臺北高等行政法院裁定
94年度停更一字第4號聲 請 人 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○地○○宇○○兼上24人共同代理人 甲○○聲 請 人 宙○相 對 人 宜蘭縣政府代 表 人 玄○○縣長）住同訴訟代理人 Ｂ○○
黃○○Ａ○○上列聲請人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等11人因土地事件，聲請停止原處分之執行，經本院裁定駁回，甲○○等11人不服，提起抗告，案經最高行政法院將原裁定廢棄，更審程序中，本件其餘聲請人丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○追加為共同聲請人，本院更為裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用及更審前聲請程序費用均由聲請人負擔。
理 由
一、緣第三人懷恩開發股份有限公司（下稱懷恩公司）就宜蘭縣○○鄉○○段26、27、28、29、31、32號等六筆一般農業區農牧用地（下稱系爭六筆土地）向相對人申請設置「私立懷恩納骨塔、火葬場、殯儀館」（下稱系爭開發案），經相對人以民國88年9月13日88府社合字第102934號函原則同意設置及91年5月16日府民禮字第0910056332號函原則同意變更原配置圖。相對人並於91年9月4日以府農保字第0910091027號函，檢送水土保持計畫本。懷恩公司復申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，相對人再以92年4月14日府民禮字第0920044480號原則同意變更。懷恩公司為作納骨、設施使用，遂申請系爭六筆土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區墳墓用地，經相對人以92年12月30日府地三字第920154486號函核准變更；嗣懷恩公司以供公眾使用申請建築許可，相對人以93年5月17日府建管建字第611號核發建造執照，綜上所述，共計六個行政處分。系爭六筆土地並於92年11月5日經行政院農業委員會以農授水保字第0920162329號公告劃出山坡地。聲請人以系爭開發案自申請迄取得建造執照之過程及行政院農業委員會劃出山坡地之行為，其實體及程序違反殯葬條例管理條例、飲用水管理條例、水土保持法、水污染防制法、環境影響評估法等規定；又系爭開發案臨土石流紅色警戒區、大進村社區、大進村飲用水源之羅東溪、大進國小，並屬地質敏感地帶，如遽然准許業者動工，顯對當地環境及居民健康產生重大影響及損害；此外，現今納骨塔數量已氾濫，故撤銷上開六個行政處分對公益並無影響，且相對人已核准懷恩公司開工備查，可隨時開工，具有急迫性，故聲請人於94年3月向內政部提訴願，並於94年5月向內政部聲請停止執行，惟內政部至94年8月31日止，尚未作成決定。此外，聲請人並於94年3月向本院聲請停止執行，經本院於94年4月29日以94年度停字第23號裁定予以駁回，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院於94年7月14日以94年度裁字第1325號將原裁定廢棄，發回本院處理。
二、聲請人聲請意旨略以：
1.爭開發案違法：⑴目前台灣之納骨塔數量已汜濫，而系爭開發案臨土石流紅
色警戒區、大進村飲用水水源地羅東溪及生態保育之小碑湖，生態小埤湖，並位居進出大進村所在，亦係宜蘭連環帶狀觀光景點交通要塞，全部屬山坡地、地質敏感地帶，復無任何公共下水道，更無從指定建築線，詎相對人宜蘭縣政府未作任何環境影響評估，無任何水土保持計算，更未作任何總量管制，水污染防治評估，即違法核准系爭殯葬興辦事業，「劃出」山坡地，變更地目，核發建造執照，明顯違反墳墓設置管理條例第7條、施行細則第4條、第6條、第13條、殯葬管理條例第8條、第15條、宜蘭縣喪葬設置管理自治條例第10條第2項、山坡地保育法、水土保持法、水污染防治法第第13條、第14條、環境影響評估法第5條、第6條至第14條、第16條、環境基本法第3條、第4條、第16條、第25條、非都市土地使用管制規則第6條、第6條之1、第26條、第29條。又按前揭殯葬管理條例第8條規定，設置骨灰存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境、不妨礙公共衛生之地點為之；其與學校、公用飲用水之水源地、河川等應保持500公尺以上等適當距離。前者為概括性之限制規定，後者為列舉性之限制規定，兩者併存，並非以後者取代前者，故縱未合於列舉項目內者，然其設置影響水土保持或破壞環境者，仍應予以禁止。
