臺北高等行政法院判決
94年度再字第40號再 審原 告 甲○○再 審被 告 福建省金門縣政府代 表 人 乙○○（縣長）上列當事人間因建築執照事件，再審原告不服最高行政法院中華民國92年 8月28日92年度判字第1124號確定判決，提起再審之訴，案經最高行政法院於94年4月28日以94年度裁字第737號裁定移送本院（關於再審原告主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第
13、14款之再審事由部分），本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣再審原告所有坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地，係民國（以下同）55年由再審原告之父張振輝向再審被告標售買賣取得，74年間再審原告因繼承取得系爭土地所有權。再審原告乃於85年10月 8日委請宏仁建築師向再審被告委託之福建省建築師公會申請建造執照，經該公會協助檢視建造執照紀錄表內註明「本基地現供公眾通行使用」，再審原告有異議，乃向再審被告申請廢止現有巷道，經再審被告以88年 9月20日府建字第88040306號開會通知單通知再審原告於88年 9月28日召開現有巷道廢止協調會，並以88年10月18日府建字第88045143號書函復再審原告，請依88年 9月28日會議結論：「申請人與異議人協調不成，依本縣現有巷道廢止或改進作業規定，得由雙方循司法途徑解決」辦理。再審原告對再審被告88年 9月20日開會通知單不服，提起訴願，經福建省政府88年12月22日閩訴決字第880023號訴願決定將原處分撤銷，責由再審被告另為適法之處分。再審被告旋據於89年2月2日以府建字第 088056607號書函通知再審原告謂系爭土地具有公用地役關係。再審原告不服，提起訴願，福建省政府以89年 5月11日閩訴決字第890019號訴願決定將原處分撤銷，由再審被告另為適法之處分。再審被告遂以89年9月5日府工字第8921785號函知再審原告：「… 五、查本案系爭土地與同排已建築完成之店屋，於民國61年金沙都市計畫公告時，同係劃設○○○區○道路用地，…雖該土地在扣除臨博愛街部分之計畫道路預定拓寬用地後，為可供建築使用；然該土地自民國55年間，由本府配合民間建築店屋公告標售後，因是時即未與鄰地同時建築，一直供不特定之公眾通行進出沙美菜市○○道路使用超過20年，且土地在公眾通行之初，並無阻止之情事，故本府…本於權責就事實認定該筆土地為具公用地役關係之現有巷道。六、…台端若欲於該土地申請建築，仍應依台灣省建築管理規則第 6條規定，先申請改道廢止後始得為之。七、另有關具公用地役關係現有巷道之徵收補償乙節…本府刻正積極辦理都市計畫公共設施保留地（含現有巷道）資料彙整，編列取得計畫，爭取中央補助所需經費後，辦理公共設施使用上之土地補償事宜，以資通案解決。…」並以89年9月14日府工字第8938158號函及89年9月18日府工字第8925103號函復再審原告：「…本府業以89年9月5日府工字第8921785號函覆在案…。」 又再審原告在系爭土地上建造之鋼筋混凝土建物，亦經再審被告以88年1月5日府建字第88000583號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀，再審被告復對再審原告未經許可擅自於同址施築之圍籬，以88年12月16日府建字第80854763號書函通知勒令停工，並請自行拆除及恢復原狀。再審原告不服，提起訴願及再訴願，終經內政部89年9月1日台內訴字第8906747號再訴願決定將原訴願決定及原處分一併予以撤銷， 責由再審被告於二個月內查明系爭違建究為程序違建抑或實質違建後，另為適法之處分。再審被告據以89年 9月18日府工字第8937778號函知再審原告：「… 五、…本府…本於權責就事實認定該筆土地為具公用地役關係之現有巷道。六、…另按內政部64年10月17日台內字第656943號函說明二所述，佔用既成巷道或堵塞防火巷，且未依建築法規定申領建築執照而擅自建築者為實質違建；台端未經許可，擅自於現有巷道上建造建築物，已構成實質違建屬實，請即依本府88年 2月2日府字第88054763號書函， 自行拆除及恢復原狀。」