出違反商標法告訴之理，參加人所辯子虛，殊無可採。再者，參加人既謂系爭商標專用權係獲原告同意授權而獲准註冊，則系爭商標當係專門為用以表彰原告公司之商品而無疑。惟八十七年間首次發見參加人以自原告公司進口之「美國維康素」攙入其他假成份，另行裝罐，假冒原告公司之產品銷售，欺騙消費大眾牟取不正暴利情事，予追究時因參加人坦承認錯並出具承諾書，切結不再攙假牟利，故予告戒而未即作斷貨之處置。同年十月間，嗣經再次發見參加人仍攙假仿原告之美國維康素銷售，並查悉參加人襲用據爭商標圖案、標章假藉徐登妹名義在台灣申請商標註冊等不法情事，旋予斷貨並終止其經銷關係。詎參加人於遭原告停止供貨取銷經銷權後，復另自他處進口非原告公司之商品，並繼續使用系爭商標圖樣對外廣告、促銷，漁目混珠為原告公司之商品，經國內之其經銷商發現後轉知原告，向行政院公平交易委員會提出檢舉，案經行政院公平委員會以（八九）公處字第一八四號處分書，對參加人作成改正違法行為之處分並科處罰金新台幣（下同）十萬元在案，有該處分書、公平交易委員會函可稽。綜上，在在證明參加人之有關作為，均與其所稱有獲得原告公司授權商標註冊之經過事實，迭互矛盾不符。況參加人提出之獨家代理合同影本簽名亦非原告筆跡，係參加人偽造，參加人應提出該獨家代理合同原本函請警察大學鑑定原告筆跡之真偽。
⒌查參加人受公平交易委員會處分後詎仍不知改正，另成立宣稱總部設在美國的
「Ｊ＆Ｐ吉普歐爾康國際公司」，其真正總部係設於台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號四樓之八「歐爾康國際股份有限公司」，該公司原在台北市○○路○段八十三之一號及台中市○○路○段○○○號四樓之三成立分公司，乙○○為該公司董事長，嗣公司名稱變更為「美麗島有機事業股份有限公司」，屬於「Ｊ＆Ｐ齊飛國際聯盟系統」，原告經向美國政府查詢，業據美國加州
FDA 衛生部食品安全檢查主任調查官Patrick調查結果證實，Ｊ＆Ｐ吉普歐爾康國際公司並沒有註冊。參加人復偽造美國政府第G00-00000、G00-00000號有機產品生產證書二張，亦據美國加州FDA衛生部食品安全檢查主任調查官Patrick調查結果證實美麗島有機事業股份有限公司並未註冊，該G00-00000號生產證是發給Brother Industry Company公司，不是發給Ｊ＆Ｐ國際公司，該生產證已於二○○一年（九十年）四月十五日使用期限屆滿失效。另一張G00-00000號生產證，亦經美國加州FDA衛生部主任調查官Patrick調查結果證實，並沒有發這張G00-00000號生產證給Ｊ＆Ｐ國際公司，且正式證書有效期間只有一年，該G00- 00000號生產證有效期則偽造為四年，有美國加州FDA衛生部February 27.2004暨April 29.2004調查覆函暨G00-00000執照查尋記錄可佐。參加人除將該二張偽變造之生產證書張貼於美麗島有機事業股份有限公司門首公布欄、刊載行使於美麗島公司海報、文宣，已然涉犯偽造、變造美國官方文書暨行使偽造、變造文書罪嫌外，並於Google網站Mainframe網站公然作不實之散布，有Google全球網站、美麗島有機事業股份有限公司Malaysia全球網站下載資料暨美麗島公司現場照片等可佐。
⒍參加人在Google全球網站暨美麗島有機事業股份有限公司Malaysia全球網站，
向全世界散布宣稱「台灣的乙○○博士（指參加人）於一九八二年（七十一年）在美國創立歐爾康公司，是歐爾康美國公司（指原告公司）董事長，美國維康素配方不是來自張博士（指原告），乃來自Ｊ＆Ｐ的研究團，並在網路廣告宣傳Ｊ＆Ｐ的研究團成員有from Left: Dr. Wang, Dr. Lin, FAST Mo, Prof.Cheng等四人」。惟參加人則另以內容不實之廣告文宣在坊間消費市場聲稱：