⑵相對人所提出之環境影響評估報告（下稱評估報告），不
具任何證據力：蓋系爭報告就影響系爭開發案核准之臨「土石流紅色警戒區」「為水源羅東溪」「生態小埤湖」「大進國小」等基礎事實均未述及，且其所載之環境亦與實際環境不符，故評估報告不具任何證據力。
⑶縱依評估報告，系爭開發案仍屬違法：依評估報告及相對
人92年4月14日府民禮字第0920044480號函皆明載「廢水應妥為處理」「於開發行為施工時，應檢具逕流水廢水削減計劃」「於污染控制措施完工並經本府環保局查驗合格後，始得逕行開發施工」「旨揭土地為地下水管制區」，然系爭開發案離海又遠，鄰近地區更無任何公共下水道，所謂「逕流水廢水削減計劃」亦為事實上之不能，廢水自係直接排入水源之羅東溪，故系爭開發案明顯違法。
2.再者，行政院農業委員會於92年11月5日以農授水保字第920162329號函將系爭六筆土地劃出山坡地之行為違法：蓋系爭開發案臨土石流紅色警戒區，又全部位居山坡地，詎冬山鄉公所等竟偽造文書違法將之劃出山坡地，業經宜蘭地方法院檢察署及調查偵辦中，其明顯違法。退步言之，縱非劃出山坡地之行為非完全無效，惟依水土保持法第1項第
2 款、第6款、第9條，水污染防治法第8條、第25條及系爭開發許可仍不得免除水土保持工程及廢水、污水、污泥處理工程，因此縱依「非都市土地使用管理規則」，其「非山坡地」得「免作水土保持及廢水處理工程」，亦明顯違反法律及憲法，依憲法第172條當然無效。從而，相對人遽准毋庸施作水土保持工程及廢水處理工程而核發系爭建造執照明顯違法。
3.系爭違法行政處分具有損害不可回復性及急迫性：⑴急迫性：
相對人坦承訴外人懷恩公司已申請開工備查在案，處於隨時可動工狀態，具有急迫性，此並為最高行政法院發回意旨所明揭。
⑵聲請人等權益受損不可回復：
①土地沖蝕、崩塌、滑落：
系爭開發案既臨土石流紅色危險警戒區，全部屬山坡地及土地質敏感帶，又未依水土保持法第8條第1項第2款、第5款、第6款、第9款施作任何水土保持及排水設施，以台灣每年颱風頻仍，強風伴隨豪雨，尤以上游之大同鄉雨量驚人，系爭開發案勢將造成聲請人等及大進村民所有土地沖蝕、崩塌、侵蝕、滑波，到處淹水、橋斷，災難並會一再重演，尤以「劃出山坡地」之聲請人辛○○等人受害最慘，嚴重危害聲請人等之生命，財產安全，並有每年在台灣各地不斷上演之土石流、水患為證，殊不因「劃出山坡地」，或未被劃入「集水區」或「水源水質保護區」或「特定水土保護區」而免除災害發生。
②原水濁度過高：
河岸邊坡土石滑動，豪雨夾帶大量泥土沖刷而下，羅東溪河水原水濁度必增高，危害大進村民之生態環境、水質水源安全，無法回復，並有石門水庫上游濫行開發癱瘓水庫及淨水廠為證。
③致癌物彌漫空氣：
納骨塔祭祀燃燒大量紙錢，會釋放苯、甲苯、乙苯等致癌物質，對眼睛、皮膚、呼吸系統、血液病變、中樞神經系統造成傷害，並嚴重污染空氣、水源及，危害聲請人、大進國小學童、大進村民健康。
④噪音喧天：
殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響聲請人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，其損害顯無法回復。
⑤關涉公眾，拆遷困難：
納骨塔為營利事業，又關涉大眾，尤以國人向來重視風水，系爭違法行政處分撤銷後，拆除、遷難困難重重，損害無法回復。
⑥此外，系爭開發案鄰近之土地均種植農作物，並兼營觀
光果園，若興建納骨塔，將影響遊客至果園之意願，造成聲請人收入減少，且污染當地農作物、果樹，更破壞生態保育之小碑湖之自然生態，其損害無法以金錢回復。
4.納骨塔位數量已嚴重汜濫，撤銷上開六個行政處分不影響公益：
全台已合法的公私立納骨位約有4,000,000個尚未使用，尚不包括寺院宮廟附設之納骨塔2,000,000個，而台灣地區每年死亡人口約130,000人，目前塔位的存量已足夠未來四、五十年使用，而宜蘭縣情形亦同，具見撤銷及停止上開六個行政處分，絕不影響公共利益。
