臺北高等行政法院判決
94年度簡字第00971號原 告 港立有限公司代 表 人 甲○○被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國94年9 月16日勞訴字第0940045934號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣越南籍外國人NGUYEN THI THINH（下稱N君，護照號碼：M00000000；原經核准之雇主：吳健中）係他人所申請聘僱逃逸之勞工，經被告所屬警察局三重分局於民國（下同）94年5月17日於台北縣三重市○○路○○號愛泰泰國餐廳內查獲，因Ｎ君供稱曾於原告台北縣新莊市○○路○○○巷2之4號地點，從事電子零件加工之工作，該分局遂於94年5月23日以北縣警重外字第0940023694號函移由被告核處。嗣經被告審查認原告聘僱他人所申請聘僱之外國人，依就業服務法第57條第1款及第63條第1項規定，於94年7月12日以北府勞動字第094050 4755號違反就業服務法罰鍰案件處分書，處原告罰鍰新台幣（下同）15萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
(一)訴願決定及原處分均撤銷。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)按司法院釋字第275 號解釋「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。．．．」第按就業服務法第57條第1 款規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．1、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」係對於行為人之故意所為之禁止規範；前述規定既未規範過失行為，自不能罰及過失，更不得推定過失。因此所謂「聘僱」應係指雇主明知所聘僱之外國人為未經許可而仍在一定期間加以聘用以為其工作而言。如雇主因過失而不知所聘用之外國人為非法外勞，則應屬法未明文規範，而屬不罰。
(二)復按民法第482 條規定「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，僱傭契約以有償性、雙務性為其特徵；且僱傭之目的僅在受雇人單純提供勞務，對於服勞務之方法、時間及地點無自由裁量之餘地。勞動契約重點在於「從事工作」及「獲致工資」，此與民法第482 條之規定一致。依勞動基準法第2條規定之定義：「勞工」謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；「雇主」謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；「工資」謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。稽此，所謂雇主與勞工間之「聘僱關係」應具有：勞工在人格上的從屬性、勞工在經濟上的從屬性、勞工在組織上的從屬性、勞工因法律規定而產生不同的權利義務等特徵，始能構成「聘僱關係」，且聘僱關係與承攬關係亦具有差異性。
(三)再按勞動基準法第1 條指出本法是為「規定勞動條件最低標準」及「雇主與勞工所訂定勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第21條第1 項規定「工資由勞雇雙方議定之。
但不得低於基本工資。」而現行「基本工資」依行政院勞工委員會86年10月16日台86勞動2 字第045013號函規定，基本工資調整為每月15,840元，每日528 元，每小時66元，自本
（86）年10月16日起實施。
(四)法院實務上亦以經常性作為判斷是否為工資要件，如最高法院79年台上定242 號判決意旨「工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第3 款前段定有明文。是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。」此另有最高法院76年度台上字第2797號判決及司法院78年2 月20日所舉辦第14期司法業務研討會亦均以「經常性作為判斷工資與否之主要標準」。
(五)原告所刊登「家庭代工」之徵才廣告是由黃明坤應徵，並由其領取家庭代工之原料帶回至家中，其工作場所是在黃明坤家中而非原告之工廠。N 君於94年5 月17日至被告所屬警察局三重分局所作之筆錄，顯然不實，且該分局在詢問N 君時並未讓原告在場與其對質，即將其遣送回越南，故N 君所為之單方供述是否出自其本意，顯有疑問。
(六)原告所給付家庭代工之報酬共有5 次，每次金額不一，顯然並非經常性之固定金額之給與，否則不會落差如此明顯，況且，原告所給付之報酬有4 次是低於勞動基準法所定之最低工資，足徵原告與自稱是N 君的先生之「黃明坤」所言是以論件計酬之「家庭代工」，顯為實在。因此，黃明坤之妻對於家庭代工之報酬完全繫於其自由意願，原告無任何強制性，故黃明坤之妻不具經濟上之從屬性。