乙○○所研發之歐爾康系列有機產品–美國維康素，在一九九○年榮獲跨世紀保健食品獎，歐爾康系列有機產品配方是以美金十萬元向James Hankok 購買的，乙○○是張博士（原告）的老闆，原告原是替乙○○打工的，離開後把乙○○的有機配方拿出來自己作，Organic的配方不是原告研發的，原告是抄別人的‧‧等不實之散布，嚴重詆毀原告信譽。查參加人係於一九九五年間為經銷原告之「美國維康素」系列Organic有機健康食品，而成立歐爾康國際股份有限公司；該一九九八年榮獲跨世紀保健食品獎維康素乃是原告所產製之美國維康素，前經行政院平交易委員會調查明確，並依法裁處參加人十萬元在案，有前揭歐爾康國際股份有限公司事業手冊、行政院公平交易委員會（八九）公處字第一八四號處分書等可按。參加人卻於Google、Malaysia全球網際網路暨坊間消費市場散布內容虛偽不實之廣告文宣，以倒果為因影響視聽之手段，作引人錯誤之表示，遂行不公平之傳銷競爭，使消費者陷於錯誤，誤認其攙假維康素即原告曾榮獲得一九九○年跨世紀保健食品之美國維康素而予購買，已嚴重損害原告信譽，並妨害農工商殊甚。
⒎參加人在Google全球網站向全世界散布宣稱於一九八二年在美國創立歐爾康公
司，是歐爾康美國公司董事長，美國維康素配方不是來自張博士（指原告），是來自Ｊ＆Ｐ的研究團，美國歐爾康公司及美國維康素配方既然都是被告的，則參加人在一九九五年又何需向原告商洽爭取美國維康素台灣經銷權，獲原告允予給貨。參加人於Google全球網站散布上開不實之廣告，企圖影響消費者，打擊原告信譽，彰彰明甚。另參加人復在坊間消費市場以廣告文宣聲稱伊美國維康素配方是以十萬美元向美國人James Hankok購買的，並以該十萬美金支票一張及James D. Hankokg.出售維康素配方收據影本各一張作不實之宣傳。但查該十萬美金支票係參加人代表人之配偶徐登妹與美國人DY KE D.Kioff共同支票帳戶之聯名支票。在美國一般是夫妻才使用共同支票帳戶簽發聯名支票，爰提出原告夫妻共同支票帳戶聯名支票影本一張請參可明。按許徐登妹是參加人乙○○之配偶，尚未離異，卻與DYKE D.Kioff擁有這種共同支票帳戶，簽發與DYKE D.Kioff簽發一張十萬美元之聯名支票，供參加人乙○○支付向JamesHankok購買美國維康素配方之價金，參加人乙○○夫婦與DYKE D.Kioff間之關係令人不解。況且該 James D.Hankok.出具之收據，亦頗有破綻，在美國開立收據必要寫明地址門牌號碼及郵遞區號，但都沒有。且該收據抬頭出據人是 Hankok Clinic，而「Clinic」譯中文是「診所」即Hankok診所（這種名稱為診所者，在美國只是小診所，不具規模，類似臺灣的腳底按摩健康館），亦非什麼自然醫學研究機構，顯與參加人自稱其維康素配方購自自然醫療法專家之說法不合；況在美國自然醫學維康素配方或類似配方及其他自然醫學療法，在網站公開傳布者不下千種，皆任人免費下載，根本不用付費，參加人卻耗資十萬美元。參加人果真在一九九五已從James D.Hankok.購得維康素配方，有能力製造維康素，又何庸處心積慮爭取原告所產製之「美國維康素」台灣之總經銷權？從而該收據極可能是參加人自稱一九九三年至一九九五年赴美治病時，以曾取得Hankok Clinic（Hankok診所）之某種收據加以變造成的。另該張十萬美元徐登妹與DYKE D.Kioff聯名支票上兩人之名字字體亦不同，DYKE D.Kioff字體正，徐登妹DEN MEI HSU字體斜，顯然是後來自己打上去的。又支票上 Memo欄空白，亦與支票提領兌現之規定不合。蓋一筆十萬美元票款支出，在美國是很大一筆金額，銀行會主動將支出原因陳報FBI，並在支票Memo欄加以記載，但該十萬美元支票Memo空白沒寫，這是偽造或變造的另一漏洞。況參加人先則宣稱其維康素配方是Ｊ＆Ｐ的研究團研發的，復聲稱是以十萬美元向HankokClinic購買的，前後矛盾。足證明參加人乙○○在Google全球網際網路暨坊間消費市場散布之商品廣告內容虛偽不實及引人錯誤之表示，亦違反公平交易法第二十一條第一項規定。末查參加人復以八十六年間經銷據爭商標產品美國維康素，消費者「王陳勸女士」食用後之見證圖片，襲用為Ｊ＆Ｐ公司產品"Organic Greenfeel Plus（即系爭商標商品）之廣告文宣混淆消費者視聽，使誤認參加人系爭商標商品就是原告據爭商標產品美國維康素，據此益證明據爭商標產品之信譽及品質早在中華民國境內，廣為台灣一般消費者所周知及熟悉，在市場上已為強勢及高知名度商標。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為前揭