5.公害事件應迅速有效處理，稱公害，係指因人為因素破壞生存環境、損害國民健康、或有危害之虞者，其範圍包括水污染、空氣污染、土污染、噪音、振動、惡臭、廢棄物、毒性質污染、幅射等，公害糾紛處理法第2條定有明文。再者，自然生存環境、生命、健康，皆是無價，無法以金錢計算及彌補，一旦發生公害事件，其影響範圍甚廣且深遠，無法回復；此外，損害難以計算、不易確知其範圍，從而，公害糾紛法第1條即明定處理公害事件，應迅速有效，以保障人民權益。又殯葬事業不但為暴利事業，更為公害事業，對鄰近地區產業發展形成重大威脅，妨害社會整體經濟發展，依憲法第23條，殯葬利益自不得凌駕於公共利益之上，應設定殯葬專區，不應到處興設。詎今系爭開發案明顯違法，屬公害事件，嚴重影響當地產業發展，村民生計，應迅停止執行，以維護公共利益。爰此聲明請求本院裁定停止上開六個行政處分，聲請費用並由相對人負擔。
三、相對人答辯意旨略以：
1.上開六個行政處分審查結果均符合相關法令規定，如懷恩公司申請將系爭六筆土地變更編定為同區墳墓用地，符合「非都市使用管制規則」第27條及第30條之規定，故相對人核准變更；嗣懷恩公司申請建築許可，因符合建築法規定，故相對人核發建照，是以，相對人認事用法並無違誤，有關之興辦事業計畫、土地變更編定、土地標示變更及建造執照核發於法亦無違誤。又基於誠實信用原則，懷恩公司對相對人合法行政行為之信賴應予保護。
2.聲請人雖陳稱本案違法核准系爭殯葬興辦事業「劃出」山坡地、變更地目，惟因系爭六筆土地號業於92年11月5日經行政院農業委員會以農授永保字第0920162329號公告劃出山坡地範圍，不屬山坡地保護條例及水土保持法之山坡地，無土石流紅色警戒區域之問題，故無聲請人主張會造成土地滑動之損害。又按自來水法第11條規定，系爭六筆土地，經台灣省自來水公司算入區管理處87年8月4日87台水八工字第4579號函示，懷恩公司申請開發之位置不在水源、水質、水量保護區，自未違反自來水法第1條立法意旨：「為策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，特制定本法。」，亦不會造成原水濁度增高。
3.又聲請人主張噪音及致癌物瀰漫空氣一事，業經相對人以88府設合字第102934號函、府授環字第0920018009號函及環保局91年1月22日會稿已審核過，並已做過環境影響評估，故無損及公害之情事。此外，環境影響評估法係公法，相對人必須依據，而是否可信並非相對人可決定。
4.再者，聲請人主張即使撤銷開發案，納骨塔亦拆遷不易乙事，實際上，若行政處分撤銷，即可回復到原編定之使用。
5.此外。殯葬管理條例第15條並未規定骨灰塔一定要有排水系統，故納骨塔並無污水排放之問題。
6.末查，系爭土地之環境影響評估，相對人於88年9月13日88府社合字第102934號、91年5月16日府民禮字第091005633 2號函准興辦事業計畫及同意變配置前，即經前台灣省政府環境保護處有條件接受開發及行政院環境保護署審核同意，已如前述，又92年4月14日府民禮字第0920044480號函准第三人由殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，其需依環境影響評估法第16條規定辦理之環境現況差異分析，再經相對人所屬環境保護局以92年10月15日府環授一字第0920018009號函審查同意。從而，系爭土地既非住於水源水質水量保護區，並所為目的納骨設施之水污染於進行開發施工前，應檢具逕流廢水削減計畫報准，且於污染控制措施完工查驗合格後始得為之，已達預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，無損及公益情事。爰此聲明駁回聲請人之聲請，聲請費用並由聲請人負擔。
四、按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。行政訴訟法第116條第3項定有明文。次按，訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。亦有最高行政法院91年度裁字第906號裁定可資參照。
