臺北高等行政法院裁定
94年度停字第00055號聲 請 人 甲○○○訴訟代理人 丙○○相 對 人 新竹縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○上列當事人間因公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，並聲請假處分（其真意是聲請停止行政處分之執行）之執行，本院裁定如下：
主 文被告中華民國93年12月13日府地測字第0930134529號處分，於本案訴訟（本院94年度訴字第807號案）裁判確定前，停止執行。
理 由
壹、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依聲請裁定停止執行，行政訴訟法第116條第2項前段，定有明文。
貳、本件本案訴訟之發生經過如下：原告所有坐落新竹縣竹北市○○○段第237-134地號之土地
（下稱系爭土地），曾於80年5月間經徵收，但原告以徵收違法而拒領徵收補償費。被告機關則為徵收補償機關，而將上開徵收補償費新台幣（下同）64,000元予以提存。隨後徵收機關又對包括系爭土地在內之多筆土地辦理區段徵
收，被告機關仍為徵收補償機關。但被告機關自認為在作業時有疏失，誤會系爭土地仍屬原告所有之私有土地，亦編入徵收補償清冊內，而發給原告徵收補償費489,600元。
事後被告機關發現上情，要求原告退還第二次徵收補償款，
但原告認為第二次徵收方屬合法之徵收，且認為第二次徵收補償款有少給付之違法情事，除了拒絕還款後，還另為爭執。
被告機關先循民事途徑處理，但遭台灣新竹地方法院駁回其
請求，因此於93年12月13日作成府地測字第0930134529號函附上「新竹縣治遷建第二期區段徵收地價補償費繳款憑單」一式五份，要求原告於93年12月30日向指定公庫繳還上開第二次之區段徵收補償費489,600元，並表明逾期移送行政執行署強制執行。
原告因此提起本件行政爭訟，請求判決上開上開函釋無效，
不得移送強制執行；並請求另外加發徵收補償費195,84 0元及法定遲延利息（以上二項訴訟標的一為「確認行政處分無效」，一為「一般金錢給付之訴」，且二者之訴訟目的各自獨立）。
參、又因為被告機關已將全案移送行政執行署強制執行，並通知原告繳款，但尚未查封原告之財產（見本院卷第80頁所附之電話紀錄）。原告因此提起本件保全請求，但請求之形式是以「假處分」之聲明為之，請求內容則為「不得移送強制執行」，而探究其真意後，乃是就上述「確認行政處分無效之訴」部分，對作為行政爭訟標的之上開「命其返還金錢」下命處分（府地測字第0930134529號）要求停止其行政執行程序。
肆、經查：在此首應指明，確認行政處分無效之保全方式，依行政訴訟法第117條之規定，須依停止執行之程序行之。
而本案中被告機關就誤發之徵收補償費得否以作成「行政處
分」之方式單方、片面命人民請求返還，在學理上不無爭議之餘地。而依最高行政法院目前之法律見解，認為被告機關無此權限，應依公法上不當得利請求權向行政法院提起一般金錢給付之訴（參閱最高行政法院92年度判字第777號判決）。
固然當被告機關作成此等違法處分，其法律上效力是「當然
無效」或「得撤銷」，恐仍有爭論之餘地，且原告之財產已因該處分行政執行程序之發動而處於隨時可以拍賣換價之程度，其將發生難以回復之損害，且情況亦屬急迫。所以本案原告聲請尚非全然無據，應准許上開下命處分之停止執行。附帶言之，本案中因為上開原處分並無救濟期間之教示，依行政程序法第98條之規定，其訴願法定不變期間無從起算。
因此原告若能對上開行政處分先行依訴願程序為行政爭訟，就其本案訴訟而言，程序上將更為妥適。
伍、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
書記官 蘇亞珍