臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00727號原 告 鉅邦工程有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳明暉 律師 (兼送達代收人)
郭令立 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 張盛和（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○乙○○上列當事人間因營業稅及稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國94年7月6日台財訴字第09400194080號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）89年4 月25日進貨（購買廢棄土之權利），金額計新臺幣（下同）1,178,100 元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象有洋開發有限公司（下稱有洋公司）所開立之統一發票乙紙（見原處分卷附件16，下稱系爭發票），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元，案經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）查獲後，嗣經被告所屬南港稽徵所審理核定原告應補徵營業稅58,905元外，並按其所漏稅額58,905元處1.5 倍罰鍰，計88,300元。原告不服，申請復查。經復查決定，變更原罰鍰處分為5%罰鍰即58,905元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告於89年4 月25日進貨，金額計1,178,100元（不含稅），有無未依法取得憑證，卻以非交易對象有洋公司所開立之系爭發票乙紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元之行為？㈠原告主張：
⒈按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有
助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所達成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」為行政程序法第7條所明定。即行政機關於作成任何行政行為時均應加以遵守，如有違背即構成違法。次按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年判字第2號、32年判字第16號可資參照。查本件被告僅以市調處91年11月1日肅字第09143635880號函及台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書為唯一依據，即逕認定有洋公司為虛設行號，進而認定原告取得非交易對象之發票云云，顯有誤解，亦已違前揭行政程序法規定及改制前行政法院判例意旨。
次查原處分及原決定依法務部調查局函件及台北地檢署起訴書認定有洋公司為虛設行號之情，顯有誤解，蓋由案關法院判決、公開審判筆錄及台北市國稅局營業人進項憑證談話筆錄等，可證張燦輝先生所經營之有洋公司確為實際營運公司，謹依事證陳述如后：
⑴查高意建設股份有限公司（下稱高意公司）為簡化廢土
棄置業務，前於87年3月28日由當時公司負責人陳振豐與張燦輝簽訂合作備忘錄，將容量權讓渡，嗣後張燦輝先生於民國00年00月間成立三凱公司，即分別將第1期3,520,326立方米及第2期1,500,000立方米及50 0,000立方米之棄土容量權利，各以總價二億六千萬元、七仟五佰萬元及三仟五佰萬元讓渡予三凱公司與有洋公司，有權利讓渡契約書可稽，其中亦約定三凱公司與有洋公司同意負責聯外道路之拓寬與維護，並應遵守高意公司所訂立之「土石方收納業務管理辦法」之義務。
⑵次查臺灣基隆地方法院檢察署黃士元檢察官於民國89年
間經調查張燦輝後，以張燦輝為自己之利益經營廢棄土業務，涉嫌侵佔大水窟段等公有及私有土地興建道路，供其所經營棄土場之車輛通行，亦涉有山坡地保育利用條列第34條第1項違反之嫌而予以起訴，經台灣基隆地方法院以89年訴字第176號刑事判決無罪，該案法官判決理由中略以：「被告於87年7、8月間整修本案道路時，均與道路所經過之土地所有權人協商取得同意乙節，有土地所有權人出具之土地使用同意書附卷可參，而系爭道路尾端，所在位置之基隆市○○○段101之1地號土地，為高意公司合法開發之土地之一，高意公司又將前開土地所經營棄土場之權利讓與被告等情，有基隆市政府工務局雜項（整地）執照、經濟部公司執照、台北縣政府營利事業登記證、權利讓渡契約書、備忘錄影本在卷可參，足見被告對前開土地有合法使用權，並無任何竊佔之意圖。」云云，顯見係爭關係人張燦輝所設立之三凱公司與有洋公司，因必須負責聯外道路之拓寬與維護，致生前揭涉嫌侵佔大水窟段等公有及私有土地興建道路，供其所經營棄土場之車輛通行，亦涉有山坡地保育利用條列第34條第1項違反之嫌而予以起訴；參諸行政院台62法字第591 6號函釋「按司法權與行政權分別獨立行使，故司法機關及行政機關就其職掌之事務所為之判斷，應彼此互相尊重．．．