五、本件聲請人原為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等11人，嗣於更審程序中追加丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○等15人為共同聲請人。經查丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○等15人已於訴願程序中追加訴願人，有聲請人所提訴願（辯論意旨續一）書附卷可憑。聲請人宙○亦提出土地所有權狀釋明其位於系爭開發案危害範圍而有法律上利害關係，上開聲請人之聲明均屬同一，請求之基礎事實相同，尚不延滯聲請程序。因此，聲請人丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○等15人追加為共同聲請人，應予准許。
六、另聲請人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○等11人，原以相對人於91年7月2日核發府地三字第910075283號函、91年8月22日府地字第0910097110號函、92年12月30日府地三字000000000號函及93年5月17日府設字第09300569號建造執照事件，認本件殯葬設施之興建乙案，將危害大宜蘭地區全體居民之生命及身體健康，本件執照之核發其實體及程序均屬違法，該等聲請人已依法提起訴願，請求撤銷相對人前開違法之行政處分，嗣於更審程序中將原聲請停止執行之相對人91年7月2日府地三字第910075283號函及91年8月22日府地三字第910097110號函部分撤回，並追加停止相對人88年9月13日88府社合字第102934號函、91年5月16日府民禮字第0910056332號函、91年9月4日府農保字第0910091027號函、92年4月14日府民禮字第0920044480號函之執行。因聲請人聲請追加停止執行之標的均已於訴願程序中追加，有聲請人所提訴願書（辯論意旨續一）為證，故本件停止執行自應就變更後之聲明審理。總計本件聲請人聲請停止執行共有相對人88年9月13日88府社合字第102934號函、91年5月16日府民禮字第0910056332號函、91年9月4日府農保字第0910091027號函、92年4月14日府民禮字第0920044480號函、92年12月30日府地三字第920154486號函、93年5月17日府建管建字第611號核發建造執照等六件函文。
七、又聲請人於聲請停止前，已於94年3月18日提起訴願，請求撤銷上述行政處分，並於94年5月18日向訴願決定機關申請停止執行，惟尚未經訴願決定機關作成決定。而相對人已經核准懷恩公司開工備查，確實可以隨時開工，亦經相對人於本院調查時陳述明確（94年8月31日調查筆錄參照），堪認有情況急迫之事實，非由行政法院予以處理，則難以救濟。因此，本件聲請人向訴願決定聲請停止執行案件雖尚未經作成決定，聲請人復向本院聲請停止執行，應認有其必要，故本院仍應予以受理，應先敍明。
八、聲請人主張①系爭開發案既臨土石流紅色危險警戒區，全部屬山坡地及土地質敏感帶，又未依水土保持法第8條第1項第2款、第5款、第6款、第9款施作任何水土保持及排水設施，如遇颱風，以上游之大同鄉驚人雨量，系爭開發案勢將造成聲請人等及大進村民所有土地沖蝕、崩塌、侵蝕、滑波，到處淹水、橋斷，災難並會一再重演，尤以「劃出山坡地」之聲請人辛○○等人受害最慘，嚴重危害聲請人等之生命，財產安全②原水濁度過高：河岸邊坡土石滑動，豪雨夾帶大量泥土沖刷而下，羅東溪河水原水濁度必增高，危害大進村民之生態環境、水質水源安全，無法回復。③納骨塔祭祀燃燒大量紙錢，釋放苯、甲苯、乙苯等致癌物質，對眼睛、皮膚、呼吸系統、血液病變、中樞神經系統造成傷害，並嚴重污染空氣、水源及，危害聲請人、大進國小學童、大進村民健康。④殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響聲請人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，其損害顯無法回復。⑤納骨塔為營利事業，又關涉大眾，尤以國人向來重視風水，系爭違法行政處分撤銷後，拆除、遷難困難重重，損害無法回復。⑥系爭開發案鄰近之土地均種植農作物，並兼營觀光果園，若興建納骨塔，將影響遊客至果園之意願，造成聲請人收入減少，且污染當地農作物、果樹，更破壞生態保育之小碑湖之自然生態，其損害無法以金錢回復等等。
