臺北高等行政法院裁定
94年度停字第0088號聲 請 人 龍祥育樂多媒體股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林慶苗 律師被 告 行政院新聞局代 表 人 姚文智(局長)訴訟代理人 乙○○
魏啟翔 律師上列當事人間因衛星廣播電視法事件，聲請人聲請停止原處分之執行（應為聲請假處分之誤），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
壹、程序方面：本案聲請人在聲請之始雖係聲請停止（原處分）執行，但查
聲請人之本案請求實際上應為「請求相對人依法作成換照」之授益處分，是其本案訴訟屬課予義務訴訟，作為爭訟對象之行政處分為拒絕處分，而拒絕處分本身表示行政機關沒有為當事人所期待內容之處分，亦無從停止執行，所以本案聲請人聲請之保全內容在性質上應屬為假處分。
而在經本院行使闡明權以後，聲請人亦同意以上之法律見解，而主張其在本案中是聲請假處分，爰在此先行述明之。
貳、行政訴訟法上「假處分」制度所涉相關法理之背景說明：按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
㈠具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
㈡具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要
求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
㈠准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
㈡甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭
露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
此外，正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然
性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此暫時權利保護制度的公、私法益權衡並非指保全之私權利本身與公共利益之取捨。
至於行政訴訟法第116條第2項有關「停止執行」之規定內容
（即「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」）。其構成要件之詮釋，亦須在上開法理架構下為之。換言之，法院首先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高，再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「停止執行原處分」之暫時權利保護，假處分許可要件之解釋與認知亦然。
簡言之，「行政處分之停止執行」法制與「假扣押假處分」
法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院將之統合在一個判斷基準底下來加以說明。
參、經查本件聲請人聲請定暫時狀態假處分，其請求內容及原因事實與法規範基礎，可述明如下：
本案部分：
㈠本案保全請求之內容：
請求法院作成「在相對人94年8月2日新廣字第0940601023號行政處分之行政爭訟程序終結前，暫准聲請人經營之龍祥電影台衛星頻道播映節目及廣告」之裁定。
㈡聲請人本案請求之原因事實及法規範基礎：
⒈原因事實概述：
⑴聲請人經營之龍祥電影台頻道衛星廣播電視事業執照
（執照號碼：新廣字第2051(變2)號）有效期限至94年8月2日為止。
⑵聲請人於同年2月21日依法向相對人申請換照，惟相
對人審查程序遲緩，竟於原執照效期末日始作成不予換照處分，並緊急送達聲請人，令聲請人自同年8月3日起停播該頻道。