就具體事項之認定言，法院與行政機關所為之判斷不一致時，應尊重法院之裁判。」之意旨，經法院法官判決理由所採之事證，應足為認定並判斷是否為虛設行號之依據，因此，原處分認定三凱公司、有洋公司為虛設行號，顯與實情未合。而被告僅以市調處含及檢察官起訴書為唯一科處原告之依據，實已違行政程序法第7條及司法院釋字第420號、第430號解釋「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」再則，按原處分所依據之起訴書，經台北地方法院分案為91年訴字981號，曾於93年2月19日9時30分於台北地方法院刑事第16法庭公開審判；經查該公開審判筆錄中，除證人永鋒工程有限公司負責人呂永裕證言所需之棄土證明書係向張燦輝購買外，成石砂石場之負責人潘和福亦證言張燦輝於經營砂石轉運業務時，他每天都和張燦輝電話聯絡確認砂石轉運業務的數量，顯見張燦輝先生所經營之有洋公司確實有經營相關業務的實際營運，且證人皆經法官諭知觸犯刑法第168條偽證罪之刑責並具結在案，公堂呈供之證言應無虛偽編造之情，應可採納。另台北市國稅局於92年2月24日調查蘇建興營造有限公司88 年3至4月與有洋公司有關之營業稅進項憑證時，由蘇建興營造有限公司經理蘇正忠之談話筆錄中，顯有明文陳述蘇建興營造有限公司因承包天祥商業大樓工程所需，與有洋公司簽約從事土石整地工程，並從蘇正忠經理筆錄：「本人與張君認識多年，張君確有從事整地工程承包，且據本人所知張君經營情形不錯，目前仍繼續營運中，固有洋公司應非虛設行號。」陳述中，亦可見關係人張燦輝先生之有洋公司確有經營業務，並非虛設行號。又有洋公司有從事收容廢土棄置業務，除前揭營造廠商確實表示係與三凱公司、有洋公司之負責人張燦輝先生接洽業務外，尚有棄土合約書、收款單及領款簽收單等客觀文據，其交易對象確係為三凱公司，更足證明三凱公司有實際營運之情，要無疑義。承此，原處分逕以臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書為唯一依據，認定有洋公司為虛設行號，及訴願人取得非交易對象之發票云云，要求訴願人補繳營業稅，顯有違誤，原處分應予撤銷。
⒉末按本案經台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴，目前繫
屬台灣台北地方法院刑事庭公開審理中，參珠刑事訴甕法第154條第2項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，及行政院台62法字第5916號函釋「按司法權與行政權分別獨立行使，故司法機關及行政機關就其職掌之事務所為之判斷，應彼此互相尊重……就具體事項之認定而言，法院與行政機關所為之判斷不一致時，應尊重法院之裁判。」之意旨，未經合法審判判決確定前「無罪推定」原則之適用實屬法治國家原則之精神，此亦在台北高等行政法院90年度訴字第5581號「被告認定原告本件違章，僅以台北地方法院檢察署起訴書及所引用之調查局筆錄為唯一證據，在上開起訴事實經台灣台北地方法院判決無罪之情形下，被告所為違章之認定，顯有未盡舉證之責，揆諸前揭舉證責任之相關條文及判例意旨，被告依營業稅法第19條第1項及稅捐稽徵法第44條規定對原告施以裁罰，要屬速斷，即有未合。」、台北高等行政法院90年度訴字第369號「被告未俟相關刑案判決確定，引用本身即為待證事項之刑案起訴書，作為認定違法事實之證據，已有不當，且對於上開有利於原告之事證，恝置不論，卻摭拾其中片段之資金往來情節，即認原告與該三家公司之交易非屬事實，實有認定事實未依證據之違誤。」等判決亦執相同見解。未確定案件，為不致對人民權益造成不法之侵害與損失，請求本件原處分應先行撤銷，俟法院作出裁判後，由被告再行審查有無違章之情事，始為適法。
⒊綜上所陳，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈補徵營業稅部分
⑴按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為
當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」分別為營業稅法第15條、第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條所明定。
⑵本件原告起訴理由主張，本件被告僅以市調處及檢察官
起訴書為據、蘇正忠筆錄證言可證有洋公司確有經營業務。卷查，本件原告於89年4月25日進貨，金額計1,178,100 元（不含稅），未依法取得憑證，而以非交易對象有洋公司所開立之統一發票乙紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元，違反前揭法條規定；其違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單、營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書（89年度偵字第11687號、第12125號、第19066號、第20454號、91年度偵字第6886號、第7022號、第7929號、第17451號、第12923號）1份、市調處91年11月1日肅字第09 143635880號函、被告所屬南港稽徵所92年2月19日財北國稅南港營業字第0920000960號調查函、原告負責人甲○○92年5月5日於被告所屬南港稽徵所之談話筆錄及原告承認違章說明書等影本附卷可稽，原處分洵非無據。
