臺北高等行政法院判決
94年度再字第35號再審原告 甲○○訴訟代理人 乙○○
袁震天律師再審被告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上上列當事人間因贈與稅事件，再審原告對最高行政法院中華民國92年3 月14日92年度判字第287 號判決，提起再審之訴，經最高行政法院以93年度裁字第1115號裁定將關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款部分裁定移送本院，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣再審原告於民國（下同）83年1 月27日及29日分別自其第一商業銀行仁和分行（下稱第一銀行）取款新臺幣（下同）990,000 元、550,000 元、440,000 元轉存同居家屬林春梅同行帳戶，及於同年月29日自第一銀行取款15,000,000元交付林春梅電匯，另於同年2 月1 日將其名下資生堂股份有限公司（下稱資生堂公司）股票20,358股計52,298,481元移轉與林春梅，案經被告查獲，核定上開贈與金額計69,278,481元，併同當年度已申報贈與額450,000 元，核定原告83年度贈與總額為69,728,481元，淨額為69,278,481元，應納稅額為28,860,490元，發單補徵贈與稅。又再審原告於83年間數次贈與財產予林春梅，未依遺產及贈與稅法第24條規定，於贈與之日起30日內辦理贈與稅申報，且同年12月
6 日申報贈與450,000 元，未依遺產及贈與稅法第25條規定將同一年內以前各次贈與財產合併申報，乃依遺產及贈與稅法第45條規定，按所漏稅額處以1 倍之罰鍰28,860,490元。
再審原告不服，循序申請復查、提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院審理後，以90年12月19日90年度訴字第343 號判決駁回，再審原告不服，向最高行政法院提起上訴，經該院以92年3 月14日92年度判字第287號判決駁回上訴而告確定。再審原告仍不服，主張具有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由，而對最高行政法院92年3 月14日92年度判字第287 號判決提起本件再審之訴。
二、兩造聲明：㈠再審原告聲明：
⒈鈞院90年度訴字第343 號及最高行政法院92年度判字第287號確定判決均廢棄。
⒉再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：駁回再審原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠再審原告主張之理由：
⒈再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之
再審理由，所稱未經斟酌之證物，係指林里奧出生證明及林春梅之中華民國護照。
⒉再審原告係在提起本件再審之訴前始獲悉上開情事，且稽
之該出生證明書，明確可知林春梅於89年8 月22日即產下一子，其生父並為張政彥，而鈞院原審之言詞辯論期日則在90年12月12日，是以，將上開二時互核，足見該證物確係在前訴訟事實審言詞辯論終結前即已經存在，要屬無疑，準此，依司法院釋字第355 號解釋所示：「所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言」，該證物顯然符合該條款所定之再審事由，至為灼然。
⒊該證物如經斟酌，確可受較有利裁判：
⑴按民法第1122條規定：「稱家者，謂以永久共同生活為
目的而同居之親屬團體」，且依最高法院20年上字第68
8 號判例要旨所示，須以永久共同生活為目的，而同居一家之人，始得謂為家屬（最高法院21年上字第2238號、23年上字第3096號、28年上字1514號等判例，亦同此旨），準此，如非以永久經營實質共同生活為目的，縱令在我國戶籍編制上係「戶」內之人，亦不能認為係戶長之家屬。
⑵再審原告一再主張所以於83年2 月1 日移轉資生堂公司
股票20,358股，無非係以金錢換取美色，並作為其延誤婚姻及名譽損失之賠償。再審被告則稱按戶籍資料，林春梅為再審原告之「同居家屬」，其與再審原告育有二子，兩人關係親密，均出於自意而同居一家，並未有不法侵害他人而須負擔損害賠償之情事云云，並舉戶籍資料以堅實其說。然則，姑不論再審被告推認本件屬贈與關係是否率斷，經核之林里奧出生證明，其生父與生母既分別為張政彥與林春梅，則再審被告與鈞院原審之論斷基礎，顯然已失其依據至明。換言之，揆諸上開說明，林春梅既另結新歡，共築愛巢，足徵其自始即無與再審原告永久經營實質共同生活之意思，且益見再審原告所以移轉資生堂公司股票，實係換取林春梅同居之對價無訛。
⒋實則，再審原告為維持婚姻外同居關係而交付股票之行為
，既有違善良風俗，則不論當事人間之真意，是否出於贈與，於法律評價上，均屬自始、當然、確定無效：
⑴按法律行為倘有背於公序良俗者無效，民法第72條定有
明文。又「上訴人為有婦之夫，涎被上訴人之色，誘使同居，而將系爭土地之所有權移轉登記與被上訴人，復約定一旦終止同居關係，仍須將地返還，以資箝制，而達其久佔私慾，是其約定自係有背善良風俗，依民法第72條規定應屬無效，上訴人依據此項約定，訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權殊非正當」，有最高法院65年度台上字第2436號判例可資參照。準此，為維持婚姻外同居而贈與或交付金錢，期以維持不當性關係者，依法自應認為自始、當然且確定無效，殆無疑問。
⑵再審原告與李盧唐妹結褵多年，而李國彰等二人確係再
審原告與林春梅所出等情，有戶籍資料足憑，而再審原告與林春梅確有同居之事實，除業經再審原告於鈞院原審自承外，復經鈞院原審判決所認，則再審原告與林春梅間確實存在不當性關係乙節，應足堪認定。準此，縱令本件應定性為贈與，惟依上開判例所示，該法律行為既屬當然、自始且確定無效，則何能仍認為有贈與契約之存在？遑論進而就該股票之移轉行為核課贈與稅。⑶至於再審原告雖遲遲未就該無效之法律行為，訴請法院