⑶以上之處分使聲請人蒙受「相關往來廠商鉅額求償」
、「員工資遣、事業體崩解」等重大難以回復損害，為此請求定暫時狀態之保全處分。
⒉聲請人本案請求之法規範基礎：
衛星廣播電視法第6條第2項。
㈢本案權利存在蓋然性之說明：
本件聲請人之換照申請並未違反衛星廣播電視法第6條及同法施行細則第4條規定，原處分否准聲請人申請所為之處分顯屬違法，聲請人所欲保全本案之請求存在具有極高之蓋然性。茲說明如下：
⒈原處分理由違背會計、審計準則，並有認定事實及採證
違誤之違法及使用會計審查所無之審查標準遽為論斷，其所為行政處分顯屬不當及違法：
⑴相對人上開行政處分不換發執照之理由無非謂：聲請
人公司每年負債比率偏高，財務結構及現金流量不健全，及資產總額從90年新台幣6億餘元下降至92年新台幣2億餘元，自91年起營收金額逐漸下降，經營能力明顯欠缺等語。
⑵惟查：
①原處分理由有關「負債比率」與「資產總額變動」
兩部分，其援引之分析方法（分析性復核）應經3項程序，一、研究重要比率、金額及其趨勢。二、就所發現之異常變動與異常項目進行調查程序。
三、取得足夠適切憑證以證實其分析性復核結論。惟原處分書略過第2項步驟即作成分析性程序結論，因而產生財報分析不完全與解釋不當之錯誤，原處分理由顯有不當。
②有關負債比率偏高部分，原處分逕以聲請人每年負
債比率偏高，而逕認聲請人之財務結構及現金流量不健全，並未詳查聲請人所負債務，多為家族公司向親族股東調度資金無息借款之「對內債務」，實與股本無異，此在國內家族式中小企業為普遍存在之現象，原處分竟誤認負債比率偏高，其採證顯有錯誤，所為之處分亦有不當。
③有關現金流量不健全部分，原處分理由並未說明聲
請人「現金流量不健全」之原因為何，已屬理由不備。又負債比率之高低，與現金流量二者並不能建立「必然因果關係」，原處分此項理由亦屬違背會計、審計原則。
④有關聲請人資產總額逐年下降、經營能力明顯欠缺
部分，查會計科目並無「營收金額」此一科目，原處分理由顯有違背會計、審計原則。復比對聲請人之「營業收入淨額」、「銷貨毛利」與「本期淨利」三會計科目曲線圖可知，其曲線圖係呈現「U」字型，並非逐年下滑，原處分理由顯與事實不符，其採證顯有錯誤。
⑤有關資產總額下降，聲請人經營能力明顯欠缺部分
，查世界鮮少以公司資產總額大小作為管理者經營能力優劣之判斷標準，又聲請人之資產總額雖下降，惟負債金額亦從6億元下降至1億7千萬元，且聲請人自85年成立迄今，尚無票據退票紀錄，未曾積欠廠商欠款，亦無欠薪等勞資糾紛，資金充裕，債信優良，原處分理由所稱「經營能力明顯欠缺」部分，其認定事實顯有錯誤。
⒉原處分違反行政程序法第1條、衛星廣播電視法第6條第3項及行政法上正當程序原則：
行政程序法第1條規定，為使行政行為遵循公正、公開與民主程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高政府效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。
其目的即為保障人民權利之正當法律程序。又按申請經營衛星廣播電視事業填具之申請書或營運計劃資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同，衛星廣播電視法第6條第3項亦定有明文。相對人上開行政處分不換發執照之理由無非謂：聲請人負債比率偏高，財務結構及現金流量不健全，及資產總額下降，營收金額下降，經營能力明顯欠缺云云，已如前述。惟查，相對人在審查過程曾質疑上開事項，經聲請人於94年6月16日提出說明答覆在案。倘相對人審查委員無法接受聲請人之答辯，上開事項屬可以改善補正事項，相對人審查委員於同年7月24日審查會面試時，亦曾告知聲請人可辦理增資，聲請人亦當場允諾立即辦理。詎相對人並未依法以書面限期通知聲請人補正上述事項，況且辦理公司增資，須先召開董事會作成召開股東臨時會決議，再正式召開臨時股東會決議增資，並向主管機關申報，所須作業流程最少須1個月以上（公司法第172條第2項、第204條、第403條規定參照）。審查委員於94年7月24日告知聲請人可辦理增資，聲請人亦承諾辦理，相對人竟未予申請人合理補正之作業期間，竟逕於同年8月2日作成不准換照處分，顯然違背上揭衛星廣播電視法應以書面限期通知申請人補正之規定，亦違反行政程序法第1條所揭示正當法律原則之規定。