商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所明定。查本件就原告所舉載有系爭圖形部分之資料，僅一份在聯合報系在美國紐約發行之世界日報上廣告（西元一九九五年四月五日），只早於系爭商標申請日（八十四年四月十一日）六日，其餘日期皆晚於系爭商標申請日，復無舉證於國內廣泛行銷之事實，且原告除引用參加人公司之事業手冊外，並未提出其使用中文「維康素」早於本件系爭商標申請日之證據資料，綜此尚難遽認原告使用據爭商標所表彰之信譽已為國內消費者所知悉，客觀上自難謂系爭商標之申請註冊有使公眾與據爭商標產生聯想誤信之虞。
⒉更審理由所稱依一般商場上之習慣，茍非據爭商標之商品在國內有達一般消費
者所知悉之程度，參加人似無向原告簽署合約授權經銷之可能一節，尚與一般廠商促銷新產品之事實不符，縱產品未達相當知名度，雙方亦可能具有共同宣傳促銷新產品之合作關係。況實際交易市場上，多有商標經授權經銷後始在國內因廣泛宣傳而具相當知名度之情事，且在參加人申請商標註冊之前僅在國外所熟知之世界日報廣告一日之事實，皆難證明據爭商標之商品已達一般消費者所知悉，若據此判斷據爭商標之知名度，應有背經驗法則。
⒊本件在於系爭商標之註冊是否出於襲用之惡意，雙方所爭執之授權契約關係存
在及有無未經同意申請註冊之情事等並不明確，本件原告所主張之條款固不以據爭商標需達著名商標之程度始有適用，惟客觀上有無致消費者與據爭商標所表彰之商品來源產生誤認誤信之虞，仍應綜合本案各項事證判斷之。從而系爭商標之申請註冊，難謂有前揭商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
⒈按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．六、使公眾誤認誤信
其商品之性質、品質或產地之虞者。．．．」，為前揭商標法第三十七條第一項第六款所明定。前開規定之適用，係指商標圖樣上之文字、記號或圖形本身所表示其指定使用商品之性質、品質或產地，與實際情形不符，有使公眾產生誤認誤信而購買之虞者而言。次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源成產銷主體而購買之虞而言。再其適用係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；惟前揭條款之適用，在司法實務的運作上，雖不以著名商標為限，但仍以具備相當之高知名度為前提。亦即，判斷有無致公眾混淆誤認之虞，首先即須考慮被襲用商標或標章是否具備相當之知名度。若被襲用商標或標章無法跨過著名商標之門檻，則證明被襲用商標或標章並未廣為一般消費者所熟知而達知名之程度，即無有致公眾混淆誤認之虞，自無前揭條款之適用。
⒉查原告前欲將其有機健康產品拓展至台灣消費市場，欲與參加人合作，於八十
四年三月十九日（Mar. 19, 1995）傳真予參加人討論合作事宜，內容提到「參加人於新公司名稱確定後，請將正式名稱、地址、FAX告知，以便印中文標籤。還有品名：『維康…』，確定後亦請一併FAX告知」。由此可知，原告已與參加人商討合作事宜及產品商標之設計，實至明灼。八十四年四月十二日參加人傳真予原告，依原告之意告知於台灣新公司名稱為「歐爾康國際有限公司」及將舊產品名稱「淨點」，改名稱為「維康素」，並於產品上印有「美國維康素」以為感謝之意，如雙方達成共識，則依此進行等語。除此之外，雙方間尚有多次口頭聯繫，均足以證明原告確有授權參加人註冊「維康素」商標，純係事後雙方關係交惡，原告才矢口否認一切，實有違誠信。原告與參加人達成共識後，於八十四年九月三十日簽署授權合約，參加人為台、澎、金、馬及大陸地區之總代理，自溯及八十四年五月一日起生效，並於同年十月十一日兩造再簽署獨家代理合同，增加授權參加人為大陸地區之總代理，足證雙方合作決心之堅決。