臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00665號原 告 莊水池即日新營造廠訴訟代理人 詹振寧律師被 告 福建省金門縣政府代 表 人 甲○○縣長）住同訴訟代理人 乙○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國94年5月20日勞訴字第0940020290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告承包金門縣金湖鎮下湖水庫除雷之工作，因而與專業除雷廠商英國倫敦「MINE-TECH」公司接洽除雷事宜，雙方約定於簽約前，先由「MINE-TECH」公司支付費用指派人員至工地探勘、標示地雷位置、數量後，雙方再行簽約，並將未簽約前已完成之探勘費用加入契約內容。「MINE-TECH」公司乃派遣南非籍外國人ROODT JIMMY LEON（下稱R君，護照號碼：M00000000，於93年10月24日入境）等12人（其餘11人於93年10月29日入境）持觀光簽證入境。原告明知Ｒ君等12人從事排雷契約先期之探勘工作，竟未經許可，非法容留Ｒ君等12人於原告所承包並負責管制進出之「金門縣金湖鎮下湖水庫工地」從事探勘、標示地雷位置之工作。案經法務部調查局福建省調查處會同金門縣警察局於民國（下同）93年11月17日查獲，並於同年11月19日以金警行字第0930016083號函移被告依權責核處。嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第44條及第63條第1項規定，以94年1月27日府社勞字第0940003298號處分書，處原告罰鍰新台幣（下同）15萬元整。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告並無容留R君等12人從事工作，原處分認定事實顯有違誤：
1、按就業服務法所稱「容留」係指「收容留置」、「供給場所」，查R君等12人均屬英國MINE TECH公司派遣來台考察人員，與原告間並無任何聘雇關係，且原告並未支付任何酬勞，亦未供給任何場所予該等外國人士工作、住宿，況該12人之住宿地點係被告所管理之「光華園上廠」，而該「光華園上廠」與原告間亦無任何租用關係，原告何有容留R君等12人之情事可言。
2、R君等12人於金門縣警察局93年11月17日製作之偵訊筆錄，因R君等12人係南非籍人士，溝通不易，而訊問及製作筆錄之人是否熟諳南非籍人士通用之語言，容有懷疑，且該偵訊筆錄上之訊問事項是否亦為該外國人所瞭解，均非無疑，此項由金門縣警察局片面翻譯所得之筆錄，自不容作為不利於原告之認定，亦不得作為原告非法容留外國人之證據，此外即無任何證據足證原告容留R君等12人從事工作，原告自無構成就業服務法第44條之餘地。
(二)訴願決定認定原告有非法容留之事實，其認定事實、適用法律，亦有違誤：
1、本件英國MINE TECH公司為確認簽約之可行性，乃派員至金門考察探勘雷區，以便作為雙方是否簽約以及作為排雷契約中關於之施工方式、施工期間、施工費用等內容之依據，故MINETECH公司乃自行派遣外國人士R君等12人，申請「商務考察」之簽證來台，並轉赴金門地區考察，於考察後，原告再與MINE TECH公司洽談訂約事宜，從而案發之93年11月17日，原告不論與英國MINE TECH公司或R君等12人俱無任何契約或僱傭關係，R君等12人所為之考察，均係受英國MINETECH公司所指派，渠等於金門地區之所有食宿及考察行程，均與原告無關。
2、況R君等12人前赴金門縣，係因原告承包金門縣自來水廠之「下湖人工湖工程」，因工區內有軍方之佈雷區，須執行掃雷工作，而由英國之MINE TECH公司派員至金門考察探勘該雷區，以便作為雙方洽商簽定排雷契約之依據，此項先期之考察，乃為排雷契約之特殊性使然，自非屬就業服務法上所謂之「工作」。
3、查案發當時原告尚未與英國之MINE TECH公司簽訂契約，亦與就業服務法第51條第3項所稱「外國法人為履行承攬、買賣、技術合作等契約之需要，需指派外國人在中華民國境內從事第46條第1項第1款或第2款契約範圍內之工作，於中華民國境內未設立分公司或代表人辦事處者，應由訂約之事業機構或授權之代理人，依第48條第2項及第3項所發布之命令規定申請許可」應以「已訂立契約而為履行契約之需要，指派外國人在中華民國境內從事契約範圍內之工作」規定之情形不符，訴願決定率以原告與英國之MINE TECH公司於斯時已有締約合意，認定英國之MINE TECH公司派遣R君等12人至中華民國境內進行考察之行為，係屬就業服務法第51條第3項所稱為履行承攬契約而指派外國人在中華民國境內從事工作之行為，因而認定原告有非法容留之情事云云，其認定事實及適用法律，均有違誤。
二、被告主張之理由：
(一)按就業服務法第44條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作」。原告容留外籍人士12名，從事「工程前排雷」等工作，於93年11月17日為金門縣警察局查獲，經行政院勞工委員會94年1月7日勞職規字第0000000000A號函釋違反就業服務法第44條規定，被告爰依法處分。