⒊原處分援用未經法律授權之審查標準，顯有違反法律授權明確性原則，其據此所為之處分亦屬違法：
⑴有關行政機關對申請換發經營執照之審查標準，攸關
申請人經營事業體之存續與否影響甚鉅，故亦須符合憲法第23條所定之條件，須以法律或法律明確授權之命令始得為之。查相對人所制定之衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照換發請須知（下稱「證照換發須知」），其並未經法律授權，則主管機關依其職權執行法律，雖得訂定命令對法律為必要之補充，惟其於訂定命令時僅得就執行母法之細節性、技術性事項加以規定，不得於越母法之限度，迭經司法院大法官會議解釋釋示在案。復參以衛星廣播電視法第1條亦明示，該法制定之立法目的係為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，開拓我國傳播事業之國際空間，並加強區域文化交流。由此可知，該法所欲規範者，係以促進衛星廣播電視健全發展、保障公眾視聽權益、開拓傳播事業國際空間及加強區域文化之交流為目的，衛星廣播電視頻道之經營獲利與否並非該法之規範目的，從而上開證照換發須知創設母法所未規定之財務結構審查要件，作為審核要件，且僭越財經主管機關職權，論斷聲請人財務結構不佳，否准換照申請，該證照換發須知明顯逾越母法之限度，違反法律授權明確之原則，原處分亦屬違法。
⑵次按衛星廣播電視法施行細則第4條規定，主管機關
於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計劃外，並應審酌下列事項：一、營運計劃執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。亦無審核申請人財務報表之規定，相對人依前開證照換發須知以聲請人財務結構不佳為由，因而為否准聲請人換照申請之處分，尤有處分違反法律授權明確原則之違法。
⒋原處分有濫用裁量權之違法：
⑴又相對人謂衛星廣播電視法有關換照之准否，屬裁量
處分性質，主管機關有裁量餘地云云。惟按行政機關作成裁量決定時，縱有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，使得行政機關除了採取特定措施外，別無其他選擇，稱為「裁量收縮或裁量減縮至零」。此亦可由司法院大法官釋字第469號解釋謂，有關裁量權之行使問題，除法律對主管機關應執行職務、行使公權力事項，定有明確規定外，並應斟酌人民自由或權利，因行政不作為所受侵害之危險程度、因行政作為得防止侵害權利之可能性、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的等因素，於公務員就作為或不作為即已無裁量餘地。查聲請人就原有衛星電視頻道因取得原有執照而為經營，已投入大量之人員、設備及龐大資金、技術，累積一定規模之營業及視聽觀眾，並苦心經營通過每兩年一次之評鑑，如於符合法律要件下而遭主管機關拒絕換照申請，無疑會造成聲請人有蒙受鉅大損害之危險，而此一危險亦為主管機關可得預見，又此一侵害之防止非仰賴主管機關公權力之行使無法達成。如主管機關仍得依一己好惡或其他理由，否准聲請人換照之申請，無異係濫用其裁量權限，且易流於行政機關以換發頻道執照為手段，而用以箝制國內傳播媒體之言論自由。此可由本次相對人拒絕7家公司換照申請，引起全國媒體之軒然大波，並造成國內媒體某程度之寒蟬效應，嗣國際人權團體對此項壓抑媒體之處分亦群起撻伐我國大開民主倒車箝制傳播自由，影響我國國際形象，並完全背離前揭衛星廣播電視法第1條之立法目的，原處分顯有濫用裁量權之違法。