按參加人最初於八十四年四月十一日雖係以負責人乙○○之妻許徐登妹之名義申請系爭商標，係因當時參加人公司之名稱尚未確定，設立登記尚未獲准，直到八十四年四月二十八日始獲准，為使合作事宜得以順利進行，故先以許徐登妹之名義申請。因原告既已授權參加人註冊使用系爭商標，由參加人自行指定申請名義人應無不妥，況申請人與參加人之負責人關係密切，對於原告之利益及參加人之使用該商標均無任何不利影響。又既然原告已於八十四年九月及十月間與參加人正式簽署代理授權合同，縱使先前之商標註冊有權利上之欠缺，事後亦已獲得補正，無論如何參加人均已取得完全之權利註冊及使用系爭商標，實無庸置疑。尤有甚者，參加人於註冊系爭商標後，與原告之代理經銷關係長達二年以上，經銷區域遍及大陸及台灣，年營業額數億，雙方於合作期間往來之文書甚多，在參加人經銷原告產品之期間並未有任何爭議出現，原告亦從未表示任何異議，則原告豈有不知道參加人已註冊系爭商標。足證原告純係事後與參加人因生意上糾紛，才否認有授權參加人註冊系爭商標，實有違誠信。以上事實均已由被告認定無誤，尤以原告與參加人於八十四年十月十一日所簽署之獨家代理合同，內容明白表示原告將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊，此等事實自不容原告恣意否認扭曲；且原告亦承認曾經授權參加人於台灣經銷其產品多年，依一般常理及交易習慣而言，國外廠商為推廣其商品於台灣，必會在當地或授權當地代理商註冊商標以表彰商品來源，避免遭他人仿冒；而原告本身既未自行於台灣申請「歐爾康」商標，如亦未授權參人註冊系爭商標，則豈不任令第三人仿冒其商標，實有違常情。再者，原告與參加人間是否有授權註冊登記之法律關係或參加人提出之代理授權合同上之簽名是否偽造等情，係涉及私權爭執，此並非被告之權限所得認定，亦非行政法院所得認定，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，應由原告另循民刑事途徑解決以釐清爭議，並非於行政爭訟程序中爭多論寡。然參加人提出上述證物已有數年之久，原告從未向民刑事管轄法院提出任何主張，卻一再於行政爭訟程序中主張上述證物為偽造云云，顯非可採，於法未洽。至於前揭證物之正本因事隔已久，早已不知去向，故無法提出。
⒊八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第七款之規定：商標圖
樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．七、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者；八十六年五月七日修正商標法第三十七條第七款之規定：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．六、使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者。七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。而從上述之立法沿革足知，八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之規定，一方面強調系爭商標之申請人有主觀抄襲他人商標之故意存在，但一方面則不要求遭抄襲之據以異議商標為著名商標。八十六年五月七日修正公布之商標法第三十七條第七款則反過來強調客觀上「致公眾誤信之虞」之結果，而不再以申請人主觀之抄襲故意來架構構成要件，但同時要求遭混淆之商標本身必須為著名商標。雖然上述立法上的變革，對修正前後商標法第三十七條第七款之適用，在司法實務的運作上，並未帶來太大的改變，因為著名商標地位之取得，雖然有一絕對之標準，必須跨過著名商標之門檻，才可主張商標法上對著名商標之保護。但由於我國並未如某些立法例，由行政機關先進行事前審查，以抽象之作業準則，來決定著名商標之名單。