再審原告仍不服， 就再審被告89年9月5日府工字第8921785號函、89年9月14日府工字第8938158號函、 89年9月18日府工字第8925103號函及89年 9月18日府工字第8937778號函循序提起訴願、行政訴訟，經本院以90年度訴字第3841號判決（以下簡稱原審判決）駁回其訴。再審原告不服，向最高行政院提起上訴，經最高行政法院以92年度判字第1124號判決（以下簡稱原判決）駁回上訴。再審原告猶不服，提起再審之訴， 關於其主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由部分， 經最高行政法院以94年度判字第118號判決駁回其再審之訴； 關於其主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之再審事由部分， 經最高行政法院以94年度裁字第737號裁定移送本院。
貳、兩造聲明：
一、再審原告聲明：求為判決
㈠、原判決廢棄。
㈡、訴願決定及原處分 （89年9月5日府工字第8921785號函《核發建照部分》，及89年9月18日府工字第8937778號函《違建拆除部分》）均撤銷。
㈢、再審被告應核發再審原告申請之建照。
㈣、關於再審原告於第一審損害賠償之請求部分，發回本院。
二、再審被告聲明：求為判決駁回再審原告再審之訴。
叁、兩造爭點：
原判決有否行政訴訟法第273條第1項第13及14款之再審事由？
一、再審原告陳述：
㈠、時效取得既成道路之公用地役權？
１、謂時效制度，係指一定之事實狀態，繼續達一定之期間，即產生一定法律上效果之制度，而一定事實狀態乃權利人長期不行使或行使權利（即繼續占有他人之物）之情形。時效取得發生權利得喪之法律效果，而權利之變動係由於權利之行使或不行使之事實狀態所生之結果，易言之，時效亦屬一種法律事實，民法規定時效制度可分為：一、取得時效，二、消滅時效，權利人實現權利內容時，應本於誠實信用之原則，以符合公共利益且不得以損害他人為主要之目的（民法第184條）， 誠如最高法院86年台再字第64號判決所云，惟權利行使期間之限制與誠信原則有關，為避免怠於行使權利或防止濫用其權利，故民法設有三種期間之限制之規定，一為消滅時效，一為除斥期間，一為權利失效，即為權利行使在時間上之限制。
２、值得深究的是，國家或其他行政主體應以法律行為所進行的公物設定行為，可否以時效來取代？換句話說，是否可能以時效為由取得於私有財產權上的公用地役關係？司法院釋字第400號解釋針對既成道路部分持肯定之見解， 但嚴格要求既成道路成立公用地役關係，須具備三項要件：第一，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；第二，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；第三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。由此可見，大法官有意以時效的法理肯認於私有土地上成立公用公物之法律關係。
３、問題是，若非屬於自然生成之公物，則公物兩大構成要件之一的「國家或其他行政主體之支配」，是否可能以事實狀態（亦即時效）而取代「提供公用」之行政處分？換句話說，行政處分可否以事實性的時效理由而成立？學者多採否定之見解。公權力之行使，必須符合法治國原則下的依法行政原則，原則上須有法律或法律授權依據始得為之，事實性狀態不能正當化公權力之行使，遑論發生行政處分之效力。何況，提供公用之一般處分尚有用以明示提供公眾使用之公法上服務關係所存在範圍的功能，事實狀態若得以取代國家或行政主體的意思表示，則如何論斷公共目的與任務存在的範圍，亦成為一大問題。充其量地說，可以從事實性狀態推論而得的應為私有土地所有人對於國家或其他行政主體所作成之提供公用之一般處分中，對該既成道路提供為公物使用之默示同意。所有權人對於該物之一般處分為默示同意，該行政處分有效，產生限定土地所有權之公法上服務關係，或稱為公用地役關係；若從事實狀態無法推知土地所有權人對該設定公物之行政處分有默示同意時，則該公物設定之行政處分則雖有瑕疵，但未經依法撤銷前仍為有效，私有土地上之既成道路仍應已設定為公用公物，具公法上的服務關係或公用地役關係。