(二)查本案經被告以93年11月30日府社勞字第0930071041號函將全案轉陳行政院勞工委員會解釋「外國人為締約需要從事工作排雷前之探勘行為工作，是否違反就業服務法第43條規定」，經該會94年1月7日勞職規字第0000000000A號函表示該廠「未經許可非法容留R君等12名外國人工作，違反本法第44條規定」。另金門縣警察局函送之該等外國人偵訊筆錄坦承在金居住地是由「日新營造廠」莊水池所提供，原告辯稱該處所非其提供，縱使（或）屬實，因查獲地係日新營造廠承包工地，此租賃證明書亦無法推翻該廠非法容留外國人從事工作事實。被告據以認定原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條規定，爰依法處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願決定駁回。
理 由
壹、本件應適用之法條與法理：
一、就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」。
二、同法第48條第1項規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」。
三、同法第51條第3項規定：「外國法人為履行承攬、買賣、技術合作等契約之需要，需指派外國人在中華民國境內從事第46條第1項第1款或第2款契約範圍內之工作，於中華民國境內未設立分公司或代表人辦事處者，應由訂約之事業機構或授權之代理人，依第48條第2項及第3項所發布之命令規定申請許可。」
四、同法第63條第1項規定：「違反第44條．．．規定者，處新台幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣120萬元以下罰金。」。
五、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第5條規定：「外國人從事本法第51條第3項規定之工作，其停留期間在14日以下之入國簽證視為工作許可。外國法人或外國人為公益目的協助解決因緊急事故引發問題之需要，在中華民國境內從事本法第46條第1項第1款工作之人，其停留期間在14日以下者，亦同。」。
貳、兩造爭點：
一、Ｒ君等12人所居住之「光華園上廠」，是否為原告所提供？
二、Ｒ君等12人是否有「工作」情事？
三、就業服務法第51條第3項所謂「外國法人為履行承攬契、技術合作等契約之需要，需指派外國人在中華民國境內從事第46條第1項第1款或第2款契約範圍內之工作」，是否限於已經簽訂之契約？
四、原告是否有容留Ｒ君等12人工作之情事？
參、本院之判斷：
一、Ｒ君等12人所居住之「光華園上廠」，係為原告所提供。
(一)Ｒ君等12人所居住之「光華園上廠」，係為原告所提供等情，業據Ｒ君於警詢時供述在卷，原告雖謂警詢筆錄未經合法通譯，內容不實云云，惟以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之証據「証明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」，故無論形式或實質要件，法院均以「嚴格之証明」標準，來審查警詢筆錄之合法性；而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之証據証明力，以「優勢証據」為已足，故法院僅以「証明」或「釋明」之標準，審核警詢筆錄程序及實質之合法性。
(二)本件Ｒ君於警詢係經陳贊豪 (已簽名於筆錄)翻譯，Ｒ君所述入境情形、入境目的、人員任務分配、薪水支付、締約計劃均十分清楚，其所言薪水支付、締約計劃且與原告日新營造廠助理人員張思恩於警詢所述相符，並無翻譯錯誤或故意誣陷之痕跡。觀諸Ｒ君一人於93年10月27日初至金門，於人地生疏、無翻譯陪同、未訂立租賃書面契約情形下，於次日(同年10月28日)即與李水發成立口頭租約，已與常情不符，且Ｒ君等人進入管制雷區工作必須得原告之協助，Ｒ君等人與原告之關係密切，Ｒ君等人所居住之處所，本即可疑為原告所提供，Ｒ君於警詢時既已有翻譯參與訊問程序，參酌本件行政罰之額度 (15萬元)及侵害程度，本院認Ｒ君於警詢時之訊問程序已符合証明標準，於無反証推翻之情形下，Ｒ君於警詢時証稱「光華園上廠係為原告所提供」等語，即堪信為真實，原告主張「光華園上廠」非其所提供云云，不足採信。
二、Ｒ君等12人確有「工作」之情事。Ｒ君等12人雖持觀光簽証入境，但其於雷區從事探勘、標示地雷之工作，並計算地雷數量，做為日後與原告訂約之依據，其顯然有從事「工作」之事實，原告主張Ｒ君等入境只是觀光商務性質云云，不足採信。
三、就業服務法第51條第3項所謂「外國法人為履行承攬契、技術合作等契約之需要，需指派外國人在中華民國境內從事第
