臺北高等行政法院判決
94年度簡字第01004號原 告 甲○○被 告 基隆市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國94年1月11日台內訴字第0930007094號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定關於不受理部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落基隆市○○區○○街○○○號建築物領有被告所屬工務局核發77基使字第0039號使用執照，原核准用途一樓為「店舖」，前經被告派員查獲，原告獨資在上址經營「章魚工作室」，同時未經許可，擅自將系爭建築物變更使用為資訊休閒服務業。被告以違反行為時建築法第73條後段規定為由，分別以民國（下同）90年3月9日（90）基府工管字第019953號函及90年5月1日（90）基府工管字第035698號函處原告新臺幣（下同）6萬元及12萬元罰鍰，並應立即停止違規使用。90年9月13日被告聯合稽查小組赴現場稽查時，再度查獲上開場址仍違規經營為資訊休閒服務業。被告復以90 年10月4日（90）基府工管字第088594號函處原告18萬元罰鍰，並應立即停止違規使用。嗣被告以91年9月30（91）基府工管字第089867號函檢附上開90年3月9日（90）基府工管字第019953號函、90年5月1日（90）基府工管字第035698 號函及90年10月4日（90）基府工管字第088594號函等影本通知原告，請於文到30日繳清罰鍰，逾期不繳，即依法移送強制執行。原告不服，提起訴願，經訴願決定以─關於被告90年10月4日（90）基府工管字第088594號函部分之原處分撤銷，其餘訴願不受理。原告仍表不服，遂就訴願決定不受理部分及其原處分關於罰鍰部分向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定關於不受理部分及其原處分關於罰鍰部分部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告主張其提起訴願，並未逾期；且被告所為罰鍰處分，亦有違誤，均應予撤銷，是否可採？㈠原告主張：
⒈原告於90年10月8日提出申復外，於90年多次向被告提出
異議及陳情，其中於90年7月6日資訊休閒服務業管理座談會議記錄及前基隆市長李進勇接見中，皆提出對本件處分不服，並要求撤銷處分，依行政程序法第106條第2項規定及第57條規定，本件訴願應無逾期。
⒉原告營業登記執照於89年5月19日取得，該營業登記當初
申請時，營業項目中「其他娛樂業」有明確標示為提供電腦供人上網及使用，而被告於89年8月8日才將以電腦擷取網際網路供人遊戲之建築物用途，歸類為B1類組，可見被告先同意原告於該建築物進行營業後，才設立相關規定，造成原告違反建築法，損及原告權利與財產。
⒊被告要求原告於1個月內變更建築物使用，但原告營業場
所建築物位於住宅區內，而建築物用途B1必須為商業區，被告所限期間，不合常理，違反行政程序法第111條規定，顯屬對任何人均不能實現。
㈡被告主張：
⒈按行政程序法第51條：「行政機關對於人民依法規之申請
，．．．」，又依訴願法第14條第1項：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」，被告之行政處分書係於90年3月9日函文，原告係於90年10月8日提出申復，且於90年3月9日至90年10月8日被告先後至原告所經營位址：基隆市○○街○○○號1樓稽查2次亦皆違反建築法第73條規定，先後於90年5月1日及90年10月4日函文行政處分在案，故其申復時間已逾訴願法所定30日，且期間被告先後至該違規位址稽查並一再宣導應速依建築法令規定辦理使用執照用途變更。
⒉有關於違反建築法第73條第2款之規定，未經核准變更使
用擅自使用建築物者，未規定應先通知補正才得以罰鍰，然被告逕予通知限期補正，係考量保障訴願之權益，惟原告皆未於期限內委請建築師辦理變更使用。
⒊再者原告訴稱關於信賴保護、行政資訊公開等云云，依
最高行政法院91年度判字第878號裁判及92年度判字第589號裁判，所謂之信賴保護，係為保障民眾之權益，使其免於遭受不能預見之損害，然本件之原告其既違法在先，則其之信賴是否值得保護，應有疑義。另關於資訊公開部分，依法務部（90）法律字第031200號函所釋，行政機關為行政行為之程序進行中當事人或利害關係人得申請閱覽卷宗之程序規定，準此，本件原告無論其為當事人或利害關係人，皆得依法申請之，然其並未就此為任何申請，且被告已於89年10月26日基府工管字第095490號函之主旨及說明一中，說明併檢附建築法相關規定於原告。
⒋另原告訴請應該法條已於92年6月5日遭刪除，請求撤銷處
分乙節。依法務部（78）法律字第16514號函所釋：「按行政處分以適用行為時之法律為原則（司法院院字第1896號、第2672號解釋暨最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）61年判字第540號判例參照），故行為時之法規，雖於行為後有所變更，除非變更後之新法明文溯及既往，否則因該行為所發生之法律關係及行政機關所得採取之行政處分。仍應適用行為時法（舊法）。」，另依法務部（91）法律字第0910030372號：「『實體從舊、程序從新』為行政法適用之一般原則（最高行政法院90年度判字第391號判決、台北高等行政法院90年度訴字第474號判決、台北高等行政法院90年度訴字第2639號判決參照），除各行政法規定有『從新從輕』之明文（如稅捐稽徵法第48條之3、社會秩序維護法第3條規定）外，違規行為仍應依行為時之法律處罰，準此，本件行政機關如依行為時之事實及法律狀態為罰鍰處分，除該罰鍰處分尚有其他構成違法行政處分之原因外，原罰鍰處分應屬合法有效，自不生撤銷之問題。」。
⒌經查基隆市○○街○○○號1樓89年5月19日基建商字第45244