４、無論如何， 司法院釋字第400號肯認時效取得公用地役關係之可能性，即使同時設定了堪稱嚴格的時效取得要件，但已肯定事實狀態可以取代提供公用的行政處分，既成道路土地所有人並因特定事實狀態之形成，其所有權能因而受到限制。此等主張實嫌過度擴張公權力的行使範圍，況且，基於時效而來的公用地役關係，既是於私有土地上因事實狀態而形成，則究竟表現出公物特色所在之「公用地役關係」範圍多大？亦即於多大範圍內存在著不特定公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷，因而已具備公用地役關係？應由誰以何等程序斷定？均存在相當大的問題。固認為，所謂時效取得公用地役關係而對私有土地所有權造成限制的情形，由於其難以明確宣示公用地役關係存在範圍，具有相當大的不確定性，因而也是公權力存在範圍的不確定性，肯認此等時效取得的主張恐也就肯認了公權力模糊且不確定存在的正當性，實已過度擴張公權力的範疇，因此，至少發生爭議時，法院應嚴格依據司法院釋字第 400號所定要件以判斷私有土地上之既成道路，是否果因符合時效取得要件而形成基於事實狀態而來的公用地役關係，若有疑義，亦應為有利於土地所有人之判斷。畢竟，時效制度性質上係作為時效利益而主張；於私法關係上，即使時效完成，亦不當然發生權利的得喪變更，仍需有享有時效利益者積極有所主張，方可能導致相關權利的得喪變更。今於行政法上承認時效形成公用地役關係，不啻是於具備相關要件時，不待任何主張時效利益的程序，公用地役關係便當然於私有土地上產生，較諸私法上有明文規定的時效制度而言，可說賦予時效過於強大的效力！於適用此等類似習慣法的主張時，實應謹慎保守為之。
５、綜上而論，配合司法院釋字第400號意旨， 私有土地上之既成道路的法律上地位，約可分成以下幾種：⑴、私有土地所形成之既成道路，而不具有公用地役關係。⑵、私有土地所形成之既成道路，因事實性要件具備而存在有公用地役關係。是以，未依法定程序設定為公用公物，且係供特定人使用之道路，基本上即不具公有道路之性質，非屬公物。位於私有土地之上，供不特定人通行之用的既成道路，需經由「提供公用」的一般處分程序始有可能形成公用公物。即使大法官亦同意由私人主動或被動提供通行之用的道路未必皆屬公用公物。若依大法官之解釋，則符合特定要件之既成道路，僅可於無設定公物之行政處分存在下，形成公用公物的公用地役關係。未符合此等要件之既成道路，則非屬公用公物，該既成道路理論上仍受到私有土地所有權人之完整支配，仍得行使所有權排除侵害請求權，排除既成道路之狀況。
㈡、戰地政務為公用地役權時效取得之障礙事由？或司法院釋字第400號解釋針對既成道路部分持肯定之見解， 但嚴格要求既成道路成立公用地役關係，須具備三項要件內的「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「須經歷之年代久遠而未曾中斷」？
１、按金門地區之法制是在為統治權的運作與統治利益下而建立的（戰地政務），除民事法和商事法等私法，較少受制壓或扭曲，而有較為正常的發展；惟在憲法、行政法和刑事法等公法方面，則反是。此附麗於臺灣地區依據「動員勘亂時期臨時條款」將臺、澎、金、馬等宣布為戒嚴地區而為實施戰地政務，即實施軍管。系爭土地於55年間取得時，能以當時之司令官兼縣長為行政處分之行政機關，對當事人為私經濟行政之私法買賣契約，在已實施戰地政務之金門地區的私法關係並無有違，與屬公法關係之公用地役關係現有巷道上之轉變為公法關係顯為逕渭分明的法律關係，此亦非當事人原購買欲建築店鋪之原因；是以，在臺、澎、金、馬等地區基於37年 5月10日之足以停憲而大幅度擴張總統職權的「動員戡亂時期臨時條款」下，採戒嚴法制，即金門、馬祖為戒嚴地區並按「動員戡亂時期臨時條款」第 4條之規定，就現行憲政體制下由國防部為整體處理之戰地政務，而戒嚴軍管的舊傳統，乃把戒嚴地區分為警備地域與接戰地域；一旦宣告戒嚴，在警備地域內凡與軍事有關係者，該地的行政及司法管轄權屬於該地的司令官，其行政官或司法官須受該地司令官的指揮；在接戰地域內的一切行政及司法事務的管轄權全須移屬於該地的司令官，所有的民事或刑事案件也由軍政執法處審判，並不得控訴及上告，惟臺灣雖於37年12月10日依「動員戡亂時期臨時條款」排除全國戒嚴之地區，但38年 5月19日即由臺灣省警備總司令部公布臺灣戒嚴令，宣告翌日起全省戒嚴，同年11月 2日行政院政務會議通過宣布全國包括臺灣、海南島一併劃為接戰地區，亦於39年 3月14日經立法院追認。