救濟，然該股票移轉之不當損益變動，既非不得循民法關於不當得利之規定加以調整，且尚未罹於15年之消滅時效，從而，自不能依遺產及贈與稅法第5 條第1 款之規定，遽認再審原告有何免除之意思，進而課徵贈與稅。
⒌綜上，上開未經斟酌之出生證明等證物，既確係在鈞院原
審言詞辯論終結前已然存在，且該證物適足證明林春梅自始即無與再審原告永久經營實質共同生活之意思，並進而得以推認再審原告於83年2 月1 日移轉資生堂公司股票20,358 股 ，僅在維持不當之性關係，則該證物之斟酌，自然關係訴訟之勝敗至鉅。
㈡再審被告主張之理由：
⒈按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。．．．十三、當事人發現未經斟酌之證物者」，為行政訴訟法第273 條第1 項第13款所明定。是當事人提起再審之訴，以原判決有當事人發見未經斟酌之證物為理由時，須當事人未於上訴主張其事由或未知其事由而未主張者，始得提起再審之訴。次按「民事訴訟法第492 條第1 項第11款所謂發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟中不知有此項證物者而言。若已經提出之證物，並經原判決予以斟酌者，自不足為再審之原因」；「所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此，而不能使用，致未經斟酌而言。．．．原判決業經斟酌，茲據以提起再審之訴，自非合於法定之要件」，有改制前行政法院44年裁字第15號及第39號判例可稽。
⒉再審原告83年度贈與稅及罰鍰事件，再審原告轉存及電匯
系爭存款16,980,000元予林春梅，有第一銀行活期儲蓄存款、取款憑條、匯款單影本可稽，再審原告雖主張上開款項係借款，並提出89年4 月5 日清償該項債務16,980,000元之證明，惟查所主張資金回轉存款日係於復查決定並提起訴願後，顯係臨訟彌縫之作，再審原告並未能說明何以同一期間之股票移轉為同居代價，現金移轉為借貸，及林春梅前後何以需借貸如此鉅款，自難採信；又再審原告移轉系爭股票價值52,298,481元予林春梅，有證券交易稅繳款書影本及計算股票價值之相關資料附卷可稽，再審原告雖亦主張以股票折價61,074,000元換取林春梅同居之代價，作為因延誤婚姻及名譽損失，交付林春梅為賠償金云云，惟再審原告於鈞院原審中亦自承林春梅於62年間即與伊同居，現已育有二子，豈有同居20餘年後始給付同居代價之理，本件違章事證明確。鈞院原審判決已敘明其所憑之證據及形成心證之理由，核與行為時遺產及贈與稅法第3條第1 項及第4 條第2 項規定及證據法則、論理法則均無違誤。
⒊按當事人對於原確定判決不服，提起再審之訴，應表明再
審理由及關於再審理由之證據。所謂表明再審理由，必須指明原確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘未依法表明，則其再審之訴即非合法。又原確定判決縱有行政訴訟法第273 條第1 項所列各款情形之一，惟如當事人已於原審法院主張其事由者，因其事由已受法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張。本件再審原告僅一再述說實體法律關係之理由據為主張，其再審之訴自為不合法。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。次按「行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴」，最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨可資參照。又「當事人依民事訴訟法第492 條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定，亦屬於其訴有無理由之問題」，最高法院48年台抗字第157 號亦著有判例。
二、本件再審原告提起再審之訴，主張有行政訴訟法第273 條第
1 項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，即「林里奧出生證明及林春梅之中華民國護照」。惟本件原確定判決乃認定再審原告與受贈人林春梅早自62年間即已有同居關係，並育有二子，再審原告於83年1 月27日及29日分別自其第一銀行取款990,000 元、550,000 元、440,00
0 元轉存林春梅同行帳戶，及於同年月29日自第一銀行取款15,000,000元交付林春梅電匯，另於同年2 月1 日將其名下資生堂公司股票20,358股計52,298,481移轉與林春梅，既非贈與，亦非損害賠償之用，而係贈與，再審被告予以核課贈與稅，自無違誤。乃再審原告提起再審之訴所主張之「林里奧出生證明及林春梅之中華民國護照」，僅能證明林春梅於
89 年8月22日在美國產下一子林里奧，其生父為張俊彥，固足以佐證再審原告於再審起訴狀第4 頁所陳「87年底再審原告床頭金盡林女另尋新歡」，惟此事實距再審原告於83年間將現金、股票交付林女已有四年，實難以渠二人於四年後感情之變化，推翻四年前再審原告贈與林女財物之事實。故縱此書證為發見未經斟酌之證據，然經斟酌也難以為有利於再審原告之認定，而得受較有利益之裁判。
三、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，依其起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審原告之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
第七庭審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 玫 君法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
書記官 楊 怡 芳