反而是經由個案，在二個商業主體在法律上為實際上之真實爭訟攻防後，才為決定，因此著名性之判斷實質上仍是相對的。又著名商標之著名性，基本上是一個層升概念，具有程度差異之階梯現象，因此會有著名性高低之問題。實則非著名商標與著名商標，在知名度之判斷上，僅有量上的高低而無質上之差異，二者間之差異常常是相對的，而非絕對的。有關商標著名性之高低判斷，其實益在於：著名度越高，商標圖樣本身之識別力也越強，該等排他性（或者係防衛性）商標專用權效力所及於商品或服務種類也越廣。簡言之，商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準，而且產品及服務間之關連性要求也會比較鬆弛。但著名性越低，標示圖樣之識別性也因此變弱，所以二個商標在近似性之判斷上要採取較嚴格的標準，產品及服務間之關連性要求當然也會比較嚴格。另外主觀之襲用故意，仍須透過表現在外之客觀行為才能判斷，因此只要有商標圖樣識別力混淆之客觀事實，一般也就因此而推定申請人有襲用他人商標圖樣之故意。因此實務作業上，商標之混淆判斷，在很多具體案例中，無論是適用八十六年修正之商標法第三十七條第七款或八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第三十七條第一項第七款之規定，其結論均無不同。但以上之立法演變，卻可看出立法者在國家各個不同的經濟發展階段，就商標保護程度，在立法政策所作出的重要抉擇，這樣的立法取向法院必須予以遵守。而且在少數案例中，前後規定之出入，也會導致不同的判斷結論。其間最重要之不同即在於：舊法之適用，主觀之襲用故意為主觀構成要件要素，必須加以判斷。但其不要求據以異議之商標為著名商標，只要其有商標知名度，即可進一步判斷二商標間有無混淆誤認之虞。新法之適用，則完全放棄襲用故意有無之判斷。但要求據以異議之商標必須先跨過著名商標之門檻，接下來才有二商標間有無混淆誤認之判斷問題產生。依前述見解，本案中系爭商標註冊時之商標法第三十七條第一項第七款雖不以著名商標為限，但仍應以具有相當知名度為限，否則當不足以使公眾混淆，此為我國實務界之一致見解。
⒋依前揭商標法第三十七條第一項第七款規定，所謂襲用他人之商標或標章，係
指商標圖樣本身相同或近似於他人之商標或標章。被襲用者不以著名商標或標章為必要，兩者所指定使用之商品或服務不以同一或類似為限，只要具有關連性即可。所謂有致公眾混淆誤認之虞，係指有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體之虞。又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞，有同法施行細則第三十一條之規定。是必須申請商標註冊之人主觀上存有不公平競爭之意圖而有抄襲故意存在，被抄襲之對象雖不以著名商標或標章為必要，但須已在使用中，且在其所表彰之商品或服務領域內已存有一定商譽為前提，有最高行政法院九十一年判字第一五九四號判決可參。按「又依被告機關發布之商標手冊○二．○四．○九「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」行政規則三之規定，「致公眾混淆誤認之虞」之判斷，首先即須考慮知名度。」；又「雖不以著名商標為必要，但是在判斷『致公眾混淆誤認之虞』時，『遭襲用商標之知名度高低』與『二個相同或近似標章所指定之商品或服務種類間之關連性』二項因素就具有重大之意義，而且彼此間之影響力正呈現對立性的昇降（知名度越高，產品及服務間之關連性也可以比較鬆弛，知名度越低，產品及服務間關連性之要求當然也會比較嚴格）。」足見前揭商標法第三十七條第一項第七款規定，襲用之商標雖無著名商標之字句，但在判斷是否足以使公眾混淆之認定上，仍必須有一定知名度，否則該商標既未於我國申請註冊，又未在我國具知名度，何能受到如同著名商標及已註冊商標般之受保護？職之，本件原告所檢送之證據資料既無法證明已為一般消費者所熟知而達知名之程度，則系爭商標之申請註冊，衡酌一般客觀事證，尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。且參加人既是或原告授權及同意而註冊系爭商標，已如前述，更無襲用之不正意圖，自無首揭法條之適用。