⑵縱退萬步言，行政機關就換發執照果真有裁量權，惟
依行政程序法第10條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，並須受到一般法律原則之拘束（如比例原則、平等原則等），仍須為「合義務之裁量」。從而相對人於聲請人符合法律所定換照要件時，仍應准予換照，不得恣意妄為，以保障人民合法權益，其裁量權亦因而受限，原處分否准聲請人換照之申請，亦屬濫用裁量權之違法。
⒌原處分違反比例原則：
按行政行為有多種同樣能達成目的之方式時，應選擇對人民權益損害最少者，行政程序法第7條第2款定有明文。本案相對人審查結果如認聲請人之申請有上述事項之缺失，惟作成處分之時日適為執照效期末日，相對人無妨作成有條件准許換照（例如給予3個月觀察或改善期間，如屆期未改善則予撤銷執照）之處分，亦可達相同目的，此種方式可避免對人民權益致生重大損害。相對人未選擇此種對人民權益損害最少之處分方式，遽行於執照效期末日作成不准換照並立即生效之處分，致使聲請人蒙受前述重大難以回復損害，相對人所作之行政處分有違比例原則，洵屬不當。
定暫時狀態必要性之說明：
㈠按於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避
免急迫之危險而有必要時，得隨時聲請定暫時狀態之處分，行政訴訟法第298條第2項定有明文。查本件聲請人原申領前述衛星廣播電視事業執照6年效期於94年8月2日屆滿，相對人所為原行政處分拒絕聲請人換照之申請，此項處分顯非適法，聲請人依法提起訴願救濟中，則兩造間就此項換發執照之公法上法律關係已發生爭執，聲請人又因相對人拒絕換照無法播映節目及廣告而蒙受有重大難以回復損害，自得依上揭法條規定，聲請裁定定暫時狀態之假處分。
㈡本案中聲請人於同年2月21日即依法向相對人申請換照，
惟相對人審查程序遲緩，遲至原執照效期末日始作成不予換照處分，並令聲請人自同年8月3日午夜零時起停播，令聲請人措手不及，除造成聲請人營業活動中斷每年2、3億元營收損失之經濟上不利益外，聲請人多年來投入大筆資金、人力、物力資源辛苦建立收視觀眾群，亦因停播而造成流失而難以回復，甚且聲請人今年已花費64,206,000元之資金向國外片商訂購之181部影片，亦因無衛星電視頻道可播，以致血本無歸，將使聲請人公司有因歇業而關閉破產之虞。再者，原行政處分遲至執照有效期間末日始作成不准處分，未予聲請人合理緩衝空間安排處理上述問題，亦造成聲請人構成對有線電視系統業者、衛星上鏈訊號傳送公司、廣告商、影片節目供應商等相關上下游業者違約，面臨鉅大金額求償及員工何去何從等諸多虧損及費用，而有發生重大損害或急迫之危險。縱令聲請人行政救濟成功，聲請人之事業體已崩壞，縱然請求國家賠償，亦無法回復聲請人現有之多年累積培育事業體系業務商譽、信用及收視群，而上開重大損害益非國家金錢賠償得以回復原狀，益見聲請人確有受重大難以回復之損害。
㈢次查聲請人為國內最健全之電影製作、發行公司，擁有戲
院通路、衛星電視電影台頻道之經營。成立卅餘年來，秉持維繫本土電影文化之使命，攝製膾炙人口的的國片數百部，如「搭錯車」、「多桑」、「暗戀桃花園」等叫好又叫座並於國際影展獲獎連連的本土經典電影，為國片培育無數人才，創造無數就業機會，對國家社會貢獻良多。又聲請人上開電影台頻道為國片片商獨立經營之唯一頻道，全年無休每日24小時播映國片，在此國片空前不景氣之餘，為維持國片命脈之頻道。詎相對人未見及此，又未說明聲請人所提出換照申請營運計劃執行結果及聲請人播放節目內容有何不當或瑕疵，竟誤認聲請人財務不佳處分不准換照，此舉無異將斷送聲請人之生機及造成我國國片命脈嚴重之打擊，且與相對人大力推行拯救國片之國家重大政策背道而馳，更與行政院謝院長長廷為振興國片所成立之「行政院振興影視協調會報」拯救輔助國片計劃相違背，原處分顯有發生重大損害或急迫之危險之虞。
㈣雖相對人主張聲請人現已與MEGA台合作在有線電視頻道播