(七)原告對於黃明坤之妻即N 君是否接受家庭代工並無決定權或強制權，N 君亦可自行選擇家庭代工之工作時間及場所，原告未要求或強制其須至原告處上班或為一定之工作時數，顯與一般聘僱關係之性質不符，故黃明坤之妻不具人格上的從屬性。
(八)原告是受自稱黃明坤之欺瞞而對於N 君之背景一無所知，然被告所屬警察局既在原告以外之處所查獲N 君為逃跑之非法勞工，則想必對黃明坤之真實身分亦有所知悉（否則逃跑期間是誰掩護她或幫她出面尋找工作？）又原告在黃明坤於94年5月5日領取承攬報酬後之簽收有其筆跡（此時其妻即N 君早於5 月1 日遭被告所屬警察局三重分局查獲），但該分局卻從未通知原告與其對質及比對筆跡，何況，N 君亦早已被遣送出境，故被告對原告在程序權益之傷害，莫此為甚。
(九)被告所屬警察局三重分局查獲N 君為逃跑之非法勞工，並非在原告處查獲，何能僅憑N 君之單方供述即認定其曾受僱於原告？且被告所屬警察局亦從未至原告處查詢其他員工是否曾見到N 君至原告處上班以資佐證。
(十)原告是中小企業之經營者，曾於89年11月左右向行政院勞工委員會申請外勞，原告對於申請外勞之相關程序有所知悉，不會為貪圖小利而冒觸法之風險。原告此次確實是因刊登「家庭代工」之廣告而被人誆騙。就業服務法之目的乃是「為保障國民工作，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」然原告所刊登「家庭代工」之廣告並未標明所聘僱之對象為外籍勞工，且未註明須有一定工作時數之限制或繳交一定數額之保證金，故不具強制性，亦未要求須有一定技術始可為之。此廣告是用中文，而非外文，顯是針對國內一般有興趣之民眾所為，對於國民之工作權未造成任何侵害，更遑論會有妨礙本國人之就業機會或勞動條件。任何應徵「家庭代工」者皆有自主權可選擇作與不作或代工時間之長短。原告所給之報酬係依據代工者之合格成品件數而計價，雙方顯屬承攬關係而非聘僱關係。原告未曾聘用N 君至原告處上班，亦從未坦承有聘僱之事實，請判決如原告訴之聲明云云。
二、被告主張之理由：
(一)依就業服務法第57條規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事：．．．1 、聘僱未經許可、許可失效或他人所聘僱之外國人」；行政院勞工委員會91年9 月11日勞職外字第0910205655號令「查就業服務法第44條規定，任何人不得非法容留外國人從事工作，係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，及容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作之事實之行為而言。若二者之間具有聘僱關係，則為本法第57條第1 款之所規範。
又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在」。
(二)原告於調查筆錄稱「（警方於94年5 月17日下午14時提訊1名越南籍外勞NGUYEN THI THINH中文姓名叫阮氏盛，前往新莊市○○路○○○ 巷2 之4 號（港立有限公司），是否為你所開設之公司？你是否認識該名越南籍女子？）該公司是我所開設無誤。我認識該女子」「（據該越籍外勞向警方供稱曾經在你所開設之港立有限公司工作，是否屬實？）是的」「（該名越籍外勞於廠內工作項目為何？薪資如何計算？工作時間為何？）他是於廠內從事電子零件加工，時間是每日上午8 時至下午17時，他工作並不固定有時來有時沒來，所以我是以日領500 元方式給付，工作時間大約為93年12月初至94年4 月底止」；N 君於94年5 月17日調查筆錄稱「（警方於2005年5 月17日16時25分帶你至新莊市○○路○○○ 巷2之4號港立有限公司是否為你逃逸後所曾經工作地點？）正確」「（你於何時開始在港立有限公司工作？工作性質？時間為何？薪資為何？）我於2004年12月開始工作，日薪500 元，從事電子零件加工等工作。每日從8 時至下午5 時止，一直工作至2005年4 月底止」；黃明坤於94年5 月18日調查筆錄稱「（警方依據該越籍女子NGUYEN THI THINH供訴非法工作地點後，於94年5 月17日16時25分許，提訊該越籍女子前往新莊市○○路○○○ 巷2 之4 號港立有限公司追查雇主甲○○非法僱用之情事，據該越籍女子稱係由你幫忙她找到這份工作，是否實在？你作何解釋？你們如何認識？）是的。我是開計程車搭載而認識她的。當時她曾經告訴我說想要找工作，．．．所以請我幫忙於分類廣告上應徵工作，看見港立有限公司徵操作員，才會帶她前往應試而找到這份工作」「（你幫忙該越籍女子應徵到這份工作，有無向她索取介紹費用？你於應徵工作錄用時甲○○有無給付介紹費用與你？）我只是看她非常可憐，經她拜託而幫忙她，所以沒有向她或甲○○收取任何介紹費用」，原告、黃明坤及N 君於筆錄均坦承N 君自93年12初至94年4 月底於原告開設位於新莊市○○路○○○ 巷2 之4 號廠內從事電子零件加工之工作，原告未經許可聘僱N 君從事工作，顯已違法。
理 由
壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由林錫耀變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出台北縣政府警察局三重分局檢查紀錄單、外勞居留資料查明細內容、居留証影本、營利行業登記証為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、外勞Ｎ君是否曾到原告工廠上班？