２、固，金門地區在上述基礎下實施戰地政務，該期間內的一切與軍事有關者之行政及司法事務的管轄權全須移屬於該地的司令官，即實施軍管；而在臺灣地區諸多之常態性的法律之規定，在該區域是被排除的，如原有關申請建築執照許可，僅應依土地法、都市計畫法及建築法暨其等相關法規為之即可，但在實施軍管之戰地政務的金門地區，就將建築執照許可申請等涉及建築管理部分，排除建築法之適用而訂出「金門馬祖建築法適用地區外建築物管理辦法」已無較屬據地方情形而為之「福建省建築管理規則」、「台北市○○巷道廢止或改道申請辦理」、「台北市○○○○巷道申請建築許可」等法規，顯法制是欠缺的，此既然之事實乃因金門地區實施戰地政務使然，連建築申請都須軍方同意函，一切有礙軍事活動之虞者均被禁止的。建築法第3、100、101條及84年1月17日臺灣省建築管理規則第3至7條與92年8月6日金門縣建築管理自治條例第10、11條、當時縣府對建築管理所據之民間建築審核規定內容參照。
３、準此，在實施軍管之戰地政務的金門地區之時效期間進行中或將完成之際其發生始點起算也應自金門於81年解除戰地政務及85年 1月20日將該區發布實施都市計畫重新起算。即實施軍管之戰地政務的金門地區之事由為一般社會觀念及客觀事實，屬其他不可避之事變的時效取得障礙事由無悖。
４、又如原審及終審斟酌以認：「系爭土地早於55年間由再審被告標售與再審原告之父時起，即保留供不特定之公眾通行，以作○○○鎮○○街進出沙美市○○道路使用，迄已達30餘年，土地所有權人並未阻止，經原審認定屬實。」為斷，司法院釋字第400號解釋中： 「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」時，即顯有再審之事由，因依該解釋，除依建築法規及民法等規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同外，即應依民法及建築法規決定相互間之權利義務關係，而無成立公用地役關係之可能；殊不知，系爭土地目前之所以為公眾通行，其理由原審認係因第三人沙美菜市場建委會曾協調再審原告之父親與第三人張廷傑協議換地而來，顯見原審亦認為系爭土地供公眾通行之緣由乃基於私人間之契約（協議）使然，再審原告提供系爭土地供大眾通行並非毫無任何私法上之契約基礎，然原審卻無視於上開足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之認定，卻又認為本件符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等要件，難謂無理由相互矛盾之違法，況，再審原告之父既與第三人有換地協議（按所有相關之當事人均已往生，包括再審被告第一次所欲傳而未到之丙○○，又當時之法律行為並無完備，且次一證人為異議人。如有私權爭執似均非再審被告所得審究，伊焉能違背協議，於公眾通行之初，阻止公眾通行之理？又在戰地政務之時空下，舉凡一切與軍事有關者之行政及司法事務的管轄權全須移屬於該地的司令官，即實施軍管，在臺灣地區諸多之常態性的法律之規定，接戰地域之金門是不適用的，再審原告雖有多次對「僅為通行便利或省時」之系爭土地為阻礙之主張，但在接戰地域之金門，軍方即以系爭土地有礙軍事有關之食物採買便利為由制止（又按因系爭土地面臨博愛街之大馬路，後方即為沙美菜市場，且較適中，故較便利）而作罷，再審原告膽敢一再造次？如敢，現為主張生命權非財產權，參照再審原告提出之遭軍方強制為「射口」現況照片、立法院關係文書院總第 666號及81年8月7日之金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例。