⒌依前述觀點，本件之審酌重點在於據爭商標在系爭商標申請前（八十四年四月
十一日）是否在我國為具一定知名度，前已述明。而知名度與否，仍應以在我國境內具一定知名度而言。然原告迄今提出之行銷及廣告等銷售資料，除一份聯合報在紐約發行的海外版世界日報之廣告（西元一九九五年四月五日）略早於系爭商標申請日六天，其餘日期揭晚於系爭商標之申請日，或為國外行銷之廣告資料，並未提出其他已於國內廣泛行銷使用系爭商標之商品之相關證據，客觀上難謂系爭商標之註冊有使公眾將系爭商標與據爭商標產生聯想誤認之虞，更遑論有使公眾對據爭商標有所認識之可能，系爭商標並無違前揭商標法第三十七條第一項第七款之規定。又原告雖另提出一份八十二年四月十三日刊載於世界日報之一篇有關原告公司負責人甲○○之報導，惟遍觀該篇內容，僅是介紹甲○○在有機產品領域之成就，隻字未提與其據爭商標有任何關聯，完全無法證明據爭商標在台灣有任何知名度可言。至於原告另稱依一九九五年四月五日中青國際開發股份有限公司之促銷廣告文宣足以證明據爭商標為著名等等，實際上當時使用之產品名稱為「淨點」，且從未使用與據爭商標有關之「豆苗」圖案，至多僅能證明原告曾經將產品交由中青公司銷售，完全無法證明其據爭商標當時在台灣已臻著名。甚且，參加人註冊之商標與原告之商標僅有豆苗之圖案類似，而原告之商標及公司名稱均僅有英文，參加人為利於台灣及大陸行銷該產品，於申請之商標上加註有中文之「維康素」文字，與原告之商標有明顯之區別。而「維康素」三字與英文之「亨利歐爾康」無論文字及發音均迥然不同，一般消費者根本不可能將中文之「維康素」與英文之「歐爾康」相互聯想，遑論對其產品來源有所混淆誤認。至於原告要求傳喚藍悅勤等五位證人以證明其商標在系爭商標註冊前已在我國境內廣為銷售並為人所知等語。惟其商標是否廣為人知應以其客觀之銷售或廣告資料為其論斷依據，除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體均大量播放及刊登，方有此功能。而原告所舉的證人，或為其代理商或經銷商，或與其關係密切之人，對於其商標熟悉本不足為奇，其證言當流於主觀判斷及臆測，但仍不足以證明其商標在系爭商標註冊前在我國境內即已廣為人知，而使公眾與系爭商標產生聯想誤信之虞。
理 由
一、按商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第五十條所明定。同法第五十二條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十五年五月十六日核准註冊，故商標之評定應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。
二、次按商標圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。又該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註用並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。復為同法施行細則第三十一條所明定。本件被告為評定申請不成立之處分，係以依申請人所檢具之美國雙方業務往來書信，參加人與原告之間確實有業務往來關係，而原告所載明系爭種子圖形部分之資料，僅一份在世界日報上廣告，其餘資料日期均晚於系爭商標申請日，尚難遽認申請人使用據爭商標所表彰之信譽已廣為國內消費者所知悉，難認系爭商標之申請註冊有使公眾與據爭商標產生聯想誤信之虞。另參酌參加人所提出之獨家代理合約書觀之，堪認註冊人所註冊之商標係經申請人同意授權而註冊，尚非以不公平競爭之目的，抄襲他人商標而申請註冊，自無系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。又原告主張系爭商標足以使一般公眾就商品之來源及產製主體發生混淆誤信之虞，核屬前揭商標法第三十七條第一項第七款規定之範疇，非系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第六款所得審究，資為評定不成立之依據。