放聲請人公司影片，且聲請人另已向相對人送件申請新衛星電視執照，聲請人本件假處分之聲請已無必要性云云。
惟查，聲請人在相對人作成原處分後，因立即停播，被迫暫與MEGA台合作播放聲請人公司影片，但此僅為權宜措施，地方系統台業者仍猶疑觀望，甚至拒付收視權利金予有線電視業者，廣告商亦撤廣告，聲請人損失慘重，並非如相對人所稱已產生一個新的平衡和平法秩序狀態。至於聲請人另行申請新衛星電視執照核准與否，命運未卜，在申請核准前，仍有尋求暫時權利保護必要，相對人上開主張昧於事實，俱無足採。
㈤綜上所述，聲請人如不向鈞院為聲請定暫時狀態假處分，
必因而蒙受上開重大損害或急迫之危險，而有聲請定暫時狀態假處分之必要性，至為灼然。
㈥又查：
⒈訴外人東森S台向鈞院聲請為定暫時狀態假處分，遭鈞院裁定駁回，其駁回理由無非有三：
⑴衛星廣播電視法並無規定獲准設立的頻道，在執照到
期時一定能獲准換發，被停播的頻道在6年前取得執照時，就應規劃相關作為，因應日後可能被停播，新聞局之處分並未對撤照頻道造成重大損害。
⑵其次，東森集團旗下還有13個頻道及相關事業，其負
責人亦對外宣稱「停播頻道之員工可轉至其他頻道工作」，東森甚至透過人力資源網站徵才，足見東森主張不實。
⑶末者，法院認為國內電子媒體內容充斥誇大渲染、侵
人隱私、羶色腥甚至作假等情事，東森S台更自89年10月至今年7月1日間，違反法令遭處罰達25次，其中多為妨害兒童身心健康、公序良俗等，如准此違反紀錄的頻道繼續營運，才是違反重大公益，令主管機關難以執法。
⒉但上開駁回保全之理由，相對於本案而言，均有再斟酌之餘地，甚至無從比照引用，茲說明如下：
⑴衛星廣播電視法雖未規定獲准設立之頻道，在執照到
期時定能獲准換發執照，惟並非當然表示申請人對主管機關作成違法行政處分即有預見可能性。按行政機關為行政處分，法律依法賦予其裁量權限，惟其權限非漫無限制，其所為裁量仍應受法律及一般法律原則之拘束，且不得逾越法定之裁量權範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第4條、第10條定有明文。況且衛星廣播電視事業並非路邊攤，其設立及營運須投入龐大資金、技術及人力，其事業有累積性及延續性，在經營者並未違反法令情況下，應可正當期待營業執照可准換發繼續經營。準此，於通常情形下，獲准設立之頻道申請人對於符合執照換發要件之申請，應能期待會獲准許，即能繼續經營衛星頻道不致中斷。相對人主張執照效期6年換照不一定獲准，業者於初始申請已有預見云云，非但行政行為不具可預見性，違反行政行為明確原則（行政程序法第5條、第1條參照），將換照申請核准與否視為行政機關之恩典，其心態殊屬可議，鈞院另案聲請竟採信相對人抗辯，駁回東森S台假處分之聲請，洵屬不當。
⑵又本件聲請人僅有單一頻道，並未同時經營數個衛星
電視頻道，非若東森S台停播頻道之員工可轉至其他頻道工作之情形，況聲請人除有因頻道停播造成員工何去何從之問題外，尚有如前所述，營業活動中斷損失每年2、3億元之營收、多年建立之收視觀眾群流失，已投入大筆資金向國外訂購之影片無法播出以致血本無歸及對有線電視系統業者、衛星上鏈訊號傳送公司、廣告商、影片節目供應商等相關上下游業者違約須支付違約金等諸多損害，前開裁定理由所述之情形與本件並非相同，無適用餘地。
⑶本件聲請人經營之頻道節目所播放者，皆為國內外素
有口碑之電影節目，其節目並無因內容誇大渲染、侵人隱私、羶色腥有妨害兒童身心健康、公序良俗等違法受罰情事，前開裁定理由所述不准換照原因與本件亦不相同，亦無適用餘地，並此敘明。
⒊相對人曾引用鈞院94年全字第121號裁定謂，如於原處
分確定前許聲請人繼續播送，東森S台如再有違規行為需對其為停播或撤照處分，相對人將難以執法，亦與公益有重大違反云云。惟查倘鈞院裁定准許本件假處分聲請，聲請人在假處分暫時保護期間如有相對人所稱違規情事，相對人可依行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第532條規定，聲請鈞院裁定撤銷假處分，亦可達與撤照相同效果，殊無相對人所指將難以執法與公益有重大違反情事，相對人此項主張亦無足採。