二、原告與Ｎ君間是否有雇傭契約？
三、原告有無雇用他人所申請聘僱外國人工作之故意過失？其過失應否處罰？
參、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
(一)就業服務法第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：1、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。．．．」。
(二)就業服務法第63條第1項規定：「違反．．．第57條第1款．．．規定者，處新台幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。」。
二、外勞Ｎ君曾到原告工廠上班：
(一)原告代表人甲○○於警詢時供稱：「．．．她只跟我說是結婚來的，所以當時並無請他提供證明資料。」、「她是於廠內從事電子零件加工，時間是每日上午8時至下午17時，她工作並不固定有時來有時沒來，所以我是以日領的550元方式給付，工作時間大約為93年12月初至94年4月底止。」、「．．．我以為她的身分沒有問題，才答應暫時錄用，但是通常工作並不是常常需要趕工，．．．所以在工作這段期間只要有需要趕工才會叫她來工廠幫忙。．．．」，有甲○○簽名確認之檢查紀錄單檢附於原處分卷可憑，核與甲○○簽名確認之台北縣政府警察局三重分局檢查紀錄單所載：「．．．據甲○○陳述，該僑係由乙名台灣籍男子帶她至工廠應徵工作，當時告知其為夫妻，才於93年12月起開始於工廠內從事電子零件加工，至94年4月底止，工作有做才有領，日薪550元計算，並帶同外勞前至工廠確認無誤，．．．」相符，足証Ｎ君確有至原告工廠工作，以日薪550元方式支薪。
(二)Ｎ君94年5月2日調查筆錄雖稱：「．．．所以就向該租所之台籍女子一起拿手工材料至家中工作，．．．」，但其於94年5月17日經警方帶至新莊市○○路○○○巷2之4號，Ｎ君証稱該處「係其逃逸後曾經工作地點」、「自93年12月開始在港立公司工作，日薪550元，從事電子零件加工工作，每日從8時至下午5時止（有工作才有錢）」（見Ｎ君94年5月17 日警詢筆錄），參諸訴外人黃明坤於警詢時証稱：「．．．我是開計程車搭載而認識她的。當時她告訴我要找工作，買份中文報紙因中文字看不懂，所以請我幫忙於分類廣告上應徵工作，所以請我幫忙於分類廣告上應徵工作，看見港立公司徵作業員，才會帶她前往應試而找到這份工作。」，可知黃明坤係憑報紙上之分類廣告，帶Ｎ君至原告處求職，再加上原告代表人曾明輝於檢查紀錄單檢、警詢筆錄均坦承係每日550元代價雇用Ｎ君到工廠工作，足証Ｎ君94年5月17日之証詞較為可採，Ｎ君顯有到原告工廠工作之事實，原告主張Ｎ君只是拿貨回家去作，沒有到其工廠上班云云，尚無足採。
三、原告與Ｎ君間有雇傭契約：Ｎ君既曾到原告工廠內從事電子零件加工，上班時間是每日上午8時至下午17時，日薪550元，大約自93年12月初工作至94年4月底止，原告對Ｎ君非無指揮監督關係，並有上班時間、日薪之約定，難謂無聘僱關係存在。原告主張Ｎ君只是拿材料回家作，按件計酬，伊與Ｎ君間並無指揮監督關係，並非雇傭契約云云，尚無足採。
四、原告就無雇用Ｎ君之行為，有故意過失：
(一)按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275號解釋可資參照，可知95年2月5日行政罰法施行前，違反行政法上之義務，確以「行為人有故意或過失」為責任條件，且有過失亦應處罰。
(二)查就業服務法第57條第1款明文禁止非法聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故針對聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，此揆諸同法第42條之規定亦明，原告如需聘僱外國人從事工作，即應依法申請許可。本件固因黃明坤自稱與Ｎ君為夫妻，帶Ｎ君至原告工廠應徵工作，惟原告未查明Ｎ君身分逕予雇用，縱無雇用逃逸外勞之故意，亦有過失，原告主張其無雇用逃逸外勞之故意，且過失勿庸處罰云云，尚無足採。
五、從而，原處分以原告雇主聘僱他人所申請聘僱之外國人，依就業服務法第63條第1項規定，科處最低罰鍰15萬元，並無違誤，亦未違反比例原則，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，又本件訴訟標的之價額在20萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項、第1項第2款規定及司法院92年9月17日院台廳行一字第23681號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第236條、第195第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
第四庭 法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 簡信滇