三、經查，系爭商標「維康素及圖」之商標圖樣（如附圖一），係由中文「維康素」及一種子立於三層波浪形土壤圖形所組成，而據爭商標圖樣（如附圖二）主要係中心由一種子立於三層波浪形土壤圖形，外環黑底則加上英文白色印刷體「ORGANIC」字樣在上側，下半環處則環以英文白色印刷體「NUTRITION &REJUVELAC」字樣，最下方處由中文「美國有機維康素」字樣所組成，兩者商標圖樣上俱有一種子立於三層波浪形土壤圖形，置於圓形之中，並另有相同之「維康素」中文字，該二商標異時異地隔離整體觀察，足以使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬構成近似商標。又參加人已自承係經由原告簽署合約授權而得向被告申請系爭商標之註冊，依原告於評定申請時所提出參加人公司之事業手冊記載顯示，參加人公司之代表人因與原告公司代表人老友闊別三十年相遇，參加人公司代表人乙○○聆原告公司代表人甲○○美國自然醫學之理由，聽其世界零污染之有機運動歷史及現況：：，感其關懷世人健康之投入及研究復試其美國著名健康產品美國維康素，而重獲健康之驚喜，乃決心全力投入及引進美國維康素等語，足見參加人公司維康素產品係自原告所引進國內。參照系爭商標與據爭商標前揭近似之事實，參加人申請註冊之系爭商標係仿襲自原告之據爭商標亦可以認定。
四、參加人雖主張原告確有授權參加人註冊「維康素」商標，純係事後雙方關係交惡，原告才矢口否認一切。參加人最初於八十四年四月十一日雖係以負責人乙○○之妻許徐登妹之名義申請系爭商標，係因當時參加人公司之名稱尚未確定，設立登記尚未獲准，直到八十四年四月二十八日始獲准，為使合作事宜得以順利進行，故先以許徐登妹之名義申請，因原告既已授權參加人註冊使用系爭商標，由參加人自行指定申請名義人應無不妥。況申請人與參加人之負責人關係密切，對於原告之利益及參加人之使用該商標均無任何不利影響。又既然原告已於八十四年九月及十月間與參加人正式簽署代理授權合同，縱使先前之商標註冊有權利上之欠缺，事後亦已獲得補正，無論如何參加人均已取得完全之權利註冊及使用系爭商標。尤以原告與參加人於八十四年十月十一日所簽署之獨家代理合同，內容明白表示原告將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊，且原告亦承認曾經授權參加人於台灣經銷其產品多年，依一般常理及交易習慣而言，國外廠商為推廣其商品於台灣，必會在當地或授權當地代理商註冊商標以表彰商品來源，避免遭他人仿冒；而原告本身既未自行於台灣申請「歐爾康」商標，如亦未授權參加人註冊系爭商標，則豈不任令第三人仿冒其商標，實有違常情。再者，原告與參加人間是否有授權註冊登記之法律關係或參加人提出之代理授權合同上之簽名是否偽造等情，係涉及私權爭執，此並非被告之權限所得認定，亦非行政法院所得認定，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，應由原告另循民刑事途徑解決以釐清爭議，並非於行政爭訟程序中爭多論寡等等。
五、但查，參加人所提出與原告於八十四年十月十一日所簽署之獨家代理合同係屬影本，原告業已爭執其真正，該獨家代理合同是否可信，已有可疑。退步言之，縱使該獨家代理合同係屬真正，依其簽署日期係一九九五年十月十一日，較系爭商標註冊申請日八十四年四月十一日為早；且該獨家代理合同係參加人公司被授權註冊登記原告公司的商標及產品文字，並獲准將原告的公司名印刷於在包裝產品上，而系爭商標註冊申請人卻係許徐登妹，並非參加人公司。由該等事實，顯見許徐登妹申請系爭商標之註冊並非基於參加人所指之獨家代理合同之授權甚明。