⒋相對人又引用鈞院94年全字第122號裁定謂，假處分應
受「禁止本案先取」原則限制，亦即假處分不得達到與本案勝訴相同之結果云云。惟按行政訴訟法第298條第2項規定定暫時狀態假處分，係就有爭議之公法上法律關係定一暫時狀態，縱因此項假處分實施結果使權利人暫時享有某種公法上權利，亦係此種假處分之特色使然，此觀諸同條第3項尚且規定「得命先為一定之給付」，尤屬瞭然。倘如相對人縮限解釋採「禁止本案先取」原則，則上揭條文第2項、第3項形同具文，永無適用機會，顯已違背本條項規定之立法本旨，其不合理不言可喻，相對人此項主張亦無足取。
綜上所述，原處分認事用法顯有重大違誤，在國內傳播媒體
掀起鉅大風波，並引起國際人權團體高度重視，益見原處分違誤不當，並在旦夕間造成聲請人重大難以回復之損害，且有急迫情事，為此聲請法院依行政訴訟法第298條第2項之規定，儘速作成本件保全處分。
肆、本件假處分聲請有無理由之判斷：從「權利存在之蓋然性」立論（即檢討「原處分違法性」外
觀是否明顯可見，處分違法之蓋然性越大，外觀越明顯，則聲請人權利受壓抑及侵犯的可能性也越高；而當聲請人權利之蓋然性越被法院肯認。則在下述利益衡量中，即可取得越有利之地位）：
㈠聲請人之「本案請求」乃是請求相對人作成「准許換發經
營衛星廣播電視頻道執照」之行政處分，因此在性質上乃屬「課予義務」之行政爭訟。
㈡而課予義務爭訟，其權利存在蓋然性之審查，主要是依以下之順序為之。
⒈首應確定請求權之法規範基礎。
⒉當請求權規範基礎確立後，接著即須判斷本案事實與請
求權成立之構成要件是否合致（合致後才能確立聲請人本案請求有據）。
⒊若本案請求之原因事實與法規範基礎規定之構成要件合
致後，則應考慮其法律效果，如果賦與主管機關裁量權，而主管機關本諸裁量又予拒絕時，這才有檢討裁量本身有無「裁量濫用」、「裁量逾越」或「裁量怠惰」的違法，所謂原處分違反「比例原則」、「平等原則」、「處分明確性原則」或「不當聯結禁止原則」等等，均應在此一階段才有討論的價值。
㈢本案中聲請人之本案請求依上開判斷體系來檢證，其本案
請求權，在目前保全法制設計下，以現有法院應調查所及之範圍而言，權利存在之蓋然性評估並沒有特別強烈到發動保全之必要，茲說明如下：
⒈首先從現行實證法之角度言之：
⑴聲請人之本案請求建立在衛星廣播電視法第6條第2項
之規範基礎上。而該條法規範本身並無規範任何許可換照所須具備之構成要件。如果對照同條第3項及同法第11條各款之規定觀之，相對人審查之事項，除了少數特別要件（同法第9條、第10條與第11條參照）外，主要應該限於「營運計畫」本身之合理性及可行性以及已往營運紀錄之審查。從此可知現行法制對衛星節目供應業務之經營是採取「許可主義」，而非「準則主義」，僅以簡單之構成要件為基礎，配合「合目的性」之裁量以決定是否准許換照。
⑵而其裁量時所應斟酌之因素，則規定於衛星廣播電視法施行細則第4條之規定，可簡述如下：
①（換照）申請書。
②（換照）營運計畫。
【註】：計劃內容中應包括財務結構；參閱相對人93
年12月間發布之「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業換照換發申請須知「貳、... 二、營運計畫內容... ㈥財務結構...⒈⑴至⑹（見相對人所提相證5號）。
③（已往）營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。
④（已往）違反本法之紀錄。
⑤（已往）播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。
⑥（已往經營期間）對於訂戶紛爭之處理。
⑶而裁量領域原則上為行政權之一部，法院應予尊重，
除非有「裁量怠惰」、「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法情事，而且此等違法情事應由主張裁量違法之人負客觀證明責任。