再觀原審判決認：進入金沙市場除系爭土地外，雖市場兩側另有兩條未開闢之計畫道路，然該道路係屬完全尚未開闢之都市○○道路，雖其間有道路可進出市○○○○道，但均屬狹小曲折，而本件計畫道路迄今尚未開闢施行完成，故系爭土地仍應繼續供公眾通行云云。惟查，本案系爭土地絕大部分，自61年發布都市計畫以來，僅有小部分保留為道路用地，顯見再審被告在考量土地使用性質、通行情形後，仍認為系爭土地並不適宜作為道路使用，伊有廢止「非計畫道路」之意思實已相當明確，並無需待計畫道路開闢完成可供公眾通行後，方可解釋為主管機關有廢止非計畫道路之意，準此，再審被告於編定都市計畫時既屢將系爭土地劃分為商業區（至90年亦同），而非作道路用地，今縱認本件既成道路曾存有所謂的公用地役關係存在，亦因再審被告上開行為而予廢止。
㈢、通行必要性？
１、按司法院釋字第400號解釋意旨， 絕非只是符合空泛「公益上之需要」之要件？再審被告曾因本案前申請廢止系爭巷道案，而與金沙鎮公所實地會勘，依其自行提出之會議資料上載會勘結果是：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」，原審法院無視於此項證據資料，僅憑再審被告於本案審訊時提出之數張無法照觀全貌之照片，即作上開認定，如果卷附那些照片得以證明全然情況，則同樣由再審被告自己作成之前會勘紀錄，豈作假？可見卷附照片不足以顯現系爭市場周圍通行之真實情況，僅以此論證，而未進一步調查，完全採信再審被告之訴訟代理人於庭訊時之說辭，或受其誤導，殊嫌率斷與偏頗，違反證據法則。
２、原審認定該兩側計畫道路雖其間有通路可「進出市○○○道」，惟均「狹小曲折」、「人車進出有困難」，並因而認為系爭土地有供公眾通行之必要。如此，不僅與不全然相符，甚且於涵攝時違背司法院釋字第 400號所示公用地役關係成立之認定標準。蓋如前揭會勘紀錄，該現有通路（計畫道路）實際已臨市場（其中一側道路，市○○位○○路邊），實際上不僅是「其間『有通路』可進出市○○○○道」；而且規範上，判斷是否該當「不特定之公眾通行必要」之要件時，於遇有多數通路之情形，原則上應認為已不該當此要件，而不應比較系爭土地是否較「寬大筆直」「進出容易」，或者其他通路較「狹小曲折」「人車進出困難」，蓋諸此僅係有關「通行便利或省時」之因素而已；又即使各通路均係私有土地，基於司法被動性（個案拘束性）以及個人（私人）權利均應受國家平等尊重之原則（平等原則），也不能以若其他通路所在地所有權人，亦為此主張，將導致無通路等類似理由，而影響訟爭個案之土地是否該公用地役關係之判斷，畢竟法治國家應平等保障人民財產權（參憲法第 7條、第15條），且再審原告再就地查知沙美市場原就有四個出入口（含一個為『僅為通行便利或省時』之系爭土地之出入口）而基地也未達現行建築技術規則第 132條所明文規定之地面層樓地板面積超過一千平方公尺，顯又一當事人發見原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審有理由的原因。
㈣、綜上所述，系爭土地不成立公用地役關係，而有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之瑕疵或變更，必將產生另一不同之判決的具體因果標準，非抽象因果標準之情形，應為再審有理由，爰請判決如再審原告訴之聲明。
二、再審被告陳述：
㈠、按內政部69年 7月16日台內字第029722號函說明二業有明文規定：按既成供公眾通行之道路，在未依法定程序廢止前，因公共地役權之存在，不容私人在該道路上造任何建築物妨礙交通…。
㈡、本案既經再審被告認定為具公用地役權之現有巷道，依前開規定，在未依法定程序廢止該巷道前，再審原告自不得申請興建任何建築物，再審原告擅自建造之建築物，因無法補正程序申請建築許可，自屬實質違建。
㈢、再審原告所陳土地可依法指定建築線，而建築設計時採一樓穿堂式設計，無礙公眾及不特定之第三人通行，足顯系爭土地是得建築使用，而公用地役權所形成之現有巷道僅生該巷道之有條件之允許使用，未為始生實質違建之法律效果乙節，顯與前開規定不合。
㈣、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰請判決如再審被告答辯之聲明。