號營利事業事記證原申請其他娛樂業，有關（77）基使字第0039號使用執照，1樓用途為「店舖」，故同意供店舖使用，內政部營建署前曾函令地方政府，對於新興行業之建築用途，應依據建築法第73條執行要點定義其類別，有關網路遊戲店，前經被告以89年8月8日（89）基府工管字第068941號函歸類為B1類組。歸納為B1類組後，依經濟部
90 年4月17日經（90）商字第09002077100號函會議紀錄「按都市計畫法台灣施行細則」第15條並未明文限制資訊休閒服務業於住宅區設立，倘縣市政府於住宅區限制該行業之設立，必須依法公告之，被告於92年10月17日基府工都壹字第0000000000A號函公告，有關其他娛樂業（提供電腦供人上網及使用），被告所屬工務局已以89年10月26日（89）基府工管字第095490號函知原告，係屬建築法第
73 條執行要點B1類組之用途，已違反建築法第73條後段規定，應立即停止使用，並請文到1個月內速向辦理用途變更，否則依法處6萬元至30萬元罰鍰，並檢附上函及建築法相關條文，答辯書事實及理由已查註上函之主旨及說明一，並非原告所稱有關前答辯文未說明。
⒍經被告之聯合稽查小組於90年2月7日檢查發現未經申請核
准用途變更，顯然已違反建築法擅自變更使用，被告所屬工務局以90年3月9日（90）基府工管字第019953號法處6萬元罰款，並應立即停止違規使用，否則如再經被告之聯合稽查小組發現時，將依法續處12萬元罰款。
⒎被告之行政分處於90年3月9日函文原告，惟原告於90年10
月8日提出申復前並未收到任何陳情案，且於90年5月1日及90年10月4日函文行政分處在案，故其申復時間已逾訴願法所定30日，已查註在案，因未繳納被告以91年9月30日基府工管字第089867號函催繳。
⒏原告雖於（89）基建商字第45244號營利事業登記證其他
娛樂業，惟有關申請案原同意作「店舖」使用於89年8月8日（89））基府工管字第068941號函歸類為B1類組，並以89年10月26日基府工管字第095490號法知原告，請文到1個月內辦理用途變更，並無違反行政法上所謂「信賴保護原則」。
⒐原告所稱訴願書中提出之理由第3項未提出答辯乙節，本
件以89年10月26日（89）基府工管字第095490號函請文到1個月內速向被告辦理用途變更，而原告並未委託開業專業建築師辦理，仍繼續營業，故被告於90年2月7日聯合稽查，再以90年3月9日（90）基府工管字第019953號函處以罰鍰，其間並不只1個月，依規應可委由專業建築師辦理用途變更作業，惟原告並未申請辦理用途變更。
⒑內政部94年1月11日台內訴字第0930007094號訴願決定書
：「被告90年10月4日（90）基府工管字第088594號函部分之處分撤銷。」，被告業依94年2月4日基府都使壹字第0940004897號函復原告「同意撤銷」函之處分。
理 由
一、本件原分案號為94年度訴字第00716號，嗣經查明，原告僅對18萬元之罰鍰起訴涉訟，未逾20萬元，屬簡易程序案件，應改分「簡」案號，適用簡易程序進行，合先說明。
二、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」訴願法第14條第1項定有明文。次按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項亦有明文規定。
三、本件坐落基隆市○○區○○街○○○號建築物領有被告所屬工務局核發77基使字第0039號使用執照，原核准用途一樓為「店舖」，前經被告派員查獲，原告獨資在上址經營「章魚工作室」，同時未經許可，擅自將系爭建築物變更使用為資訊休閒服務業。被告以違反行為時建築法第73條後段規定為由，分別以90年3月9日（90）基府工管字第019953號函及90年
5 月1日（90）基府工管字第035698號函處原告6萬元及12萬元罰鍰，並應立即停止違規使用。90年9月13日被告聯合稽查小組赴現場稽查時，再度查獲上開場址仍違規經營為資訊休閒服務業。被告復以90年10月4日（90）基府工管字第088594號函處原告18萬元罰鍰，並應立即停止違規使用。嗣被告以91年9月30（91）基府工管字第089867號函檢附上開90年3月9日（90）基府工管字第019953號函、90年5月1日（90）基府工管字第035698號函及90年10月4日（90）基府工管字第088594號函等影本通知原告，請於文到30日繳清罰鍰，逾期不繳，即依法移送強制執行。原告不服，提起訴願，經訴願決定：關於被告90年10月4日（90）基府工管字第088594號函部分之原處分撤銷，其餘訴願不受理。原告仍表不服，復就訴願決定關於不受理部分及其原處分關於罰鍰部分起訴主張其提起訴願，並未逾期；且被告罰鍰處分，亦有違誤，均應予撤銷，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。
四、查本件訴願決定不受理部分，無非以原告不服被告90年3月9日（90）基府工管字第019953號函及90年5月1日（90）基府工管字第035698號函處分，係分別於90年3月13日及90年5月2日送達原告，有掛號郵件收件回執二紙附訴願卷可稽，原告遲至90年10月8日始提出申復訴願，93年7月6日遞送訴願書，認其逾30日法定不變期間提起訴願，決定不予受理，固非無見。惟查上開二處分書均未附記告知救濟期間，本院於準備程序期日經提示被告訴訟代理人後表示不爭執，依行政程序法第98條第3項規定，如原告自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，原告復主張其於90年期間曾多次提出陳情及異議，則訴願機關以原告收受上開二處分書逾30日提起訴願，即認不合法，不予受理，揆諸前揭規定及說明，自屬可議，原告並陳稱希望保留訴願程序利益，自應由本院將訴願決定關於不受理部分撤銷，由訴願機關查明後依法決定。又本件既應由訴願機關依法另為決定，則原告請求撤銷該原處分部分，本院已無需審理，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
第 三 庭 法 官 黃本仁上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書 記 官 姚國華