參加人雖主張最初於八十四年四月十一日以負責人乙○○之妻許徐登妹之名義申請系爭商標，係因當時參加人公司之名稱尚未確定，設立登記尚未獲准，直到八十四年四月二十八日始獲准，為使合作事宜得以順利進行，故先以許徐登妹之名義申請，因原告既已授權參加人註冊使用系爭商標，由參加人自行指定申請名義人應無不妥。況申請人與參加人之負責人關係密切，對於原告之利益及參加人之使用該商標均無任何不利影響。又既然原告已於八十四年九月及十月間與參加人正式簽署代理授權合同，縱使先前之商標註冊有權利上之欠缺，事後亦已獲得補正，無論如何參加人均已取得完全之權利註冊及使用系爭商標。
六、惟查，許徐登妹與參加人於法律關係上係不同權利義務主體，原告與參加人所簽署之獨家代理合同契約效力並非當然及於許徐登妹。參加人公司係於八十四年四月二十八日始核准設立登記，有公司基本資料查詢表附於評定卷可憑。因此，許徐登妹於參加人公司設立登記前之八十四年四月十一日即申請系爭商標之註冊登記，足見許徐登記之申請系爭商標註冊與參加人公司之被授權註冊使用系爭商標無關。而參加人所提原告公司代表人與參加人公司代表人於八十四年三月十九日、四月十二日之傳真函件（附於評定卷）均未提及原告公司授權許徐登妹申請註冊事宜，則許徐登妹以近似原告公司據爭商標之系爭商標圖樣申請註冊並未獲得原告公司之授權。再依參加人前揭主張，亦可見系爭商標圖樣係襲自據爭商標無訛。則許徐登妹未經授權，非出於自創而抄襲原告已使用之商標申請註用並有致公眾誤信之虞，自有前揭系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用。再查，許徐登妹係於八十七年九月十七日始將系爭商標專用權移轉予參加人公司，有移轉契約書及移轉登記申請書附於系爭商標審定卷足據。許徐登妹就系爭商標之註冊申請既有系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用，已如前述。嗣後參加人公司縱經原告授權註冊登記參加人之商標，但此應係基於此一授權契約由參加人再行向主管機關申請據爭商標註冊登記之問題。而不能謂關於許徐登妹就系爭商標註冊登記申請之瑕疵，因嗣後參加人公司有經原告授權登記使用原告之商標，即謂已補正系爭商標註冊前揭違反當時商標法第三十七條第一項第七款之瑕疵。
七、又依前揭商標法施行細則規定，系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。因此，據爭商標於系爭商標申請時，是否已臻著名，本已毋庸審究。況依參加人公司之事業手冊前揭記載「：：，感其關懷世人健康之投入及研究復試其美國『著名健康產品美國維康素』，而重獲健康之驚喜，乃決心全力投入及引進美國維康素」，以及卷附早於系爭商標申請日六日，刊載於美國紐約發行之世界日報西元一九九五年四月五日版之廣告，亦可見據爭商標於系爭商標申請前，已具有相當知名度。參加人及被告主張尚難遽認原告使用據爭標章所表彰之信譽已為國內消費者所知悉，客觀上自難謂系爭商標之申請註冊有使公眾與據爭商標產生聯想誤信之虞一節，核非可採。
八、依上所述，系爭商標之註冊申請應有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，依首揭說明，系爭商標之註冊申請應不准註冊。從而，被告以系爭商標註冊時尚無當時商標法第三十七條第一項第七款之適用，而為本件評定申請不成立之處分，於法尚有未洽。訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就原告八十八年十二月十日申請對註冊第00000000號「維康素及圖」商標評定事件應為評定成立之處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，本院得心證之理由，已如前述，原告再聲請傳訊證人藍悅勤、黃武宗、王蕭淑、廖達忠、張隆成以證明據爭商標於系爭商標註冊申請時，據爭商標所表彰之信譽已為國內消費者所知悉，以及聲請傳訊張隆成及林振部以證明原告與其經銷商經銷過程都只有口頭約定，並沒有訂定書面契約，用以證明前揭獨家代理合同非屬真正，因已不影響本件結果之判斷，故無再行傳訊之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
書記官 王英傑