⑶有關原告主張其與有洋公司間確有交易乙節。經查，市
調處91年11月1日肅字第09143635880號函：「說明：二、本案係民眾檢舉...，經台灣台北地方法院檢察署指揮本處偵查後，認有虛設行號以逃漏稅捐事實，以違反稅捐稽徵法第41條起訴在案，並認：高意公司實際負責人陳振豐、鄧琬齡等人設嫌指使陳哲隆、許慶宏及張燦輝等人虛設春豐營造、新祐營造及三凱公司、有洋公司等公司，藉不實之工程合約虛增高意公司之營業成本及減少高意公司之營業收入，逃漏應納稅捐達數億元……。」另查，有洋公司負責人張燦輝君經臺北地方法院檢察署檢查官以違反稅捐稽徵法等起訴在案，其起訴意旨略謂：高意公司於銷售先期工程之棄土證明時，因販售棄土證明收入金額甚鉅，故高意公司實際負責人陳振豐君與財務主管鄧琬齡君研議，藉虛設行號及不實合約方式替高意公司代為開立發票，從而短漏申報高意公司營業收入以逃漏應納稅負。88年5月間，陳振豐君、鄧琬齡君以每方棄土證明6元代價要求張燦輝君擔任虛設行號三凱公司負責人，以協助高意公司不法逃漏稅捐，另查三凱公司並無聘用員工及營業處所，以從事任何實際營業行為；再查89年間陳振豐持續漏開棄土證明單，續循三凱公司模式，支付張燦輝君1,210,946元，以酬謝渠等以名下之有洋公司、聖堡開發等公司開立不實發票抵充高意公司實際販售棄土證明時之應開立之發票予大鋼牙工程等實際交易對象。綜上，顯見有洋公司並無實際銷貨之情事，自無與原告有實際交易之可能。況查專案申請調檔統一發票查核清單及營業稅年度資料查詢作業逐筆發票明細，原告確係取具案關涉嫌虛設行號所開立之發票作為進項憑證以扣抵銷項稅額，綜上事證，原告之訴實難憑採。
次查，原告所提出之棄土合約書、承包工程合約書、支出證明單等資料影本，經查核結果原告應有銷貨之事實，是本件應有進貨事實。從而，原告有進貨事實而取得非實際交易對象有洋公司之進項憑證，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅之違章事實，已具體明確。至原告主張本件被告僅以市調處及臺灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書為唯一依據，即逕予認定有洋公司為虛設行號，請求撤銷原處分乙節；依改制前行政法院75判字第309號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，…」，本件上開刑事案件雖尚未經法院判決，惟依前開事證，被告所為處分並無違誤，原告主張不足採憑。是原核定補徵稅額58,905元，揆諸首揭法條規定並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
⒉罰鍰部分
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，
按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：五、虛報進項稅額者。」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為營業稅法第51條第5款及稅捐稽徵法第44條所明定。次按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275號解釋可資參照。復按「……說明：二、為符合司法院釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（二）取得虛設行號以外其他非實際銷貨對象開立之憑證申報扣抵之案件２、有進貨事實者：（1）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款……。」、「主旨：……會議結論（一）１. 建築業之營業人如建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營業廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7月9日台財稅第000000000號函說明二（二）２規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5款規定處漏稅罰。」分別為財政部83年7月9日台財稅第000000000號函、84年5月23日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵本件原告於89年4月25日進貨，金額計1,178,100元（不