理 由
一、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文，合先敘明。
二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13及14款定有明文。是行政訴訟之當事人或其繼受人對原判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者， 或該條第2項之情形始得為之。
三、按行政訴訟法第273條第1項第13及14款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。
四、經查，本件再審原告所指原判決未經斟酌之重要證物為：㈠在實施軍管之戰地政務的金門地區之時效期間進行中或將完成之際其發生始點起算也應自金門於81年解除戰地政務及85年 1月20日將該區發布實施都市計畫重新起算。即實施軍管之戰地政務的金門地區之事由為一般社會觀念及客觀事實，屬其他不可避之事變的時效取得障礙事由無悖。㈡系爭土地目前之所以為公眾通行，其理由原審認係因第三人沙美菜市場建委會曾協調再審原告之父親與第三人張廷傑協議換地而來，顯見原審亦認為系爭土地供公眾通行之緣由乃基於私人間之契約（協議）使然，再審原告提供系爭土地供大眾通行並非毫無任何私法上之契約基礎。㈢再審被告曾因本案前申請廢止系爭巷道案，而與金沙鎮公所實地會勘，依其自行提出之會議資料上載會勘結果是：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」。則原審認定該兩側計畫道路雖其間有通路可「進出市○○○道」，惟均「狹小曲折」、「人車進出有困難」，並因而認為系爭土地有供公眾通行之必要。惟其他通路較「狹小曲折」「人車進出困難」，僅係有關「通行便利或省時」之因素而已；何況再審原告再就地查知沙美市場原就有四個出入口（含一個為「僅為通行便利或省時」之系爭土地之出入口），而基地也未達現行建築技術規則第 132條所明文規定之地面層樓地板面積超過一千平方公尺。
五、惟查，㈠金門地區於81年解除戰地政務之前實施軍管，為眾所週知之事實，自非再審原告所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物。又此事實縱經法院斟酌，然因系爭土地在實施軍管期間仍係供不特定人出入沙美市場通行，且其非取得時效之法定障礙事由，再審原告亦難因此即受較有利益之裁判。㈡再審原告提供系爭土地供公眾通行，係因第三人沙美菜市場建委會曾協調再審原告之父親與第三人張廷傑協議換地而來，亦即有私法上之契約（協議）存在之事實，再審原告已於前訴訟程序提出主張（此觀諸原審判決及原判決自明），尚非再審原告所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物，或漏未斟酌之足以影響於判決之重要證物。㈢再審被告前曾與金沙鎮公所實地會勘，會勘結果：「在該巷道兩側各約10米左右，均有通路可供博愛街進出沙美菜市場之通行，且該市場周圍均臨現有巷道及計畫道路」，暨再審原告主張沙美市場原就有四個出入口（含一個為「僅為通行便利或省時」之系爭土地之出入口），而基地也未達現行建築技術規則第 132條所明文規定之地面層樓地板面積超過一千平方公尺之事實，均早於原審判決、原判決前即已存在，亦非再審原告所主張在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之證物。
六、綜上所述，本件並不具有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之情形，從而再審原告以之為再審事由提起再審之訴，訴請本院判決㈠原判決廢棄；㈡訴願決定及原處分（89年9月5日府工字第8921785號函《核發建照部分》，及89年9月18日府工字第8937778號函《違建拆除部分》）均撤銷； ㈢再審被告應核發再審原告申請之建照；㈣、關於再審原告於第一審損害賠償之請求部分，發回本院；顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
書記官 劉道文