九、經查，系爭六筆土地業於92年11月5日經行政院農業委員會以農授永保字第0920162329號公告劃出山坡地範圍。因此，上開土地已不屬山坡地保育利用條例及水土保持法定義之山坡地，並無上開法律有關山坡地使用管制之限制。聲請人主張系爭開發案既臨土石流紅色危險警戒區，全部屬山坡地及土地質敏感帶，又未依水土保持法規定施作任何水土保持及排水設施，如遇颱風，將造成聲請人等生命、財產安全之不可回復損害，究屬其等主觀意見，於法並非有據。再依卷附台灣省自來水公司第八區管理處87年8月4日87台水八工字第4579號函文（附於本院卷相對人所提證12）所示，懷恩公司申請開發之位置未在公告之水源、水質、水量保護區。因此，聲請人主張系爭開發案將造成原水濁度過高部分，亦非可採。而聲請人所指納骨塔祭祀燃燒大量紙錢，釋放致癌物質，對身體器官、組織造成傷害，並嚴重污染空氣、水源，危害聲請人、大進國小學童、大進村民健康部分。查系爭土地設置納骨塔、火葬場、殯儀館有關之環境影響評估，相對人於88年9月13日88府社合字第102934號（本院卷附相對人所提證2）准同意設置該納骨塔、火葬場、殯儀館、91年5月16日府民禮字第0910056332號函（本院卷附相對人所提證3）同意變配置圖前，即經前台灣省政府環境保護處有條件接受開發，及於90年12月11日經行政院環境保護署審核同意（本院卷附相對人所提證14）。又因納骨塔、火葬場、殯儀館非屬當時行政院環境保護署指定公告之固定污染源，惟如欲設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源前，應依空氣污染防制法規定，取得相關規定可，始得為之，亦有相對人於91年1月22日之會稿意見可憑。因此，納骨塔、火葬場、殯儀館既非屬行政院環境保護署指定公告之固定污染源，惟懷恩公司如欲設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源前，則應依空氣污染防制法規定，取得相關規定可，始得為之。就懷恩公司設置納骨塔、火葬場、殯儀館所可能設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源，已有相關空氣污染防制法規定可加以規範。且懷恩公司已申請將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，並經相對人以92年4月14日府民禮字第0920044480號原則同意變更。聲請人於懷恩公司尚未設置、變更或操作經行政院環境保護署指定公告之固定污染源前，即以該納骨塔設施之設置必然造成污染，且不符合空氣污染防制法規定認定有傷害居民健康一節，仍屬臆測之詞，核非足採。
十、又聲請人主張殯葬送葬、祭祀等儀式，敲鑼打鼓，噪音喧天，嚴重影響聲請人等家屬之大進國小學童上課情緒及學業，係上述納骨塔設施建物完工使用後可能危害之疑慮，前開處分僅能造成納骨塔設施完工之結果，與完工後使用之可能效果，並無直接之因果關係。且聲請人所謂可能之損害，亦僅係個人推測之詞，並無相當之證據足以證明。故聲請人主張系爭處分之執行將發生難於回復之損害部分，非可採信。又系爭行政處分如經撤銷，上開設施建築之拆除、遷離是否困難，係屬回復原狀之另一問題，與上開行政處分是否造成聲請人前述所主張生命、健康、財產安全、水源污染、空氣污染、水土保持破壞等之不可回復損害，核屬二事。聲請人以假設性推論行政處分撤銷後回復原狀之困難程度，作為其所受損害不可回復之主張，顯非可採。另聲請人主張系爭開發案鄰近之土地均種植農作物，並兼營觀光果園，若興建納骨塔，將影響遊客至果園之意願，造成聲請人收入減少部分，縱然屬實，亦屬財產上之損害，並非不能以金錢賠償，所受損害非不能回復。再聲請人所指有污染當地農作物、果樹，更破壞生態保育之小碑湖之自然生態部分，依前所述，系爭納骨塔設施之設置仍受有關之環境影響評估之規範，並不當然有污染當地農作物、果樹及破壞生態保育之情事，聲請人此部分主張仍非有據。
、從而上述處分之執行，並無證據足以證明對聲請人將發生難於回復之損害，依照前開說明，本件聲請停止前開處分之執行，核與上述停止執行法定要件不符，自難准許。兩造其餘就原處分本案部分是否合法之攻擊防禦方法，因與本件停止執行判斷不生影響，故不予論斷，附此敘明。
、據上論結，本件聲請停止執行為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都法 官 陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日
書記官 王英傑