含稅），未依法取得憑證，而以非實際交易對象之有洋公司所開立之統一發票乙紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元，違章事證明確，業如前述；經查案關貨款係以現金支付，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於案關起訴書中所載，其資金最終流向實際銷貨者高意公司，據此，尚能證明確有支付進項稅額予實際銷貨營業人，至有洋公司雖係替高意公司代為開立發票所設立之虛設行號，該進項稅額有洋公司亦有申報繳納營業稅且依法報繳，此有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局查復函可證。本案之交易情形，與借牌營造之行為雷同，允宜參照財政部84年5月23日台財稅第000000000號函釋意旨，而不拘泥「虛設行號」之字句。原告取得非實際交易對象有洋公司開立之不實發票扣抵銷項稅額，應按營業稅法第19條第1項第1款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處行為罰，免依營業稅法第51條第5款規定處漏稅罰。是本件原處分按所漏稅額58,905元處1.5倍之罰鍰，復查決定已變更為按原告未依規定取得憑證之金額處以5﹪罰鍰，計58,905元，亦無違誤。
理 由
一、原告主張本件虛報進項事實部分刑事案件科正審理中，爰聲請本件於上開刑事案件判決確定前停止本件訴訟程序云云。
惟按「刑事判決所認定之事實，及其法律上之見解並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」改制前行政法院44年判字第48號著有判例可參，本院對於系爭事實本得依法就所調查之證據逕為認定，本件系爭事實尚非以刑事判決確定之事實為唯一基礎，難認有依行政訴訟法第177條第2項規定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」分別為營業稅法第15條、第19條第1 項第1 款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條所明定。
三、查原告於89年4 月25日有進貨事實，金額計1,178,100 元（不含稅），並未依法取得憑證，卻以非交易對象有洋公司所開立之系爭發票乙紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元，案經市調處查獲，經被告所屬南港稽徵所審理，核定原告應補徵營業稅58,905元外，並按其所漏稅額58,905元處1.5 倍之罰鍰，計88,300元。原告不服，申請復查。經復查決定，變更原罰鍰處分為58,905元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭發票、原告違章承諾說明書、原告負責人甲○○92年5 月5 日在被告所屬南港稽徵所之談話筆錄、原告92年10月14日說明書、台北地方法院檢察署檢察官起訴書（89年度偵字第11687 號、第12125 號、第19066 號、第20454 號及91年度偵字第6886號、第7022號、第7929號、第17451 號、第12923 號）、原告89年度銷貨帳、進貨帳及現金帳及復查申請書、訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：原告於89年4 月25日進貨，金額計1,178,100 元（不含稅），有無未依法取得憑證，卻以非交易對象有洋公司所開立之系爭發票乙紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元之行為？
三、經查：㈠系爭發票雖有原告於89年4 月25日向有洋公司進貨金額計
1,178,100 元（不含稅）之記載，惟經原告負責人甲○○92年10月17日出具之說明業已承認：「本公司（指原告）於89年4 月25日，向有洋開發公司進貨，計新台幣壹佰貳拾參萬柒仟零伍元（含稅），係屬未依規定取得憑證，違反稅捐稽徵管理營利事業會計帳簿憑證管理辦法第21條規定屬實。再者調查人員無其他苛擾情事．．．。」與之對照原告負責人甲○○92年5 月5 日在被告所屬南港稽徵所之談話筆錄內容（原處分卷附件8）， 尚屬一致，分別有該說明書及筆錄影本附原處分卷足查，復有經專案申請調檔統一發票查核清單及營業稅年度資料查詢作業逐筆發票明細，查明原告取具系爭發票作為進項憑證以扣抵銷項稅額之系爭發票影本一紙附卷可佐，堪認被告認定原告有上開違章情事之行為，洵有所據。
㈡原告雖主張其與有洋公司間確有交易事實等語。然查，有
洋公司負責人張燦輝業經臺北地方法院檢察署檢查官以違反稅捐稽徵法虛設行號開立不實發票等犯罪行為起訴在案，其起訴意旨略謂，高意公司於銷售先期工程之棄土證明時，因販售棄土證明收入金額甚鉅，故高意公司實際負責人陳振豐與財務主管鄧琬齡研議，藉虛設行號及不實合約方式替高意公司代為開立發票，從而短漏申報高意公司營業收入以逃漏應納稅負。88年5 月間，陳振豐、鄧琬齡以每方棄土證明6 元代價要求張燦輝擔任虛設行號三凱公司負責人，以協助高意公司不法逃漏稅捐，另查三凱公司並無聘用員工及營業處所，以從事任何實際營業行為；再查89年間陳振豐持續漏開棄土證明單，續循三凱公司模式，支付張燦輝1,210,946 元，以酬謝渠等以名下之有洋公司、聖堡開發等公司開立不實發票抵充高意公司實際販售棄土證明時之應開立之發票予大鋼牙工程等實際交易對象。