46 條第1項第1款或第2款契約範圍內之工作」，不限於已經簽訂之契約，只要所指派入境之外國人客觀上係「為行為人」而工作，該條適用範圍亦包含「未來可能訂立之承攬、技術合作契約」。
(一)按外國法人指派外國人於中華民國境內工作，若客觀上係為行為人而工作者，不論行為人與外國法人間之契約已否訂立，行為人即負有申請許可之義務。至該外國人是否「為行為人而工作」，應視「行為人受益之多寡」、「未來訂約之可能性」、「行為人是否協助工作內容」定之。蓋雙方訂約前民事規範已有「締約過失」、「類似契約關係」理論，使雙方於訂約前即互負有保護、附隨義務，訂約雙方關係密切至何種程度才算是「已訂約」？有無擬制契約關係？各國法令不一，已難認定，而有些契約前準備之工作，日後可以成為給付內容，其後雙方雖未達「訂約」程度，但因而受益之一方，仍有不當得利返還之問題，故只要該外國人入境後客觀上係「為行為人工作」，即足以影響本國人就業機會，縱使只是訂約前之「類似契約關係」，亦已符合就業服務法第1條所謂「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展」之立法目的，及「管制外國人入境工作」之規範意旨。更何況，行為人與外國法人是否已訂有承攬、技術合作契約？實務上認定不易，該外國法人所指派入境工作之外國人，就外國法人是否已與行為人訂約？可能亦不誠實或不知情，若訂約人「否認已經訂約」，主管機關於國外查証困難，將使行為人極易逃避申請許可之責任。行為人亦可利用「附停止條件」之方式，使雙方於條件成就前不發生契約效力，則行為人勿庸申請許可，即可而坐享外國人入境工作之成果，於執行層面，亦不得不以「客觀上是否為行為人工作」，作為就業服務法第51條第3 項之認定標準。
(二)本件Ｒ君雖亦供稱雙方尚未簽約，但其供稱「待我們把地雷數量探勘好之後再擬定簽約內容，待簽約後再把未簽約前工作之薪水加入，我們總公司會再向日新營造請款」，與一般人之認知相符，堪信為真，可知該探勘、標示地雷之工作亦屬「未來極可能訂立之契約」內容之一，Ｒ君等12人於原告管制之雷區工作，需原告之協助方能進行，其工作之成果對原告所承包之除雷工程顯然有利，且未來雙方簽約承攬契約之可能性極高，於「客觀上」已足認定Ｒ君等12人係「為原告而工作」，且Ｒ君等12人自93年11月1 日起於原告所承包之處所工作，至被警查獲之日─11月17日已逾14天，不適用前揭雇主聘僱外國人許可及管理辦法第5 條得將入國簽證視為工作許可之規定，英商MINE TECH 公司於中華民國境內復未設立分公司或代表人辦事處，依就業服務法第51條第3 項，應由原告依就業服務法規定申請許可。
四、原告確有容留Ｒ君等12人工作之情事。
(一)按自然人或法人若聘僱未經許可之外國人工作，該自然人或法人即有就業服務法第57條第1款規定 (聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人)之適用，而就業服務法第44條所規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，係指自然人或法人與外國人間「雖無聘僱關係，但未依本法及相關法令規定申請許可」，即容留外國人停留於某處所「為其從事勞務提供」或「為其工作」者而言，行政院勞工委員會91年9 月11日以勞職外字第0910205655號函釋稱「查就業服務法第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容留外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為。若兩者間具聘僱關係，則為本法第57條第1 款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開無聘僱關係，應依客觀具體事實認定。」等語，與前揭意旨相符，被告予以適用，自無違誤。
(二)本件原告有提供「光華園上廠」予Ｒ君等12人居住之情事，已如前述，原告自有提供住所非法容留Ｒ君等12人從事工作之事實。縱認原告並未提供「光華園上廠」供Ｒ君等12人居住，但Ｒ君等12人客觀上係「為原告工作」，已如前述，原告且有為Ｒ君等12人申請工作許可之義務，竟未為申請，容許Ｒ君等12人停留於原告管制之雷區工作，為原告提供勞務，原告有「非法容留外國人工作」之事實甚明，原告主張伊並未法容留外國人工作云云，委無足採。被告因而以原告違反就業服務法44條規定，依同法第63條第1 項規定裁處原告最低額度罰鍰15萬元，並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定遞予維持，亦屬正確，原告徒持陳詞，訴請撤銷，為無理由。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，又本件為簡易訴訟程序事件，依卷內資料及本院調查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
第四庭 法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 簡信滇