⑷至於進行裁量時所應斟酌之事實因素，固然需要透過
證據調查之程序才能獲致（所以行政裁量本身仍有事實認定之必要，此一觀點現行實務並未特別強調），而事實調查之採證及推論是否符合證據法則及日常經驗法則，當然也可以作為「裁量違法」之爭訟範圍（現行實務上多將之置於「裁量濫用」概念底下之「違反裁量準則」下位案型，因為調查之待證事實多於裁量準則中規定）。
⑸可是本院前已言之，保全程序中法院是在時間壓力下
，以現有可以即時、迅速、簡便調查之手邊證據資料為基礎，權宜性地判斷本案權利存在之蓋然性。如果必須進行複雜、費時之調查事項，應在本案爭訟中處理，而不是保全法院之任務，以避免「保全程序本案化」之缺失。
⑹在本件保全程序中，聲請人對本案權利存在蓋然性之陳述，不外是：
①對營運計畫中之財務結構解讀錯誤，以致對聲請人之財務及經營能力判斷錯誤。
②未給予聲請人改善之機會。
③財務狀況不應是決定換照所應斟酌之因素（因為法無明文）。
④在聲請人投入大批資力從事頻道節目經營之後，相
對人之裁量權收縮至零，一定要給予換照。至少應作成有條件換照（例如先暫准續播3個月等等），不然即屬裁量權之濫用。
⑺但本院認為：
①從上開換照須知之記載觀之，節目供應者之營運許
可（即換照許可）審查之項目應該包括財務狀況在內。顯然主管機關認為，節目供應商之財務能力會影響其營業能力，進而影響到衛星廣播電視事業之整體發展與公眾視聽權益，這樣的考量在衛星廣播電視法第1條之立法規範意旨範圍內。
②而裁量因素只要在裁量所依據之法規範之規範意旨
範圍內，即使其在裁量基準中沒有明文，但仍可透過解釋之手段查得此等規範意旨之存在。
③至於聲請人對其本身財務狀況之陳述，涉及裁量基
準事實之進一步調查，其間牽涉之問題必須由會計專業人員，按一定之鑑定程序，審閱相關資訊才能做出結論。此項爭議，依上所述，應在本案請求中為實質調查，保全程序是無法為此等判斷（除非保全法院與本案審理法院合而為一，讓保全法院可以即時引用本案法院之調查證據成果，但本件連訴願程序都還在進行中，所以以上之情事並不存在）。
④至於聲請人所言，相對人在作成處分前未給予補正
機會一節。本院則認為：相對人在審查過程中已給予聲請人補正之機會（要求其提出明說答覆在案），聲請人亦已為說明。在聲請人說明之後，相對人即可進行裁量，且裁量則涉及合目的性之考量，「裁量基準事實」是否要給予當事人補正之機會，是要由裁量者本諸裁量目的而為衡量，如果行政機關透過以往之營運歷史，而對聲請人之營運能力產生懷疑，當然沒有必要再給予補正之機會。
⑤另外衛星廣播電視法第6條第2項所規定之裁量，只
有准否二種選擇，相對人依此作成決定並無違法而言。至於附條件式之准許換照方式，是屬於「保全法院」或「受理保全請求之訴願機關」之權限，因此不能以原處分機關未作成「附條件式之准許換照」處分，即謂其有裁量濫用之情事。
⑻綜合以上各點，本院認為聲請人本案請求權成立之蓋
然性，從現行實證法之角度立論，按照目前保全階段之事證顯示，顯然是偏低的。
⒉再從憲法上營業權保障之角度言之：
⑴當然從人民營業權保障之角度言之，上開實證法對衛
星頻道之節目供應業者之營業活動採取「許可主義」之立法設計，在規範位階體系下是否通過合憲性檢驗，本院不是完全沒有懷疑。因為衛星廣播電視之節目業者，必須自己租用衛星頻道，將節目訊號送入衛星，再與系統業者簽約，取得播放頻道，才能讓系統業者之客戶收看，其間完全沒有占用公共資源，並且完全按商業法則行事（就算有線電視為全國收視戶之主要收視來源，也可以藉由管理系統業者來防止獨占現象），似乎沒有必要採取「許可主義」之必要，「準則主義」即已足夠。從這個角度觀察，聲請人本案權利存在之蓋然性好像又上昇了。
⑵但是從以下二個觀點言之，在保全程序中其本案權利存在之蓋然性，實際上並沒有變更，因為：
①先從實體法理來說明：實證法與憲法發生規範碰撞
現象在正常法治國中，應該是一種極端例外之情況，其爭議性也較大，則客觀上立基在憲法基礎上之本案權利，其存在與否之蓋然性會因此等重大爭議之存在而受到削弱。