有該起訴書影本一份附原處分卷足徵，足知前開原告負責人之承諾說明書及筆錄所供認之系爭事實與查證之事實相符，自屬可信，顯見有洋公司並無實際銷貨予原告之情事，自無與原告有實際交易之可能。從而，原告於89年4 月25日進貨，金額計1,178,100 元（不含稅），並未依法取得憑證，卻以非交易對象有洋公司所開立之系爭發票乙紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,
905 元之事實，即洵堪認定。㈢從而本件原告雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開
立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證，申報扣抵銷項稅額，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依行為時營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款。是本件被告以原告雖有進貨事實，惟未取得實際交易對象所開立之統一發票充抵，而以非實際交易對象有洋公司所開立之系爭發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額，核有取得不得扣抵憑證並以該進項稅額扣抵銷項稅額情事，發單追補已扣抵之稅額，於法有據並無違誤。
四、罰鍰部分：㈠按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按
所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．虛報進項稅額者。」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條所明定。次按「．
．．說明：．．．為符合司法院釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：．．．㈡取得虛設行號以外其他非實際銷貨對象開立之憑證申報扣抵之案件⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款．．
．。」、「主旨：．．．會議結論㈠⒈建築業之營業人如建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營業廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部83年7 月9 日台財稅第000000
000號函說明二㈡２規定辦理，即除應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第44條處行為罰外，得免依營業稅法第51條第5 款規定處漏稅罰。」分別為財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函、84年
5 月23日台財稅第000000000 號函所明釋。㈡查本件原告於89年4 月25日進貨，金額計1,178,100 元（
不含稅），未依法取得憑證，而以非實際交易對象之有洋公司所開立之系爭發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額58,905元之違章事實，已如前述，而本案相關貨款係以現金支付，其資金最終流向實際銷貨者即高意公司，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官查明記載在上開起訴書中。據此，本件尚能證明確有支付進項稅額予實際銷貨營業人之情事，且有洋公司雖係代替高意公司開立系爭發票所設立之虛設行號，然該進項稅額有洋公司亦有申報繳納營業稅並依法報繳，此有財政部台灣省北區國稅局基隆市分局92年3 月25日北區國稅基市三字第0921005479號查復函可佐（見原處分卷附件15），是故，本件交易情形實與「借牌營造」之行為同，參考上開財政部84年
5 月23日台財稅第000000000 號函釋意旨，而不拘泥「虛設行號」之字句，原告取得非實際交易對象有洋公司開立之不實發票扣抵銷項稅額，應按營業稅法第19條第1 項第
1 款規定追補稅款，並依稅捐稽徵法第44條規定科處行為罰，免依營業稅法第51條第5 款規定科處漏稅罰。而本件原處分按所漏稅額58,905元原科處1.5 倍之罰鍰，復查決定時已變更為按原告未依規定取得憑證之金額處以5 ﹪罰鍰，計58,905元，於法即屬有據。
五、綜上，原告所訴委無足採，從而被告依首揭規定予以補徵營業稅58,905元，並按原告未依規定取得憑證之金額處以5 ﹪罰鍰，計58,905元，並無違誤，復查就本稅部分及訴願決定就復查決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之；又本件待證事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，無庸一一論斷，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、236條、第233條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
第六庭法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書 記 官 蔡 逸 萱