②再從程序法理來說明，現行法制下一般法院之法官
並無「法律違憲審查權」，而須留待司法院大法官為解釋。此時既然本案權利部分受訴法院都不能審查，在保全程序中如果容許法院審查，因為保全程序中法院一定必須審究本案權利存在之蓋然性，等於是保全法院預為審查本案權利，與現行法制要求法官停止審判，靜待司法院大法官會議作成解釋之法制設計有衝突（所以司法院釋字第599號業已肯定違憲案件之審查也應有保全程序之配套制度）。
㈣是以本件原拒絕處分在目前看來，其違法之蓋然性並不是
非常的高，是否應許可其假處分之聲請，應再考量保護之必要性。
而從利益衡量之觀點言之（即「時間急迫性」之考慮與「正反利益」之權衡），本件目前也無給予暫時保護之正當性。
㈠首先必須指明，暫時權利保護制度下之「利益衡量」，會
與「權利存在之蓋然性高低」具有「連動性」。換言之，當「權利存在之蓋然性」越高，則在進行「利益衡量」時，尋求保護一方（即人民），其利益之比重會被「加碼」，受到比較大的重視。但是如果尋求保護一方之人民，其「權利存在之蓋然性」甚低時，行政目標之貫徹以及公益之維護，將更受到法院之重視。而在本案中，正如前述，聲請人「權利存在之蓋然性」並不十分得高。
㈡而從急迫保護之必要性言之，本院以為在原拒絕換照處分
合法蓋然性甚高之情況下，聲請人所謂之「損害」，在利益衡量上，難謂到達「有定暫時狀態，先准許換照」之強度。茲說明如下：
⒈處理此一爭點，首先必須確立之處理原則是：聲請人為
供應節目之通路商，有關損害之評量也應僅以行銷通路受阻之角度來處理。因此原告所言，其在國片製作上之重要地位，其實均與其本件之損害評估無關，故此等因素本院均不予考量。
【註】：附帶言之，目前國內視訊產業之低迷，主要問
題出在節目製作人才之缺乏，而不出在節目之通路。現在國內視訊產業現象是通路商太多，而本國製作之節目太少，所以所有的通路商都付出大筆之款項向國外購入節目播放，如果有良好而具吸引力之節目製作出來，多數之通路商必然會搶購此等節目，製作者可以待價而沽，無須擔心通路問題。
⒉而聲請人主張之通路損失，不外是⑴購入而投入成本之
影片因無法播放而受損；⑵員工遣散與機器閒置之支出；⑶無法如期播放廣告之違約責任。
⒊但查：
⑴在現行實證法之立法設計下，所有經營衛星廣播電視
節目業者，事前均已明瞭取得執照營業6年以後，即有換照之問題發生，其不可能一定可以繼續經營下去，這樣的風險應該在聲請人預先評估範圍內。所以其應早為相關規劃，因此上開所謂之「損失」，均應已在聲請人之評估內，相對人之拒絕處分自然也不會對頻道業者造成重大損害。
⑵聲請人雖謂：「從事務本質而言，經營頻道節目業務
所投入之營業成本某些部分必須是長期固定成本，無法中途移轉用途，其他部分也有累積性及延續性，故在經營者沒有明顯違反法令情況下，應可正當期待持續經營下去，從而相對人之換照裁量權限應收縮至零」云云。
⑶可是依相對人所提出之資料顯示，聲請人已在極短時
間內尋找到「Mega」頻道作為合作對象，由此客觀事實可以推知以上之風險早在聲請人評估範圍內（不然其不可能在如此短暫之時間內尋找到新的合作對象），而風險既然已經評估及控管，其損害即不可能是鉅大而難以回復的，因此亦無給予暫時性保護之急迫必要性。
是以本件聲請人假處分之聲請，在經本院參酌行政訴訟法第
298條第2項之規定，且一併衡量同法第116條第2項所定各項因素後，認為全案並無作成「命相對人作成准許換照授益處分」之定暫時狀態假處分之必要，爰以裁定駁回之。
據上論結，聲請人聲請本院為假處分之裁定，應屬無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
第五庭審判長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光法 官 帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
書記官 蘇亞珍